摘自：《民營企業(yè)常見法律風險防范指引》 ——2019法院版

濟南市中級人民法院

民營企業(yè)常見法律風險防范指引

民營企業(yè)設立、治理、解散過程中的法律風險防范指引

一、設立中的法律風險防范

企業(yè)設立是指發(fā)起人為了企業(yè)成立而實施的一系列行為。企業(yè)成立的標志是工商部門頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)，企業(yè)成立?，F(xiàn)實中，大部分企業(yè)發(fā)起人僅僅重視企業(yè)設立的結(jié)果，不重視企業(yè)設立過程中存在的法律風險，從而導致企業(yè)不能如期成立或企業(yè)成立后出現(xiàn)大量糾紛。就企業(yè)設立過程中存在的法律風險作如下建議：

1.關于民營企業(yè)組織形態(tài)的選擇。現(xiàn)實中的民營企業(yè)經(jīng)營組織形態(tài)可分為個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司制企業(yè)。公司制企業(yè)又可分為有限責任公司和股份有限公司，與此相對應的還有子公司、分公司。企業(yè)組織形態(tài)不同，反映了不同的企業(yè)性質(zhì)、地位和作用。因此，不同企業(yè)組織形態(tài)的法律風險及后果不同。

避免對特定產(chǎn)業(yè)、行業(yè)領域設立企業(yè)組織形態(tài)的相關規(guī)定不了解，盲目選擇企業(yè)組織形態(tài)。投資者違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，選擇不適當?shù)钠髽I(yè)組織形態(tài)，可能導致企業(yè)設立申請無法獲批，造成企業(yè)設立成本的增加。為此，投資者應對涉及企業(yè)組織形態(tài)的相關知識點進行深入了解，在選擇企業(yè)組織形式時，嚴格遵守法律法規(guī)政策，確保企業(yè)形式與法律法規(guī)政策相符合。

避免資金不足卻堅持選擇不適當?shù)钠髽I(yè)組織形態(tài)。發(fā)起人在資金不足的情況下如果采取違法手段追求較高的組織形態(tài)，則面臨需要發(fā)起人補足出資，繳納罰款，以及承擔虛假出資、虛報注冊資本、抽逃出資的行政和刑事責任風險；同時公司可能面臨罰款、撤銷登記或吊銷營業(yè)執(zhí)照的風險。建議投資者依照法律法規(guī)的規(guī)定履行出資義務，切忌拖延出資、虛假出資、虛報注冊資本、抽逃出資等?？筛鶕?jù)資金情況，用變通的形式暫時開展業(yè)務，等資金條件成熟時再進行注冊變更。

避免缺乏綜合考量而選擇不適當?shù)钠髽I(yè)組織形態(tài)。如果對出資人責任大小、稅負、企業(yè)組織正式化程度、存續(xù)期限、運營成本、股東對企業(yè)財產(chǎn)的控制權(quán)、股份權(quán)益轉(zhuǎn)移自由度等因素缺乏綜合考量，容易導致選擇不適合企業(yè)組織經(jīng)營發(fā)展和發(fā)起人利益的企業(yè)形態(tài)。建議投資者充分考量發(fā)起人的條件及資格，選擇合適的企業(yè)組織形態(tài)；綜合考量出資人的出資目的、經(jīng)營預期和管理能力等因素，以選擇適當?shù)钠髽I(yè)組織形態(tài)。

2.關于出資。私人出資是民營企業(yè)的資本來源。出資是投資者向企業(yè)投入的資本，是企業(yè)賴以生存的物質(zhì)基礎，是企業(yè)對外承擔債務的前提，同時也是權(quán)益劃分的依據(jù)來源。投資者應充分注意出資的法律風險，并加以防范。

