【認(rèn)識合同】

1.合同的概念及分類

①概念：合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之 間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同法是指調(diào)整因合同產(chǎn)生的以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容 的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

②分類：

2.合同法

①調(diào)整對象：《合同法》調(diào)整的是平等主體之間的民事關(guān)系。?

注意：（1）政府的經(jīng)濟(jì)管理活動屬于行政管理關(guān)系，不適用《合同法》；(2)有關(guān)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛不適用《合同法》；(3)企業(yè)、事業(yè)單位內(nèi)部的管理關(guān)系， 也不適用《合同法》。

②原則：平等原則、公平原則、資源原則、誠實信用原則

【合同的簽訂】

一、合同訂立的形式與內(nèi)容

合同的訂立，是指兩個或兩個以上的當(dāng)事人，依法就合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致，達(dá)成協(xié)議的法律行為。

①形式：書面形式、口頭形式、默示形式、推定形式

②內(nèi)容：當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限和地點和方式、違約責(zé)任、解決爭議的方法。

二、格式合同

格式合同是指當(dāng)事人一方預(yù)先擬定合同條款，對方只能表示全部同意或者不同意的合同。

提供格式條款的一方有提示說明義務(wù)，應(yīng)采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求對該條款予以說明。

1.提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的條款無效；

2.造成對方人身傷害的免責(zé)條款無效；

3.有因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效；?

4.對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。

三、合同訂立的程序

（1）要約

①要約與要約邀請

要約是希望和他人訂立合同的意思表示。區(qū)別于要約邀請，要約邀請也稱要約引誘，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。（寄送的價目表、拍買公告、 招標(biāo)公告、招股說明書、 商業(yè)廣告等為要約邀請）

【案例 1】2016 年 5 月 10 日，甲向乙發(fā)出一份電報稱：“我公司現(xiàn)有 300 號水泥 100 噸，每噸售價 5000 元，如貴公司需要，請在一個星期內(nèi)予以答復(fù)。”該電報是否屬于要約？?

【解析】本案中，甲向乙發(fā)出的電報是要約，因為甲發(fā)出的電報內(nèi)容具體、確定，包括 合同的主要條款。

【案例 2】育紅學(xué)校欲組建電腦教室，分別向幾個電腦商發(fā)函，稱“我學(xué)校急需電腦， 如你公司有貨，請速告知”。華夏公司第二天即派人將電腦 100 臺送到學(xué)校，而育紅學(xué)校此時已決定購買另一電腦商的電腦，故拒絕接受華夏公司的電腦，由此發(fā)生糾紛。你認(rèn)為育紅學(xué)校的發(fā)函是要約還是要約邀請？

【解析】育紅學(xué)校的發(fā)函是要約邀請。要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。 而 本案中，育紅學(xué)校向幾個學(xué)校發(fā)函的目的是希望他們向自己發(fā)出要約，本身沒有法律約 束力。

②要約的生效、撤回與撤銷

要約生效：到達(dá)主義，要約“到達(dá)”受要約人時生效

要約撤回：撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人。

要約撤銷：是指要約在發(fā)生法律效力之后，要約人取消要約使其效力歸于消滅的意思表示。

要約可以撤銷，但撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾之前到達(dá)受要約人。但下列情形要約不得撤銷：要約人確定了承諾期限；要約人以其他形式明示要約不得撤銷；要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作；受要約人已經(jīng)承諾。

③要約失效：拒絕要約的通知到達(dá)要約人； 要約人依法撤銷要約； 承諾期限屆滿，受要約人未做出承諾； 受要約人對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性變更。

【注】有關(guān)合同的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議的方法等的變更，就是對要約的實質(zhì)性變更。

（2）承諾：承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾一經(jīng)做出，并送達(dá)到要約人，合同即告成立。

①一項有效承諾須具備的條件

②承諾的撤回：承諾在未生效之前可以撤回，也即應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時 到達(dá)要約人。

③承諾的生效：承諾到達(dá)要約人時生效。承諾生效時合同成立。

四、合同成立的時間和地點

①時間：合同的成立并不是一個“要約——承諾” 的過程就可以實現(xiàn)的，往往需要經(jīng)過“要約 ——再要約——又要約……承諾”等階段才 可能實現(xiàn)，即經(jīng)過廣泛的磋商及討價還價。

