非法集資犯罪辯護律師劉高鋒隨筆：P2P平臺涉非法集資犯罪反思

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非法集資案件可以簡化為兩大類，第一自融，第二他融。自融類主要是企業(yè)為了自身經(jīng)營而向社會融資。當(dāng)然，也存在為了以融資資金再投資而自融的情形。他融類主要是指為其他單位融資提供服務(wù)，比如P2P平臺（特別說明，本文為隨筆，故未對P2P平臺、平臺公司以及平臺為嚴格區(qū)分，意思提到，理解即可）為融資者通過中介服務(wù)。當(dāng)然，實踐中，也存在P2P平臺自融或者變相自融的情形。

資金是企業(yè)的血液，企業(yè)開展經(jīng)營必然需要資金。在資金大量需求與融資超級困難的矛盾凸顯時，企業(yè)向社會融資的需求自然就會暴增。這也是近幾年來非法集資案件暴增的原因所在，因為基礎(chǔ)數(shù)據(jù)太大，肯定會出現(xiàn)因經(jīng)營虧損無力兌付而暴雷的情形。

企業(yè)融資除了自融之外，也會通過其他中介平臺開展融資。那么，如果融資企業(yè)在被認定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的，提供融資服務(wù)的P2P平臺是否必然構(gòu)成共同犯罪？P2P平臺在什么情況下就不會被認定構(gòu)成犯罪？這些問題隨著近幾年來打擊非法集資犯罪活動的開展，我們已經(jīng)有了比較清晰的認識。

一、P2P平臺構(gòu)成犯罪的情形

2015年，中國人民銀行、工業(yè)和信息化部、公安部、財政部、工商總局、法制辦、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（銀發(fā)〔2015〕221號）。該意見旨在鼓勵金融行業(yè)創(chuàng)新，使其健康發(fā)展，同時，要求行業(yè)在發(fā)展的同時能夠“防范風(fēng)險、趨利避害”，從而進一步實現(xiàn)“金融改革創(chuàng)新和對外開放”。但是，在實踐中，掛著互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的羊頭而開展違法犯罪活動大量存在，甚至滋生了大量的以此為噱頭開展集資詐騙犯罪的活動。

在《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》出臺的背景下涌現(xiàn)出來的大量優(yōu)質(zhì)的P2P平臺為中小企業(yè)通過融資服務(wù)，解決了中小企業(yè)融資難題，促進了中小企業(yè)發(fā)展，很多平臺想借此東風(fēng)之便，乘風(fēng)而起。但是，實踐卻魚龍混雜。根據(jù)規(guī)定，P2P平臺僅允許提供信息中介的角色，不得開展增信、自融或者變相自融等活動。正是由于市場發(fā)展空間太大，互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展速度太快，加入企業(yè)數(shù)量巨大。由此，違反規(guī)定開展非法經(jīng)營的情況層出不窮，給金融市場和公民的財產(chǎn)造成非常嚴重的侵害。為能夠維護金融秩序，保障公民財產(chǎn)安全，規(guī)制集資和打擊非法集資犯罪活動應(yīng)運而生。

（一）P2P平臺自融或變相自融的構(gòu)成非法集資犯罪

以P2P為例，因為對其市場定位是信息中介，故其不得開展增信以及自融活動。但是面對如此巨大規(guī)模的資金，平臺公司難免會萌生利用資金或歸集資金的想法。

于是，就有了資金池，無論線上形式還是線下形式。

P2P平臺與企業(yè)集資最大的不同在于企業(yè)為自身經(jīng)營而融資，P2P平臺只是為企業(yè)提供中介服務(wù)，對接出借人與借款人（或者稱為資金供應(yīng)方和需求方或資金供需方等）的需求。但是，P2P平臺公司也是有資金需求的主體，而且其存在天然的控制資金的便利。為此，其完全可以通過自設(shè)資金池而對資金供需雙方進行資金匹配，其中包括期限錯配、拆標(biāo)等行為。需要說明的是，融資方期限錯配、拆行為本身并不必然導(dǎo)致平臺公司犯罪。但是，這種行為卻極易導(dǎo)致平臺公司歸集資金或者使其無法拒絕誘惑而歸集資金，尤其在監(jiān)管部門對融資資金數(shù)額有監(jiān)管要求的規(guī)定頒布之后。

平臺公司會通過自己設(shè)立的賬戶匹配資金需求和對出借人的兌付。短期看，這種情況并不會發(fā)生危險或者危害。但是，一旦有些借款人出現(xiàn)償還困難，平臺公司就會出現(xiàn)以新還舊，而且會導(dǎo)致資金缺口越來越大，進而形成大的壞賬資金盤。這種模式需要后續(xù)資金源源不斷地進入，同時因為沒有可以持續(xù)的資金回報做基礎(chǔ)，由此會導(dǎo)致非常巨大的金融風(fēng)險，一旦出現(xiàn)無法兌付或者集中兌付時，將會引發(fā)金融風(fēng)暴。

但是面對此種巨大的利益，越來越多的主體不計后果地扎堆兒進入該市場，過著“今朝有酒今朝醉，明日愁來明日愁”式的有今天而不計明天的日子。瘋狂的畸高投資回報率已經(jīng)遠超實體經(jīng)營難以承受之重。更有甚者，渾水摸魚和趁機興風(fēng)作浪者大量涌入市場。面對如此嚴峻的市場環(huán)境，只要一張骨牌倒下，將引起“多米諾骨牌”效應(yīng)。

