《專利法》第26條第4款規(guī)定：權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護(hù)的范圍。關(guān)于該項(xiàng)法條，其中一點(diǎn)重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)”，也即，權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸f明書的支持；具體包括：上位概括不合理、概括的數(shù)值范圍較寬以及純功能限定權(quán)利要求等。

在實(shí)審階段，《專利法》第26條第4款幾乎是僅次于《專利法》第22條第3款而經(jīng)常被使用的法律依據(jù)，實(shí)審階段的相關(guān)通知書例如：

再如：

在無效階段，《專利法》第26條第4款也往往是無效宣告請求人經(jīng)常使用的無效理由。但在實(shí)際的專利無效階段，極難見到被以26條第4款為“唯一”依據(jù)而被宣告無效的案件。

例如專利202110420186.6以及專利201180033194.X盡管請求人在無效階段均提出了權(quán)利要求書不符合專利法26條第4款的相關(guān)內(nèi)容，但在實(shí)際的決定書中，并未記載合議組關(guān)于的26條第4款的判定，而僅僅記載了相關(guān)權(quán)利要求不符合專利法第22條第3款所規(guī)定的創(chuàng)造性的認(rèn)定，同時對于請求人所提出的其它無效理由（具體如26條第4款）不再予以評述。而專利201720911409.8盡管已被無效，但其被無效的法律依據(jù)為22條第3款，而對于請求人所提出的權(quán)利要求不符合26條第4款的說法，合議組則認(rèn)為“請求人關(guān)于權(quán)利要求1-9保護(hù)范圍不清楚且得不到說明書支持的理由不能成立?！?/p>

根據(jù)目前的審查形勢來看，

在實(shí)審階段，審查意見通常會讓申請人將保護(hù)范圍縮小至排除所有“壞點(diǎn)”的技術(shù)方案，甚至需要將權(quán)利要求的保護(hù)范圍縮小至具體實(shí)施方式所能夠支撐的保護(hù)范圍；

而在無效階段，除非有確然的證據(jù)證明權(quán)利要求書所記載的部分方案無法解決本申請的技術(shù)問題，即存在明顯的“壞點(diǎn)”，否則，很難以26.4為依對專利進(jìn)行無效。

這是否意味著實(shí)審階段與無效階段“雙標(biāo)”？

筆者認(rèn)為，這倒并非是實(shí)審階段與無效階段的判定標(biāo)準(zhǔn)不一致，而是基于專利審查指南所記載的：“權(quán)利要求通常由說明書記載的一個或者多個實(shí)施方式或?qū)嵤├爬ǘ伞?/p>

權(quán)利要求的概括應(yīng)當(dāng)不超出說明書公開的范圍。如果所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員可以合理預(yù)測說明書給出的實(shí)施方式的所有等同替代方式或明顯變型方式都具備相同的性能或用途，則應(yīng)當(dāng)允許申請人將權(quán)利要求的保護(hù)范圍概括至覆蓋其所有的等同替代或明顯變型的方式。

對于權(quán)利要求概括得是否恰當(dāng)，審查員應(yīng)當(dāng)參照與之相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行判斷?！币约啊皩τ谟蒙衔桓拍罡爬ɑ蛴貌⒘羞x擇方式概括的權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)審查這種概括是否得到說明書的支持。

如果權(quán)利要求的概括包含申請人推測的內(nèi)容，而其效果又難于預(yù)先確定和評價(jià)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這種概括超出了說明書公開的范圍。如果權(quán)利要求的概括使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員有理由懷疑該上位概括或并列概括所包含的一種或多種下位概念或選擇方式不能解決發(fā)明或者實(shí)用新型所要解決的技術(shù)問題，并達(dá)到相同的技術(shù)效果，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該權(quán)利要求沒有得到說明書的支持?！?/p>

可見，在實(shí)審階段，查員在發(fā)出26.4的審查通知書時，也給予了申請人答復(fù)的機(jī)會，如果申請人有足夠的證據(jù)證明“說明書給出的實(shí)施方式的所有等同替代方式或明顯變型方式都具備相同的性能或用途”則仍可獲得相比于實(shí)施例所記載的具體值更寬的范圍。但當(dāng)相關(guān)參數(shù)確然對最終效果影響較大，同時范圍又屬于上位概念或者并列選擇方式的概括，則通常會讓申請人縮小至說明書所能夠支撐的范圍值。

而在無效階段，作為請求人一方則需要有足夠的證據(jù)證明涉案專利確然存在“壞點(diǎn)”，即一種或多種下位概念或選擇方式無法解決相應(yīng)的技術(shù)問題，達(dá)到相同的技術(shù)效果，才能認(rèn)為該權(quán)利要求得不到說明書的支持。而如果僅僅是因?yàn)樗O(shè)實(shí)施例沒有記載相應(yīng)的方案，由于存在“等同替代方式或明顯變型方式”的可能，因此，無法被認(rèn)為是權(quán)利要求得不到說明書的支持。

故而，無論是在確權(quán)階段還是在無效階段，對于《專利法》第26條第4款審查的判定標(biāo)準(zhǔn)并未改變。如果無效階段僅憑借實(shí)施例未記載相應(yīng)參數(shù)進(jìn)而認(rèn)為權(quán)利要求書得不到說明書的支持，確實(shí)也容易造成專利法26.4的濫用，挫傷發(fā)明人申請專利的積極性，不符合立法平衡申請人與公眾利益的本意。

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