口頭形式：承諾生效時，即承諾到達(dá)時為合同成立的時間

數(shù)據(jù)電文形式：以承諾進(jìn)入收件人系統(tǒng)的時間為合同成立時間

普通書面形式：諾成合同以簽字或蓋章的時間為合同成立時間；實踐合同以交付標(biāo)的物與簽字、蓋章二者時間在后者為準(zhǔn)， 來確定合同成立的時間

特別書面形式：要求簽訂合同確認(rèn)書的，以確認(rèn)書簽訂日期為合同成立日期

批準(zhǔn)或登記形式：以批準(zhǔn)或登記的時間為合同成立的時間

【案例 3】A 公司與 B 公司達(dá)成一份買賣協(xié)議，由 A 分兩批給 B 供貨，約定采用合同書 形式，但雙方均未在合同書上簽字蓋章。8 月 10 日 A 按約定將第一批貨 40 臺計算機(jī)送到 B 公司，B 也按約定的時間支付了貨款。由于 B 公司計算機(jī)銷售不暢，于是拒絕接受 A 公司按約送來的第二批貨 10 臺計算機(jī)，理由是雙方均未在合同書上簽字蓋章，雙方合同合同關(guān)系 不成立。試分析 B 公司拒絕的理由有無法律依據(jù)，為什么？?

【解析】沒有法律依據(jù)。這屬于事實合同，即雙方雖未簽字蓋章，但一方已履行主要義務(wù)的，對方也接受的，合同成立。

②合同成立的地點

五、締約過失責(zé)任：締約過失責(zé)任是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因違背誠實信用原則給對方造成損失時所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

區(qū)別于違約責(zé)任：①締約過失責(zé)任發(fā)生在合同成立之前； 而違約責(zé)任產(chǎn)生于合同生效之后。②締約過失責(zé)任適用 于合同未成立、合同未生效等情況；違約責(zé)任適用于已 生效合同。③締約過失責(zé)任賠償?shù)氖切刨嚴(yán)娴膿p失； 而違約責(zé)任賠償?shù)氖强善诖娴膿p失。

如果當(dāng)事人違背了誠實信用原則，在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失， 就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：①假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋；② 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；③在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂茫虎苡衅渌`背誠實信用原則的行為，如違背誠實信用原則終止談判的行為。

【案例 4】李某和陳某兩人各開一飯店，兩飯店相鄰，生意都很興隆。后李某因投身其他行業(yè)欲將飯店轉(zhuǎn)讓給趙某，趙某出價 100 萬元。陳某得知此事后擔(dān)心財力雄厚的趙某接手李某的飯店后，在日后競爭中自己落于下風(fēng)。于是陳某積極與李某磋商，表明自己亦有決心買下飯店并出價 150 萬元。李某見陳某出價高，遂終止與趙某的磋商，轉(zhuǎn)而一心一意與 陳某談判。陳某見趙某退出，便找借口不與李某簽訂購買飯店合同，造成李某飯店賣不出去， 最終不得不以更低的價格轉(zhuǎn)讓給別人。問：陳某應(yīng)對李某承擔(dān)什么責(zé)任？?

【解析】陳某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。本案中，陳某假借訂立合同的名義與李某進(jìn)行惡意磋商，致使李某與第三方趙某的協(xié)商未獲成功，使李某遭受了損失。陳某的行為違背了誠實信用原則，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，陳某要承擔(dān)締約過失責(zé)任，應(yīng)當(dāng)就李某所遭受的損失進(jìn)行賠償。

【合同的效力】

是指法律賦予依法成立的合同具有拘束當(dāng)事人各方乃至第三人的強(qiáng)制力。 合同的成立與合同的效力不同。

一、合同的生效

①合同生效應(yīng)具備的要件：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實； 不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害國家和社會公共利益。

②生效時間：

一般合同 ? 依法成立的合同，自成立時生效。

附條件的合同 ? 附生效條件的合同與附解除條件的合同，自條件成就時生效。

附期限的合同 ? 附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效；附終止期限合同，自期限屆滿時失效。