避免出資形式選擇不當。出資形式選擇不當，將導致企業(yè)的設立申請不被受理和批準、出資協(xié)議無效、向其他債權(quán)人承擔無限清償責任或有限補充清償責任的法律后果。建議投資者在出資前對關于公司設立的法律規(guī)定進行全面的了解，或者借助專業(yè)機構(gòu)的幫助，對出資資產(chǎn)進行嚴格的審核。現(xiàn)金出資要注意資金來源是否合法。外幣出資的還要注意匯率折算。以房屋、土地使用權(quán)等非貨幣的出資，要注意及時辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。

避免出資實際價額顯著低于其出資時的評估價額等資產(chǎn)評估不實的情形。出資實際價額顯著低于其出資時的評估價額，可能導致評估結(jié)果不被有關機關認可，延誤企業(yè)設立或者最終使企業(yè)設立不能等法律風險。建議聘請有資質(zhì)的機構(gòu)進行評估；簽署有效的作價認可協(xié)議。對于投資者而言，在資本認繳制度下，沒有必要夸大注冊資本，合理控制注冊資本數(shù)額，減少股東應出資對企業(yè)產(chǎn)生的負債。在確定注冊資本數(shù)額時，要考慮企業(yè)發(fā)展的實際需要、企業(yè)未來為取得某項資質(zhì)可能需要的注冊資本，以及企業(yè)與投資者的稅務籌劃，既不可盲目求大，也不可過于貪小。

避免虛假出資。虛假出資的法律后果是，虛假出資人要為自己的虛假行為向其他出資人承擔違約賠償責任、向公司承擔補繳出資責任及賠償責任、向公司債權(quán)人承擔無限清償責任或有限補充清償責任等。建議嚴格遵守驗資制度，在公司成立后，要設立專門的賬戶保障公司資金的安全，并且嚴格監(jiān)督資金的流向，防止股東抽逃資金；通過審計確定是否抽逃出資。審計由專業(yè)機構(gòu)和專業(yè)人員審查，并由其簽名和蓋章；建立嚴格的公司內(nèi)部管理制度。

避免以股權(quán)、債權(quán)出資的法律風險。出資人單純以其對第三人的債權(quán)出資、以對公司的債權(quán)出資、用限制的股權(quán)出資，容易導致出資無效、債權(quán)到期后無法實現(xiàn)、債權(quán)價值不合理估算等風險。出資人以股權(quán)出資的，建議確保：出資的股權(quán)由出資人合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓；出資的股權(quán)無權(quán)利瑕疵或者權(quán)利負擔；出資人已履行關于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定手續(xù)；出資的股權(quán)已依法進行了價值評估。出資人以債權(quán)出資的，在法律沒有明確規(guī)定前，應盡量避免用于新設立的公司。出資人債轉(zhuǎn)股增資的，確保債權(quán)應當符合下列情形之一：債權(quán)人已經(jīng)履行債權(quán)對應的合同義務，且不違反法律、行政法規(guī)、國務院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定；經(jīng)人民法院生效裁判文書或者仲裁機構(gòu)裁決確認；公司破產(chǎn)重整或者和解期間，列入經(jīng)人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協(xié)議。此外，如有可能，要求第三人提供擔保。

3.關于法定代表人。通常而言，法定代表人根據(jù)法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定，以企業(yè)名義所從事的行為，即視為企業(yè)行為，由企業(yè)承擔相應法律后果。在某些特殊情況下，由于法定代表人的特殊身份和職責，在一定條件下，可能會就企業(yè)的行為承擔相應的民事、行政或刑事責任，而這種情況往往是法定代表人違反法律、法規(guī)和公司章程規(guī)定而產(chǎn)生。但無論是法定代表人本人還是企業(yè)均應對法定代表人的法律風險防范有所了解。

