北京刑事辯護(hù)律師劉高鋒：談高價(jià)銷售保健品是詐騙罪還是民事欺詐

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銷售商品就存在利潤，那么高價(jià)銷售保健品是否構(gòu)成詐騙罪？其實(shí)，高價(jià)銷售保健品是否構(gòu)成詐騙罪應(yīng)當(dāng)遵循刑法關(guān)于詐騙罪的認(rèn)定規(guī)則，即要求行為人的行為同時(shí)具備目的和行為的基本特征。其中，目的就是非法占有他人財(cái)物的目的，而行為則是指實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的行為。對于被害人而言，行為人實(shí)施的行為已經(jīng)使其陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，進(jìn)而處分了財(cái)物。結(jié)果就是使被害人遭受了財(cái)物損失。

其實(shí)，這就是詐騙罪的基本犯罪邏輯，即具有非法占有目的的行為人實(shí)施了詐騙行為（虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相）→被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識并處分了財(cái)物→行為人獲益而被害人遭受損失。

在保健品銷售行為涉嫌詐騙罪的案件中，行為人是否具有非法占有的目的、其行為是否屬于詐騙行為等是辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注的焦點(diǎn)。而在閱卷過程中，辯護(hù)律師跳出慣性思維和找尋證據(jù)瑕疵則是辯護(hù)的基礎(chǔ)。

一、保健品詐騙案件中常見行為的性質(zhì)認(rèn)定

（一）會(huì)議營銷模式的性質(zhì)

在保健品詐騙案件中，行為人往往會(huì)成立公司并組建營銷團(tuán)隊(duì)。該系列行為本身屬于正常的生產(chǎn)經(jīng)營行為。尤其是銷售類公司，其銷售模式往往采用電話+會(huì)議的營銷模式。客觀講，該種模式本身不會(huì)涉及犯罪。

與會(huì)議營銷相配套的是話術(shù)，而話術(shù)本身亦屬于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的正常行為。所謂話術(shù)往往是由公司某些負(fù)責(zé)人編制的銷售技巧類語言。制定話術(shù)后，由專人對銷售人員進(jìn)行培訓(xùn)，銷售人員據(jù)此開展?fàn)I銷行為?？梢哉f，會(huì)議營銷、話術(shù)等屬于公司在開展生產(chǎn)經(jīng)營過程中常見的經(jīng)營行為，其本身不應(yīng)當(dāng)被定義為詐騙行為。

（二）冒充醫(yī)生或?qū)＜业男袨?/strong>

為了達(dá)到銷售的效果，公司往往會(huì)組織相關(guān)人員以醫(yī)生或者專家身份參與診斷，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)銷售產(chǎn)品的目的。通常而言，無論醫(yī)生還是專家都應(yīng)當(dāng)具有專業(yè)知識，且醫(yī)生也應(yīng)當(dāng)具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格。但是，在實(shí)踐中，公司會(huì)安排人員冒充醫(yī)生或者專家給被害人進(jìn)行診斷，由此使被害人誤認(rèn)為自己身體處于非健康狀態(tài)，從而購買了商品。

無論冒充有資格或者有專業(yè)知識的人員還是由此人冒充彼人，“冒充”本身就是虛構(gòu)行為。在保健品詐騙案件中，這種行為肯定作為公訴機(jī)關(guān)重點(diǎn)指控的內(nèi)容，以證明行為人實(shí)施了詐騙行為。

（三）夸大功效的行為

保健品銷售中的核心是保健品。保健品的功效又是認(rèn)定保健品是否具有保健功效的核心。所以，行為人在銷售保健品時(shí)往往會(huì)夸大產(chǎn)品功效。這種行為往往被認(rèn)定為詐騙行為。

刑事辯護(hù)律師在審閱卷宗和應(yīng)對公訴機(jī)關(guān)指控時(shí)應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到，任何銷售行為均存在刻意夸大功效的情形存在，只不過是程度問題。所以，不能簡單地將夸大了產(chǎn)品功效的行為等同于詐騙罪中的詐騙行為。