二、無效合同：無效的合同是指合同因欠缺一定生效要件，而自始、絕對、當(dāng)然不發(fā)生法律效力。

三、可撤銷合同：可撤銷的合同即可變更、可撤銷的合同，是指合同已經(jīng)成立，但因合同當(dāng)事人的意思表示不真實，一方當(dāng)事人可以向法院或仲裁機(jī)構(gòu)請求撤銷或變更該合同，使已經(jīng)生效的合同歸于無效或合同內(nèi)容發(fā)生變更。

①可撤銷的合同主要情形：因重大誤解而訂立的合同（重大誤解主要是指對合同的標(biāo)的、對方當(dāng)事人、數(shù)量、質(zhì)量、性質(zhì)等做出的誤解）； 在訂立合同時顯失公平的合同； 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。

②撤銷權(quán)：因違背了受害方的真實意思，法律賦予受害方享有請求人法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷合同的權(quán)利。請求變更還是撤銷合同， 由受害方選擇。

有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅： 具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

【案例 5】李某繼承其父親遺留的一幅字畫，誤認(rèn)為其是贗品，遂以 1000 元的價格出售于王某。一年后，李某經(jīng)回家探親的叔叔談起此字畫，方知該畫系真跡，價值至少 50 萬元。于是李某找到王某要求返還字畫，王某不同意。為此，雙方發(fā)生爭議。李某起訴至法院， 要求撤銷與王某之間的交易，并要求返還字畫。問：李某是否有權(quán)要求撤銷與王某之間的交 易？為什么？?

【解析】李某有權(quán)要求撤銷與王某之間的交易。因重大誤解而訂立的合同為可撤銷的合同，受損害方當(dāng)事人有權(quán)請求撒銷。根據(jù)《合同法》規(guī)定，行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，構(gòu)成重大誤解的民事行為。因重大誤解訂立的合同，受損害方當(dāng)事人有權(quán)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。本案中， 李某因?qū)λ?出售字畫的性質(zhì)發(fā)生錯誤認(rèn)識，造成較大損失，因此依法可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道該情形之日起一年內(nèi)申請人民法院予以撤銷。

四、效力待定合同：是指合同雖然已經(jīng)成立，因不符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，其效力是否發(fā) 生尚未確定，而有待于其他行為使之確定的合同。效力待定的合同只有經(jīng)有權(quán)人的追認(rèn)，才 能具有法律效力；如果有權(quán)人在一定期限內(nèi)不予承認(rèn)，則合同無效。

【案例 6】甲有一兒子乙，12 周歲。2007 年 I2 月 10 日，乙從家中拿 3000 元到某商場購買數(shù)碼相機(jī)一部。乙拿數(shù)碼相機(jī)回家后，甲知道了乙從家中偷偷拿錢買相機(jī)這事，于是找到了某商場，稱不承認(rèn)其子購買相機(jī)行為，要求退貨。分析乙購買相機(jī)的行為是否有效？?

【解析】乙購買相機(jī)的行為無效。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，限制民事行為能力人訂立的 合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效。而本例甲的兒子乙是限制行為能力人，甲作為乙 的法定代理人不追認(rèn)，則乙和某商場的買賣合同無效。

五、合同被確認(rèn)無效或被撤銷的法律后果

【合同的履行】

一、概念：合同的履行是指合同生效后，雙方當(dāng)事人按照合同規(guī)定的各項條款，完成各自承擔(dān)的義務(wù)和實現(xiàn)各自享受的權(quán)利， 使雙方當(dāng)事人的合同目的得以實現(xiàn)的行為。

二、規(guī)則

1.當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確時的履行規(guī)則

合同履行應(yīng)遵循誠實信用的原則，承擔(dān)通知、協(xié)助，以及保密等義務(wù)，遵循全面履行、協(xié)作履行、經(jīng)濟(jì)合理及情勢變更等原則。當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以按下面順序加以確定：（1）達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議； （2）按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定； （3）法律規(guī)定。

2.執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的合同的履行規(guī)則

3.涉及第三人的合同履行

三、抗辯權(quán)：是指在雙務(wù)合同中，一方當(dāng)事人在對方不履行或履行不符合約定時，依法對抗對 方要求或否認(rèn)對方權(quán)利主張的權(quán)利。

同時履行抗辯權(quán)：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行的順序時，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求；另一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

后履行抗辯權(quán)：在雙務(wù)合同中，合同當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，或者履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕對方的履行要求。