避免法定代表人與法人或法人代表發(fā)生概念性混淆。法定代表人是指依法律或法人章程規(guī)定代表法人行使職權(quán)的負責人。我國法律規(guī)定了單一的法定代表人制，一般認為法人的正職行政負責人為其唯一法定代表人。企業(yè)法人是指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務的企業(yè)本身。法人代表是指根據(jù)法人的內(nèi)部規(guī)定，擔任某一職務或由法定代表人指派代表法人對外依法行使民事權(quán)利義務的人。作為民事權(quán)利主體的法人，其法人代表可以有多個，但均需法定代表人的授權(quán)而產(chǎn)生。

避免輕易掛名法定代表人。實踐中，民營企業(yè)出于種種原因，有的股東或投資人并不愿出任法定代表人，而是以他人的名義擔任企業(yè)法定代表人。對于企業(yè)，一旦掛名法定代表人與實際股東或投資人發(fā)生矛盾或爭議，整個企業(yè)將處于難以控制的風險之中。由于只需簽名即發(fā)生法律效力，該掛名法定代表人直接以企業(yè)名義對外舉債或進行擔保的后果，將全部由企業(yè)承擔。對于掛名者，如果實際控制人操縱企業(yè)時存在虛假或抽逃出資等行為，或者在訴訟過程中有隱匿、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等違法行為，公司的法定代表人都要面臨承擔相應的民事賠償責任的法律后果。因此，股東或投資人借助他人擔任法定代表人必須慎重，個人也不要輕易擔任他人企業(yè)的掛名法定代表人。

避免法定代表人的越權(quán)代表行為。除了法律有強制性規(guī)定或者第三人知道外，法定代表人以企業(yè)名義作出的代表人行為對企業(yè)具有法定約束力，企業(yè)必須承擔該越權(quán)行為帶來的不利風險及法律后果。建議強化企業(yè)財務負責人對法定代表人的制衡機制，保證財務負責人能事先制止法定代表人超越內(nèi)部權(quán)力機制以企業(yè)名義作出的代表行為；實行企業(yè)印章分類管理機制，企業(yè)印章保管和使用分離，通過印章保管人對印章使用人的監(jiān)督確保以企業(yè)名義作出的行為符合公司利益。

4.關于企業(yè)注冊。在企業(yè)注冊過程中，應注意以下幾個容易被忽略、不被重視，但在現(xiàn)實中往往會引起糾紛或給投資者帶來意料之外的法律風險：

避免注冊地與經(jīng)營地不一致。實踐中，民營企業(yè)出于經(jīng)營成本或稅收政策的考慮，企業(yè)注冊地和實際經(jīng)營地往往不一致，這也容易滋生法律風險，如容易出現(xiàn)債權(quán)債務履行地點不明確，遇訴訟事項時，可能涉及管轄法院、法律文書送達等問題。建議變更工商登記，將企業(yè)注冊地址變更為經(jīng)營所在地；設立分公司，即在經(jīng)營所在地以外設立分公司；如涉及稅收優(yōu)惠，流轉(zhuǎn)稅可以在經(jīng)營地繳納，也可以由總公司匯算清繳，所得稅由總公司匯算清繳；注冊地址應有文書信函聯(lián)絡人，簽收文書信函能夠及時轉(zhuǎn)發(fā)至企業(yè)經(jīng)營所在地。

避免超經(jīng)營范圍經(jīng)營。企業(yè)超經(jīng)營范圍經(jīng)營，輕則面臨罰款的行政處罰，重則將被吊銷營業(yè)執(zhí)照，失去經(jīng)營資格，涉及合同的，也可能導致合同無效，無法得到法律保護。每個企業(yè)都需要根據(jù)其業(yè)務來確認其經(jīng)營范圍。確定企業(yè)的經(jīng)營范圍時有幾點需要注意：在確定經(jīng)營范圍時，不僅要考慮目前的業(yè)務與經(jīng)營活動，也要考慮近期有計劃開展或從事的業(yè)務與經(jīng)營活動；不僅要考慮實際從事的業(yè)務與經(jīng)營活動，還要考慮與該等實際業(yè)務與經(jīng)營活動相關的或周邊的業(yè)務與經(jīng)營活動；關于業(yè)務經(jīng)營范圍的具體描述，工商登記部門有專門的規(guī)范用語，不能隨意編寫。