（四）銷售“三無”產(chǎn)品的行為

如前所述，銷售行為的核心在于產(chǎn)品。如果產(chǎn)品屬于正規(guī)廠家生產(chǎn)的符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，即使存在高價(jià)銷售行為，也不能與犯罪劃等號。但若是“三無”產(chǎn)品，則不僅僅是涉嫌構(gòu)成詐騙罪的問題，也涉嫌構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪等問題。在實(shí)踐中，往往會(huì)擇一重罪定罪處罰。

（五）偽造檢測報(bào)告的行為

該行為實(shí)質(zhì)上與冒充醫(yī)生或者專家的行為相關(guān)。通常而言，如果僅僅由醫(yī)生或者專家給予診斷或者建議不足以使被害人相信。為此，就出現(xiàn)了偽造檢測報(bào)告的情形。

行為人偽造檢測、診斷報(bào)告等行為屬于典型的虛構(gòu)事實(shí)的行為。公訴機(jī)關(guān)往往會(huì)就此做著重的強(qiáng)調(diào)，以認(rèn)定行為人具有非法占有的目的，實(shí)施了詐騙行為。

二、律師辯護(hù)

犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過犯罪構(gòu)成要件的符合性（該當(dāng)性）、違法性和有責(zé)性的評價(jià)后才能認(rèn)定構(gòu)成犯罪。其中，犯罪構(gòu)成要件的符合性是根本。在詐騙罪中，首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。而非法占有目的的認(rèn)定需要通過行為人的系列行為推斷確定。所以，對于行為人的行為人審查就是關(guān)鍵。

（一）正常的生產(chǎn)經(jīng)營行為、民事欺詐行為還是詐騙行為

銷售保健品本身屬于正常的經(jīng)營行為，不構(gòu)成犯罪。所以，需要將其與經(jīng)營型詐騙犯罪進(jìn)行區(qū)分。而區(qū)分的關(guān)鍵之一在于對保健品合格與否的審查和認(rèn)定。如果保健品是正規(guī)廠家生產(chǎn)且合格的產(chǎn)品，即使存在高價(jià)銷售的行為，也不能將其與詐騙罪劃等號。

除產(chǎn)品真實(shí)之外，另一問題的關(guān)鍵在于行為人是否實(shí)施了系列的詐騙行為，包括冒充醫(yī)生或?qū)＜以\斷、偽造檢測報(bào)告以及夸大保健品的功效等手段。如果行為人實(shí)施了系列行為，往往會(huì)使本來無需購買產(chǎn)品的被害人購買了產(chǎn)品，由此被認(rèn)定為具有非法占有的目的。

辯護(hù)律師開展辯護(hù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)著眼于整案。比如，綜合審查被害人有沒有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識。如果被害人多次購買貨物或者根本無人報(bào)案，抑或產(chǎn)品確實(shí)有顯著功效的，也不必然被認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。還有，如果行為人制定了正常退換貨流程，且提供售后咨詢服務(wù)，并且行為人也確實(shí)按照此制度執(zhí)行的，就不能必然得出行為人構(gòu)成詐騙罪的結(jié)論。

1.以無充有的行為會(huì)被認(rèn)定構(gòu)成詐騙

行為人是否具有非法占有的目的直接體現(xiàn)在具體行為表現(xiàn)之中。首先需要說明的是高價(jià)不等于非法占有的目的，更不能認(rèn)定為詐騙行為。其次，審查產(chǎn)品是否具有宣傳功效和價(jià)值。如果產(chǎn)品屬于“三無”產(chǎn)品或者根本沒有保健的功效而被虛構(gòu)具有強(qiáng)大的功效，比如江蘇省常州市中級人民法院（2020）蘇04刑終356號蔡蘭清、袁靜等詐騙二審刑事裁定書查明，行為人謊稱所銷售的“覆膜365”產(chǎn)品有防癌、抗癌功效等情節(jié)，并認(rèn)定行為人具有非法占有的目的，最終維持了認(rèn)定行為人構(gòu)成詐騙罪的原審判決。