不安抗辯權(quán)：不安抗辯權(quán)又稱為先履行抗辯權(quán)，是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行的順序，先履行的一方有確切證據(jù)證明后履行一方喪失履行債務(wù)能力時，在對方?jīng)]有履行或沒有提供擔(dān)保之前，有權(quán)中止合同履行的權(quán)利。

有確鑿證據(jù)證明對方有下列情形之一 的，可以行使不安抗辯權(quán)： ① 方經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化； ② 對方有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃 避債務(wù)的情形； ③ 對方喪失商業(yè)信譽(yù)； ④ 對方有喪失或可能喪失履行債務(wù) 能力的其他情形。

四、合同的保全

①代位權(quán)，是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己 的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。

【注】專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、撫恤金、 安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

②撤銷權(quán)，因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。主要指債務(wù)人以贈與、免除等無償行為處分債權(quán)， 包括放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。無償行為不論第三人善意、惡意取得，均可撤銷；有償轉(zhuǎn)讓行為，只有在第三人惡意取得的情況下方可撤銷。

撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或應(yīng)知 道撤銷事由之曰起 1 年內(nèi)行 使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起 5 年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

【案例 7】甲公司欠乙公司 30 萬元，一直無力償付。丙公司欠甲公司 20 萬元，已經(jīng)到期，但是，甲公司明確表示放棄對丙的債權(quán)。若你是乙公司，如何保護(hù)自身的合法權(quán)益？?

【解析】乙公司可以請求人民法院撤銷甲公司放棄對丙公司債權(quán)的行為。合同法規(guī)定， 債務(wù)人在對外負(fù)有債務(wù)的情況下，以贈與、免除等無償行為處分債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的， 債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

【合同的擔(dān)?！?/p>

擔(dān)保是指依照法律規(guī)定，或由當(dāng)事人雙方經(jīng)過協(xié)商 一致而約定的，為保障合同債權(quán)實現(xiàn)的法律措施。 擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事 人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，依法享有擔(dān)保財產(chǎn) 優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外。

擔(dān)保方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金

一、保證

①概念：保證是指第三人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行其債務(wù)時，該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。

②保證合同：保證合同是保證人與債權(quán)人訂立的協(xié)議。保證合同必須采用書面形式。保證合同為從合同。

③保證人：自然人、法人或者其他組織均可以為保證 人，但保證人必須有代為清償債務(wù)的能 力，保證人也可以為兩人以上。但法律對保證人仍有相應(yīng)的限制: (1)國家機(jī)關(guān)原則上不得為保證人。(2) 學(xué)校、幼兒園、 醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán) 體不得作保證人。(3) 企業(yè)法人的職能部門不得擔(dān)任保證人。(4) 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)原則上不得擔(dān)任保證人。

④保證方式：

一般保證：債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證。

連帶保證：債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。

區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權(quán)，一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，也即在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行用于清償債務(wù)前，對債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，而連帶責(zé)任保證的保證人則不享有。當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

⑤保證責(zé)任：保證擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。當(dāng)事人對保 證擔(dān)保的范圍沒有約定或約定不明確的，保證人應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

⑥保證期間：保證人在與債權(quán)人約定的保證期間或法律規(guī)定的保證期間內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，保證人與債權(quán)人未約定保證期限的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起 6 個 月，在 6 個月內(nèi)債權(quán)人不行使權(quán)利，保證責(zé)任解除。

二、抵押：是指以債務(wù)人或第三人的特定財產(chǎn)在不轉(zhuǎn)移占有的前提下，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該財產(chǎn)折價、 拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

①抵押財產(chǎn)：

可以作為抵押物的財產(chǎn)有： （1）建筑物和其他土地附著物； （2）建設(shè)用地使用權(quán)； （3）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)； （4）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品； （5）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （6）交通運(yùn)輸工具； （7）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)

不得用于抵押的財產(chǎn)有： （1）土地所有權(quán)； （2）耕地、宅基地、自留地、自留山等 集體所有的土地使用權(quán)； （3）公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體 的設(shè)施； （4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財 產(chǎn)； (5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。 （6）依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

②抵押登記：當(dāng)事人以一定財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記， 抵押權(quán)自登記時設(shè)立。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