避免出現(xiàn)因企業(yè)設立不能時而產(chǎn)生的各類債務及責任。由于企業(yè)資本沒有籌足、未能達到我國法律規(guī)定的成立要件、發(fā)起人未按期召開設立大會、創(chuàng)立大會作出不設立公司的決議等各種原因，導致企業(yè)的設立申請沒有被審核批準。這種情況下，民營企業(yè)發(fā)起人要對企業(yè)設立行為所產(chǎn)生的債務和費用、應返還認股人的股款及同期利息、過失致企業(yè)利益損害等承擔連帶責任。建議發(fā)起人在簽訂設立協(xié)議的過程中，要盡量完善相關條款，提前做好各項防范。

二、治理中的法律風險防范

民營企業(yè)的治理是一種指導和控制企業(yè)的體系，企業(yè)治理結(jié)構(gòu)明確了企業(yè)的不同參與者之間的權(quán)利義務分配。投資者投資成立民營企業(yè)，目的是為了投資收益，就企業(yè)治理而言，應注意防范以下法律風險：

1.關于企業(yè)設立協(xié)議和章程的制定。

民營企業(yè)治理結(jié)構(gòu)設計直接關系到企業(yè)成立后運營過程中各股東方權(quán)利與利益的平衡以及企業(yè)利益的維護，因此，需要各投資者在企業(yè)設立之前，對企業(yè)治理結(jié)構(gòu)予以足夠關注，并在企業(yè)章程中予以確定，以防范其法律風險，其中最為重要的就是企業(yè)設立協(xié)議及企業(yè)章程。

避免企業(yè)設立協(xié)議缺失。由于出資人之間缺少設立協(xié)議的約束，當出資活動出現(xiàn)與出資人預期相悖的情況時，糾紛和訴訟的可能性增加，而且各種不確定的法律風險將一直持續(xù)于股東之間。建議出資人堅持簽署書面的投資協(xié)議，并約定完備的投資協(xié)議內(nèi)容；對小股東而言，還應考慮監(jiān)督和制衡的特別約定，如約定某股東對公司高管人的提議權(quán)，由小股東舉薦的人擔任財務總監(jiān)或董事會秘書，不但可以清楚企業(yè)各項運轉(zhuǎn)情況，而且可以進行最直接有效的制衡。

避免輕視企業(yè)章程。很多投資者認為企業(yè)章程就是工商局注冊公司要求提供的文件，很多企業(yè)章程簡單照搬《公司法》的規(guī)定或者照搬其他企業(yè)的章程，導致章程可操作性弱，發(fā)生相關內(nèi)部糾紛時，章程不能發(fā)揮作用。建議嚴格按照企業(yè)的需要設置企業(yè)章程，盡量做到：無違反法律強制性規(guī)范的內(nèi)容；企業(yè)管理事項有明晰、可操作的規(guī)范；對股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理等的權(quán)利義務有明確規(guī)定；對企業(yè)出現(xiàn)異常狀況的事件有明確的可操作性規(guī)定；具有符合企業(yè)特殊情況的不同規(guī)定。另外，小股東應該利用企業(yè)章程確保自己的權(quán)益不被侵犯。

避免設立協(xié)議與章程規(guī)定不一致。設立協(xié)議與章程規(guī)定不一致時，可能導致相關內(nèi)容沒有約束力。設立協(xié)議和章程各有不同的約束力，建議如只涉及當事人間的問題，通過協(xié)議約束解決；如只涉及企業(yè)事項，可通過章程來約束；既涉及當事人間的問題，也與企業(yè)運行有關，最好是協(xié)議及章程都作規(guī)定。另外需要注意的是協(xié)議和章程對同一問題規(guī)定的側(cè)重點可以有所區(qū)別，協(xié)議可對違約救濟作出明確的規(guī)定，而章程可側(cè)重于操作程序。