2.夸大宣傳功效的屬于民事欺詐

嚴(yán)格區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙行為。認(rèn)定屬于刑事詐騙行為是基于產(chǎn)品本身完全不具備相應(yīng)功效的情形。如果產(chǎn)品具有某種功效，比如只是程度上的夸大，則可能屬于不正當(dāng)競爭行為或者民事欺詐行為。比如在上海赫谷生物科技有限公司訴上海市工商行政管理局行政處罰決定案中，徐匯區(qū)人民法院認(rèn)為，行為人“對花旗系列保健品的功效進(jìn)行虛假宣傳”屬于消費(fèi)欺詐行為。

（二）被害人是否陷入錯(cuò)誤認(rèn)識

在有些案件中，被害人購買產(chǎn)品后認(rèn)為產(chǎn)品有效果而進(jìn)行二次購買或者多次購買。這種情況下，能否認(rèn)定被害人已經(jīng)陷入錯(cuò)誤認(rèn)識呢？第一審查報(bào)案人數(shù)。如果在整個(gè)案件中，沒有人或者僅有極少數(shù)被害人認(rèn)為被詐騙而報(bào)案，則需要綜合審查被害人是否陷入錯(cuò)誤認(rèn)識。第二審查被害人的陳述。如果被害人陳述認(rèn)為產(chǎn)品本身具有一定的功效，且對于某些疾病或者身體機(jī)能有提高抗免疫作用，行為人只是夸大了功效的，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)著重在被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識方面梳理證據(jù)和發(fā)表意見。

（三）案發(fā)前退換貨數(shù)額的扣除

行為人在開展銷售活動(dòng)時(shí)制定了退換貨機(jī)制。辯護(hù)律師除了需要審查此種情況是否屬于犯罪之外（即不具有非法占有的目的），還需要進(jìn)一步審查案發(fā)前退貨數(shù)額扣除的問題。案發(fā)前已被追回的被騙款項(xiàng)應(yīng)予扣除（見《最高人民法院研究室關(guān)于申付強(qiáng)詐騙案件如何認(rèn)定詐騙數(shù)額問題的電話答復(fù)》《全國法院審理金融犯罪案件工作座談紀(jì)要》等）。而案發(fā)前退貨數(shù)額也應(yīng)當(dāng)予以扣除。

如果存在退貨情形的，則對于案發(fā)前退貨的數(shù)額應(yīng)當(dāng)查清，且應(yīng)當(dāng)將該退貨部分對應(yīng)的數(shù)額予以扣除。詐騙罪是財(cái)產(chǎn)型犯罪，犯罪數(shù)額對于認(rèn)定犯罪具有決定性作用。所以，如果能夠排除案發(fā)前的退貨數(shù)額，在有些案件中能夠?qū)崿F(xiàn)無罪的辯護(hù)效果。

當(dāng)然，辯護(hù)律師在開展辯護(hù)時(shí)除了按照詐騙罪犯罪邏輯開展辯護(hù)之外，更多的在于質(zhì)證環(huán)節(jié)的證據(jù)之辯。比如查獲的保健品有沒有封存、能否證明舉證的保健品來源等，如果不能證明或有瑕疵，則不能確定地認(rèn)定行為人銷售的產(chǎn)品就是舉證的產(chǎn)品。

案卷是認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，辯護(hù)律師在閱卷時(shí)應(yīng)當(dāng)批判性的審查在案證據(jù)。只有如此，才能查明案件事實(shí)，也才可以認(rèn)定行為的性質(zhì)、查明犯罪數(shù)額以及犯罪地位等實(shí)體問題。