③抵押是效力：抵押設(shè)定以后，抵押人并不喪失對抵押物的所有權(quán)。抵押人有權(quán)將抵押物轉(zhuǎn)讓給 他人，但抵押人處分財產(chǎn)的權(quán)利受到如下限制

④抵押權(quán)的實現(xiàn)：債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人未履行債務(wù)即抵押權(quán)人未受清償?shù)模盅簷?quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，可以向人民法院提起訴訟。

三、質(zhì)押：是指債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有， 當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)以該財產(chǎn)或權(quán)利價值 優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。包括動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。

四、留置

①留置是指債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，當(dāng)債務(wù) 人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。

②留置權(quán)：

③留置權(quán)的實現(xiàn)：留置權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當(dāng)約定留置財產(chǎn)后的債務(wù)履行期間；沒有約定或者約定不明 確的，留置權(quán)人應(yīng)當(dāng)給債務(wù)人兩個月以上履行債務(wù)的期間，但鮮活易腐等不易保管的 動產(chǎn)除外。

五、定金：是為確保合同的履行為目的，由當(dāng)事人一方在合同訂立前后，合同履行前預(yù)先交付于另一方的金錢或者其他代替物的法律制度。

定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定，定金合同從實際交付定金之日起生效。 定金的效力表現(xiàn)為以下幾個方面：（1）定金一旦交付，定金所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)。 （2）給付定金一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 （3）只有因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，才可以適用定金罰則。 （4）當(dāng)事人約定的定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20％。如果超過20％的，超過部分無效。 （5）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。 （6）如果在同一合同中，如果當(dāng)事人既約定違約金，又定定金的， 在一方違約時，當(dāng)事人只能選擇適用違約金條款或者定金條款，不 能同時要求適用兩個條款。

【合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止】

一、合同的變更，是指合同內(nèi)容的變更，不包括合同主體的變 更。合同主體的變更屬于合同的轉(zhuǎn)讓。合同的變更，僅 對變更后未履行的部分有效，對已履行的部分無溯及力。 當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。

二、合同的轉(zhuǎn)讓，即合同主體的變更，指當(dāng)事人將合同的權(quán)利和義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第 三人。分為債權(quán)的轉(zhuǎn)讓和債務(wù)的轉(zhuǎn)讓。

①債權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指債權(quán)人將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，無須債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng) 通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。

②債務(wù)承擔(dān)，是債務(wù)人將合同義務(wù)的全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，但該 從債務(wù)專屬于原債務(wù)人自身的除外。

三、合同的終止

①合同終止的原因： 1.債務(wù)已經(jīng)按照約定履行； 2.合同解除； 3.債務(wù)相互抵銷； 4.債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存； 5.債權(quán)人免除債務(wù)； 6.債權(quán)債務(wù)同歸于一人，即混同； 7.法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。

②合同的解除：是指合同有效成立以后，沒有履行或者沒有完全履行之前，雙方當(dāng)事人通過協(xié)議或者一方行使解除權(quán)的方式，使得合同關(guān)系終止的法律制度。

③抵銷：銷是雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)時，一方通知對方以其債權(quán)充當(dāng)債務(wù)的清償或者雙方協(xié)商以 債權(quán)充當(dāng)債務(wù)的清償，使得雙方的債務(wù)在對等額度內(nèi)消滅的行為。抵銷分為法定抵銷與約定 抵銷。

法定抵銷，當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。

約定抵銷，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、 品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致， 也可以抵銷。

④提存，是指非因可歸責(zé)于債務(wù)人的原因，導(dǎo)致債務(wù)人無法 履行債務(wù)或者難以履行債務(wù)的情況下，債務(wù)人將標(biāo)的物 交由提存機(jī)關(guān)保存，以終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。

標(biāo)的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)。提存期間，標(biāo)的物的利息歸債權(quán)人所有，提存費用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。標(biāo)的物不適于提存或者提存費用過高的，債務(wù)人依法可以拍賣或者變賣標(biāo)的物，提存所得的價款。 債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起 5 年內(nèi)不行使則消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有。

提存原因：債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)； 債權(quán)人下落不明； 債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人； 法律規(guī)定的其他情形。

⑤免除：債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)終止。?