避免隨意修改企業(yè)章程。建議嚴格依照法定要求修改企業(yè)章程：提出章程修改草案；股東會對擬修改條款進行表決；擬修改內(nèi)容涉及需要審批事項時，報政府主管機關批準；擬修改內(nèi)容涉及需要登記事項的，報企業(yè)登記機關核準；未涉及登記事項的，送企業(yè)登記機關備案；擬修改內(nèi)容需要公告的，依法公告。對控股股東或大股東而言，修改企業(yè)章程具有絕對的優(yōu)勢，沒有必要因為程序不合法導致新修改的章程無效或被撤銷。

2.關于股東（大）會、董事會及監(jiān)事會的設置。

企業(yè)治理結(jié)構(gòu)是指所有者、經(jīng)營者和監(jiān)督者之間通過股東大會（權(quán)力機關）、董事會（決策和執(zhí)行機關）、監(jiān)事會（監(jiān)督機關）形成的權(quán)責明確、相互制約、協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)和科學決策的聯(lián)系。目前，治理結(jié)構(gòu)沒有一個優(yōu)良的標準，在公司法的背景下，應注意防范下列法律風險：

避免股東會、董事會僵局。例如股權(quán)設置畸形、企業(yè)章程中設置了過高的表決比例要求，導致股東會無法形成決議，從而形成股東會僵局，最終導致企業(yè)無法正常運轉(zhuǎn)。建議充分利用企業(yè)章程，設立避免股東會或董事會僵局的機制以及出現(xiàn)僵局后的解決機制。

避免會議召開瑕疵。因會議通知方式、程序、內(nèi)容不當或出席人數(shù)比例不當?shù)仍?，導致會議召開不能或無效，致使股東的權(quán)益可能受到損害。建議充分發(fā)揮章程的“自治”作用。在章程里規(guī)定會議通知的主體、方式、內(nèi)容等；為了確保會議的決策符合大多數(shù)股東的利益，同時防止因人數(shù)不足導致會議無法召開，以及若干會議同時召開等情況的發(fā)生，應在章程中規(guī)定會議最低出席人數(shù)，以及人數(shù)不足時的補救方法。

避免會議決議瑕疵。無法形成決議、形成決議的程序不合法、決議形式不合法等可能導致決議無效、不成立或被撤銷。建議股東會企業(yè)章程應詳細規(guī)定表決時間、表決方式、表決標準（按人還是按資）、未按規(guī)定表決的法律后果等。此外，對在瑕疵出現(xiàn)后如何補救的問題，應有所了解，如通知程序上的瑕疵，可通過事后取得該部分股東的同意予以補救；會議召集程序存在瑕疵，可因全體應到會成員出席而予以補救；通過章程的法定修改方式彌補之前決議違反章程的瑕疵等。

避免股東權(quán)益受損。控股股東利用控股地位，濫用權(quán)力，藐視中小股東，損害小股東利益，或以自己的意志取代公司的意志，拒絕為中小股東分配利潤，導致公司因此陷入僵局，或被小股東訴請司法解散。建議股東充分利用章程“自治”原則，如規(guī)定當控股股東侵害公司利益時，賦予任一股東直接代為提起賠償之訴的權(quán)利，或賦予異議股東回購請求權(quán)等。

避免董事履行職務瑕疵。董事違反忠實義務，利用職務上的優(yōu)勢和信息獲取經(jīng)濟上的優(yōu)勢或其它優(yōu)勢地位，為自身謀利，損害其他股東或公司利益，這是一種違法行為，容易引起其他股東猜忌從而影響公司發(fā)展。建議對董事的此種行為采取事先和事后兩種救濟方式：一是在違法行為發(fā)生前行使阻卻請求權(quán)；二是行為發(fā)生后要求公司對董事提起訴訟或股東直接提起訴訟，請求賠償公司損失。