我們講清楚行業(yè)風(fēng)險和打擊此類犯罪的背后邏輯之后，就來認識一下非法集資犯罪。非法集資犯罪中高典型的罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。我們先說非法吸收公眾存款罪（集資詐騙罪=非法吸收公眾存款罪+非法占有目的）。顧名思義，非法性應(yīng)當(dāng)是非法吸收公眾存款罪的審查重點。金融行業(yè)屬于特許經(jīng)營行業(yè)，需要由金融監(jiān)管部門頒發(fā)相應(yīng)的資質(zhì)證書，比如金融許可證。如經(jīng)營主體無此資質(zhì)則就屬于非法經(jīng)營，是非法性的體現(xiàn)。

當(dāng)然，僅有非法性還不足以構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，除了非法性之外，公開性、利誘性和社會性也是此類犯罪的必備特征。比如，如果企業(yè)僅向近親屬或者同學(xué)，抑或是員工集資的，因主體范圍有限，且參與人之間都彼此熟悉和了解，風(fēng)險可控，不會擾亂經(jīng)濟秩序（金融秩序），因為不具備社會性特征，故達不到刑法規(guī)制的必要。

再看P2P平臺，其通過互聯(lián)網(wǎng)開展經(jīng)營，具有天然的公開性。如果其將不特定主體的資金歸集而無監(jiān)管，自然會造成巨大的不可控的風(fēng)險。為此，本來為他人開展融資服務(wù)的性質(zhì)就變成了自融或者變相自融，這種現(xiàn)象的根本特征就是設(shè)立了資金池。

如果P2P平臺設(shè)立資金池，必然構(gòu)成非法集資犯罪，這屬于自融或者變相自融的表現(xiàn)。

（二）淪為非法集資主體的“工具”而被認定為共犯

“工具”具有協(xié)助、幫助或者配合之意，在刑法中，就是共犯問題。P2P平臺本身是信息中介，實質(zhì)上在資金需求雙方之間擔(dān)當(dāng)橋梁和工具的角色。無意識的工具本身不應(yīng)認定為犯罪。但是，如果P2P平臺與融資方有非法集資的意思聯(lián)絡(luò)就構(gòu)成共犯。比如，融資方將需求的資金拆分為數(shù)個標(biāo)的，由不同的主體發(fā)標(biāo)并最終將資金歸集的，也會被認定為非法集資犯罪。在此種情形下，如果P2P平臺明知融資方拆標(biāo)或與其共同開展拆標(biāo)融資活動的，則會被認定為非法集資犯罪的共犯。

擔(dān)任融資中介本身不構(gòu)成犯罪，但如果成為非法集資活動的設(shè)計者、參與者或者協(xié)助者都會被認定為共同犯罪。

二、不構(gòu)成非法集資犯罪的情形分析

（一）超級放貸人模式

超級放貸人模式不會構(gòu)成非法集資犯罪。在該模式下，超級放貸人首先向社會發(fā)放貸款，成為債權(quán)人后，其將債權(quán)分別轉(zhuǎn)讓，由此實現(xiàn)資金收益的最終目的。這種情況不屬于非法集資犯罪，因為放貸人根本沒有歸集資金的行為，其反而是資金的出借主體。

需要特別說明的是，這種情況雖然不構(gòu)成非法集資犯罪，但是可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

（二）融資人通過拆標(biāo)而歸集資金但平臺不知情

融資人借助于P2P平臺通過拆標(biāo)行為進行融資的情形難以避免。對于平臺來講，其主要的審查義務(wù)是審查供求資金是否一一對應(yīng)。所謂一一對應(yīng)應(yīng)當(dāng)包含主體、資金出借流向和資金償還流向等均應(yīng)一致。如果通過審查，資金需求和供應(yīng)雙方能夠一一對應(yīng)的，則平臺已經(jīng)盡到了審查的義務(wù)。即使融資人存在歸集資金的行為，也難以將平臺公司拉下墊背，畢竟平臺與融資方?jīng)]有歸集自己的意思聯(lián)絡(luò)。從犯罪構(gòu)成審查，因缺乏犯罪有責(zé)性的條件，故不構(gòu)成犯罪。

（三）理財平臺無保底承諾

非法吸收公眾存款罪的四個特征完全符合才可以被認定構(gòu)成犯罪。在投資人通過理財公司或平臺進行投資的模式下，重點審查平臺有無投資保底承諾，這是認定此類案件入罪與否的關(guān)鍵，也是此類案件的核心，即是否具有利誘性的特征。

如果平臺對客戶沒有保底承諾，一般而言，其無法開展起來大規(guī)模的集資活動，也就不會造成嚴重的社會危害，進而也不能認定其行為危害了經(jīng)濟秩序，達不到刑罰的規(guī)制條件。根據(jù)刑法謙抑性的法律性質(zhì)，通常不會認定此類行為構(gòu)成非法集資犯罪。當(dāng)然，實踐中，如果沒有保底承諾，根本不會形成大規(guī)模的集資活動。

P2P并非天然構(gòu)成犯罪，我們更不能談P2P色變。實踐中，對于經(jīng)營模式、犯罪特征以及意思聯(lián)絡(luò)的審查非常重要。

曾經(jīng)盛極一時的互聯(lián)網(wǎng)金融隨著行業(yè)自身發(fā)展不規(guī)范而遭到團滅，此中有非常多的原因。其中，從業(yè)者不自律和“死老鼠”攪渾水的現(xiàn)象最為突出，而歸根結(jié)底還是在于急功近利的心態(tài)在作祟。

事后看對該行業(yè)的規(guī)范和打擊，無論從業(yè)者、投資者還是監(jiān)管層面都有非常多的值得反思和借鑒的地方。當(dāng)然，對于因為規(guī)范打擊而遺留的問題仍有待繼續(xù)解決，包括刑事追責(zé)、集資款追繳等。