⑥混同：合同債權(quán)和債務(wù)同歸于一人，即債權(quán)債務(wù)混同時，合同的權(quán)利義務(wù)終止。

【違約責(zé)任】

一、違約責(zé)任：任即違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人一方或雙方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時，依照法律規(guī)定或者合同約定所承擔(dān)的法律責(zé)任。

二、承擔(dān)違約責(zé)任的方式：繼續(xù)履行；采取補(bǔ)救措施；賠償損失；支付違約金；定金

【案例 8】甲乙訂立買賣合同約定：甲向乙交付 200 噸銅材，貨款為 200 萬；乙向甲支 付定金 20 萬元；如任何一方不履行合同應(yīng)支付違約金 30 萬元。甲因?qū)~材賣給丙而無法向 乙交貨。乙向法院起訴請求法院判令甲支付違約金 30 萬元，同時請求甲雙倍返還定金 40 萬元。問：法院能支持乙的訴訟請求嗎？?

【解析】法院不會支持乙的訴訟請求?！逗贤ā芬?guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定 金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。這就是說，定金和違約金是不 能同時并用，而只能選擇其一適用，適用了定金責(zé)任就不能再適用違約金責(zé)任，適用了違約 金責(zé)任就不能再適用定金責(zé)任，否則，會給違約方施以過重的責(zé)任，有失公平。因此，乙只 能向法院請求選擇雙倍返還定金或違約金。

三、違約責(zé)任的免除：因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任， 但法律另有規(guī)定的除外。

【案例 9】丙、丁兩公司于 2011 年 9 月 1 日訂立了一份合同，約定由丙公司向丁公司 交付某種原材料 lO 噸，在交貨后丁公司支付全部貨款 20 萬元。在訂立合同的過程中，丙公 司對原材料的質(zhì)量問題提供了虛假的證明材料。9 月 15 日丙公司交付了 5 噸原材料，丁公 司收貨后發(fā)現(xiàn)質(zhì)量有問題而拒絕付款，并拒絕丙公司交付剩余的貨物。因未能及時買進(jìn)原材 料，導(dǎo)致丁公司損失 l 萬元，該合同未造成影響國家和社會利益。9 月 30 日丁公司向法院 起訴，要求廢止該合同，法院于 11 月 5 日經(jīng)審理后廢止了該合同。

【問題】

(1)從效力上講該合同屬于何種類型的合同?為什么?

(2)如果該合同不具有法律效力，那么從何時開始不具有法律效力?

(3)對于該合同所引起的財產(chǎn)后果應(yīng)當(dāng)如何處理??

【解析】

(1)該合同屬于可撤銷合同。依《合同法》第五十四條規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段 訂立合同，未損害國家利益的，屬于可撤銷合同。丙公司在訂立合同時對質(zhì)量問題進(jìn)行了欺 詐，且未損害到國家和社會利益，故屬于可撤銷的合同。?

(2)由于該合同經(jīng)當(dāng)事人申請后被法院撤銷，故不具有法律效力，應(yīng)當(dāng)從 9 月 1 日起便 不具有法律效力。因為被撤銷合同從一開始(即合同訂立日)便不具有法律約束力。?

(3)由于合同已經(jīng)部分履行，首先，依合同法規(guī)定返還財產(chǎn)，丁公司應(yīng)當(dāng)將根據(jù)合同取 得的財產(chǎn)(即丙方交付的 5 噸貨物)返還給丙方，若不必返還或不能返還的，折價補(bǔ)償；丙公 司尚未根據(jù)合同的約定取得對方丁的財產(chǎn)，故不存在返還的問題。其次，賠償損失，有過錯 的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方的損失，該合同的被撤銷的過錯在于欺詐方丙公司，丙公司應(yīng)當(dāng)賠償丁 公司因此所受的 1 萬元損失。

【典型合同糾紛處理】

一、買賣合同：是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受 人支付價款的合同。

【例 10】甲在首飾店看到一款式樣很新穎的鉆戒，要價 4500 元。她非常想買但又未帶 夠錢，而該鉆戒僅剩一枚。于是便與首飾店老板商定，先付 2 000 元，第二天再付足余款并 取走鉆戒。孰料當(dāng)晚首飾店發(fā)生盜竊案，該鉆戒被盜。第二天商場要求甲交清欠款，但卻不 承擔(dān)鉆戒被盜的責(zé)任。甲訴至法院，法院應(yīng)如何審理此案？?