避免監(jiān)事會無法履行監(jiān)督職能。監(jiān)事會成員達不到法定人數(shù)或董事、高級管理人員兼任監(jiān)事，使監(jiān)事會決議歸于無效。建議嚴格篩查擬任職人員，確保符合條件的人員納入監(jiān)事會。

三、解散及清算中的法律風險防范

作為民事權(quán)利主體，企業(yè)與自然人一樣，具有一定的生命周期。因為投資者自治原因或因企業(yè)存在行政、司法部門強制性原因而解散，解散后應依法清算。企業(yè)無論因何種原因解散，即陷入死亡邊緣，對如何預防企業(yè)進入解散及解散后清算中的法律風險，作如下建議：

1.關于企業(yè)解散。

企業(yè)解散是企業(yè)終止制度的重要組成部分，也是企業(yè)退出市場的重要法律途徑。企業(yè)解散的原因通常有三大類：一是一般解散原因；二是強制解散原因；三是股東請求解散。

避免企業(yè)僵局致使企業(yè)解散。如果企業(yè)代表利益的各方股東約定的股權(quán)比例不合理，導致股東意見不一致時，無法形成決議，企業(yè)易陷入僵局。建議企業(yè)章程應妥善設計，在章程中約定出現(xiàn)僵局時的救濟措施，合理設置各方股東股權(quán)比例。

避免股東會解散決議瑕疵。大股東或者控股股東認為企業(yè)經(jīng)營困難，自行解散企業(yè)，但因未達到法律規(guī)定的解散要求，導致決議無效，股東對企業(yè)債務承擔連帶責任。建議嚴格按照股東會決議解散公司流程進行，有限責任公司經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過；股份有限公司經(jīng)出席股東大會的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過，才可以作出解散公司的決議。

避免司法解散訴訟的主體資格錯誤。如果解散企業(yè)的訴訟主體錯誤，可能導致法院不予立案或判決駁回訴訟請求。作為訴訟主體的原告資格是明確的，即“持有公司全部股東表決權(quán)10%以上的股東”，可提起公司司法解散訴訟。股東提起解散公司訴訟應以公司為被告。原告將其他股東一并提起訴訟的，應將其他股東列為第三人。

公司非破產(chǎn)清算是指公司法人在資產(chǎn)足以清償債務的情況下進行的清算，作為公司法人人格存續(xù)的最后階段能否使得清算活動安全有序、公平有效地進行，對于有效保護股東、債權(quán)人和利益相關人的權(quán)益都有重要意義。

避免不及時清算。企業(yè)及其股東應在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組進行清算；此外，還應注意，在清算期間，只申報債權(quán)，清算組不得對債權(quán)人進行清償；不得開展與清算無關的經(jīng)營活動。在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)不足以清償債務的，應當向人民法院申請宣告破產(chǎn)。企業(yè)經(jīng)人民法院裁定宣告破產(chǎn)后，清算組應當將清算事務移交給人民法院。

避免未經(jīng)依法清算即注銷登記。企業(yè)未經(jīng)依法清算即辦理注銷登記，導致股東對公司債務承擔相應的民事責任。清算組應當自公司清算結(jié)束之日起三十日內(nèi)向原企業(yè)登記機關申請注銷登記。

避免清算方案未按正確順序進行。執(zhí)行未經(jīng)確認的清算方案給企業(yè)或者債權(quán)人造成損失，清算組承擔賠償責任。企業(yè)自行清算的，清算方案應當報股東會或者股東大會決議確認；人民法院組織清算的，清算方案應當報人民法院確認。未經(jīng)確認的方案，清算組不得執(zhí)行。進行支付時，嚴格按照下列順序進行：清算費用、職工工資和勞動保險費用、繳納所欠稅款、清償公司債務，股東分配剩余財產(chǎn)。