【解析】應(yīng)由金店承擔(dān)風(fēng)險，退回甲預(yù)付款 2000 元。標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo) 的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定 的除外。本案中首飾店尚未將鉆戒交付于甲，當(dāng)事人又沒有另外約定。因此，應(yīng)由金店承擔(dān) 風(fēng)險。?

二、借款合同：同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。

三、租賃合同：是出租人將租賃物交付給承租人使用、收益， 承租人支付租金的合同。租賃期限不得超過20年；超過20年的，超過部分無效。

“買賣不破租賃”是指租賃期間租賃物所有權(quán)發(fā)生變動，租賃合同繼續(xù) 有效。即在租賃關(guān)系存續(xù)期間，租賃物因受讓、繼承等使租賃物的所有權(quán)發(fā)生變更的， 租賃合同對承租人和受讓人、繼承人等新所有權(quán)人仍然有效，新所有權(quán)人不得以此為 由單方解除租賃合同，要求承租人返還租賃物或搬離租賃房屋。承租人也不得以此為 由拒絕支付租金或拒不履行其他合同義務(wù)，否則，違約方需承擔(dān)違約責(zé)任并賠償由此 給對方造成的損失。

【例 11】某房地產(chǎn)開發(fā)公司(以下簡稱開發(fā)公司)因貸款需要，將其所有的一套商住樓 抵押給某商業(yè)銀行(以下簡稱銀行)。此后，開發(fā)公司又將該商住樓出租。后因無力償還銀行 貸款，開發(fā)公司與銀行協(xié)商，將該商住樓折抵給銀行，以清償其所欠貸款。銀行獲得該商住 樓的所有權(quán)后，擬自行使用，故向各租戶發(fā)出解除租賃合同的書面通知。各租戶認(rèn)為租賃合 同尚未到期，拒絕搬出。

【問題】?

1．發(fā)公司在將商住樓抵押后又將其出租的行為是否有效??

2．銀行是否有權(quán)解除租賃合同??

3．本案中，如果開發(fā)公司是將已出租的商住樓向銀行設(shè)定抵押，情形又將如何??

【參考答案】?

1．抵押權(quán)的設(shè)定，并不影響抵押人作為抵押物的所有權(quán)人行使對抵押物的使用、占 有、處分和收益的權(quán)利。開發(fā)公司在將商住樓抵押后又將其出租的行為有效。

?2．由于抵押權(quán)設(shè)定于前，租賃權(quán)設(shè)定于后，抵押可破除租賃，銀行受讓該樓的所有 權(quán)后，原先的租賃合同對其無約束力，銀行有權(quán)解除租賃合同。?

3．如果開發(fā)公司是將已出租的商住樓向銀行設(shè)定抵押，由于租賃權(quán)設(shè)定于前，抵押 權(quán)設(shè)定于后，根據(jù)擔(dān)保法司法解釋的規(guī)定，抵押不破租賃。銀行無權(quán)解除租賃合同。

四、贈與合同，是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。贈與合同是單務(wù)、無償、諾成性合同。

贈與可以附義務(wù)。受贈人有下列情形之一的，贈與人可以行使撤銷權(quán)： （1）嚴(yán)重侵害贈與人或者贈與人的近親屬； （2）對贈與人有扶養(yǎng)義務(wù)而不履行； （3）不履行贈與合同約定的義務(wù)。

【單元小結(jié)】?

本項目主要闡述了合同訂立、履行、變更、轉(zhuǎn)讓和終止及其違約責(zé)任。訂立合同 應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠實信用及合法原則，可以采取口頭、書面及其他形式， 要采取要約和承諾的方式；

依法成立的合同，對當(dāng)事人有法律約束力，但并非所有的 合同都具備有效要求，合同的效力還包括無效合同、效力待定合同以及可變更、可撤 銷合同；履行合同應(yīng)遵循全面、誠實信用的原則，當(dāng)事人為了保護(hù)自身的合法權(quán)益， 可以依法行使抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)；

合同成立后，當(dāng)事人可以依法進(jìn)行變更和轉(zhuǎn) 讓，也可以依法終止合同；當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng) 當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。