案??情：??

某公司與某勞務(wù)公司有勞務(wù)派遣合同關(guān)系，2014年12月1日，某勞動者X與某勞務(wù)公司簽訂《勞動合同》，某勞務(wù)公司按照其與某公司的“勞務(wù)派遣協(xié)議”將某勞動者X派遣至某公司處工作，工作崗位為廚師，工作地點為巴基斯坦，工資為：7500元/月，合同期限為2年。2016年12月1日，某勞動者X與某勞務(wù)公司再次簽訂期限為2年的《勞動合同》。

?

2017年2月，某勞動者X被派往某項目，因某勞動者X在工作期間表現(xiàn)較差，不能達到某公司的工作要求，某公司決定將某勞動者X退回某勞務(wù)公司，2017年3月13日，某公司通知某勞動者X與新派廚師進行工作交接后2月16日回國（已為其訂購該日機票），但某勞動者X在接到交接工作的通知后不服從管理，以各種強硬手段堅決要求當日離開，考慮到當?shù)靥厥獍踩闆r，項目部在3月13日派車將其接出項目部。某公司出具了情況說明用以證明某勞動者X違反公司規(guī)章制度。3月22日，某公司以某勞動者X嚴重違反公司規(guī)章制度為由向某勞務(wù)公司發(fā)出了退回某勞動者X的函件，某勞務(wù)公司電話通知某勞動者X簽署《解除勞動合同通知書》，但某勞動者X拒絕簽署，故某勞務(wù)公司在2017年3月31日通過郵寄方式向某勞動者X發(fā)出該通知書。

?

2017年10月23日，某勞動者X以勞動合同的解除系違法為由向某市勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，請求裁決：“1.確認申請人與某勞務(wù)公司2014年12月1日至仲裁裁定之日存在勞動關(guān)系。2.裁決某勞務(wù)公司從2017年4月1日按某市最低工資標準1380/月支付申請人無工作期間工資至仲裁裁定之日。3.裁決某勞務(wù)公司、某公司支付申請人2014年12月1日至2017年3月31日工資差額部分19600元。4.裁決某勞務(wù)公司、某公司支付申請人違法解除勞動合同經(jīng)濟賠償金37500元。5.裁決某勞務(wù)公司、某公司支付申請人2016年3月1日至2017年2月休息日加班工資32068.97元。6.裁決某勞務(wù)公司、某公司支付申請人2017年未享受帶薪年休假工資689.66元及經(jīng)濟賠償金689.66元。7.裁決某勞務(wù)公司、某公司返還申請人2014年12月1日至仲裁裁定之日應(yīng)由某勞務(wù)公司、某公司繳納而由某勞務(wù)公司、某公司從申請人工資中扣除的社會保險部分。8.裁決某勞務(wù)公司、某公司為申請人出具失業(yè)保險證明手續(xù)，并為申請人辦理社會保險檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)?！痹摪附?jīng)過某市仲裁調(diào)解結(jié)案。

?

分??析：?

本案法律關(guān)系為：勞務(wù)派遣用工合同產(chǎn)生的勞動糾紛。在三方的法律關(guān)系中，某勞務(wù)公司與某勞動者X存在勞動合同關(guān)系，某勞務(wù)公司與某公司為勞務(wù)派遣合同關(guān)系，某公司與某勞動者X系用工單位與派遣勞動者的關(guān)系。

?

在用工中出現(xiàn)勞動者違反用工單位規(guī)章制度的情況下，不得擅自將勞動者退回用人單位，否則就會存在巨大的用工風險。就本案來說，分析如下：

?

（一）關(guān)于經(jīng)濟賠償金?

?

支付賠償金的關(guān)鍵是合同是否系合法解除。需要用人單位舉證證明：某勞動者X存在嚴重違反公司規(guī)章制度的行為（實體上）、公司的規(guī)章制度制定程序合法以及解除程序合法（程序上）。

?

某勞務(wù)公司以嚴重違反用人單位規(guī)章制度為由解除勞動合同，首先需要證明公司規(guī)章制度對嚴重違反的紀律的行為有明確具體的規(guī)定；其次，根據(jù)《勞動合同法》第四條，還要證明該規(guī)章制度必須經(jīng)過法定民主程序制定，并且已經(jīng)公示給了某勞動者X（所謂法定民主程序就是職工代表大會或者全體職工討論，如用人單位不能提供證據(jù)證明規(guī)章制度經(jīng)過職工大會討論，即使該規(guī)章制度已經(jīng)出示給了員工，則其合法性和有效性仍然不足）；再次，用人單位還需要證明某勞動者X的行為是嚴重的行為（對于達到何種程度為嚴重，則屬于勞動仲裁機構(gòu)和法院自由量裁的范疇）。根據(jù)本案證據(jù)顯示，某公司沒有相應(yīng)的制度限定勞動者X擅自離開工作崗位，不服從管理的行為系“嚴重違反公司規(guī)章制度”的行為；沒有規(guī)章制度經(jīng)過公示的證據(jù)；沒有某勞動者X不服從管理的行為證據(jù)；僅有某公司單方面出具的情況說明作為證據(jù)，在實體和程序上都存在缺失，故某勞動者X要求經(jīng)濟賠償金的請求可能會被勞動仲裁機構(gòu)支持。

?

（二）被派遣勞動者在無工作期間發(fā)放最低工資?

?

根據(jù)《勞動合同法》第五十八條：“……被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬?！比绻硠趧?wù)公司與某勞動者X未及時解除合同，則在其勞動合同有效期內(nèi)的無工作期間是需要支付最低工資的。

?

（三）事實勞動關(guān)系與工資差額?

?

在勞務(wù)派遣合同關(guān)系中，為勞動者購買社保、發(fā)放工資、進行管理均為用人單位的義務(wù)。而在在本案中，某公司直接向勞務(wù)派遣勞動者發(fā)放工資，不符合勞務(wù)派遣勞動關(guān)系的法律要件，故需要某公司與勞務(wù)派遣公司在雙方的派遣協(xié)議中約定代發(fā)工資事宜并出具委托付款的委托書，以免被法院認定為事實勞動關(guān)系[1]。同時，工資發(fā)放時最好只向勞動者的一張銀行卡發(fā)放，以免向多張卡發(fā)放無法真實反映工資發(fā)放情況。本案中出現(xiàn)勞動者主張工資差額系因其勞動合同中約定的工資金額與其實際發(fā)放在工資卡上顯示的金額不一致造成的。

?

（四）加班工資?

?

加強公司的加班審批制度的規(guī)范是非常重要的，公司安排平時和法定節(jié)假日勞動者加班的應(yīng)支付加班工資，休息日加班的按照法律的規(guī)定給予調(diào)休或支付加班工資。公司安排勞動者加班應(yīng)制定加班的審批程序，勞動者進行了加班，如果公司不能證明已經(jīng)支付了加班工資或者安排了調(diào)休就存在敗訴的風險。

?

（五）帶薪年休假?

?

公司的帶薪年休假審批制度也需要進行規(guī)范，根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當享有帶薪年休假的，不應(yīng)當免除。對于特殊崗位，如本案的廚師崗位，其出勤天數(shù)遠遠低于標準工時制的員工，但是無法區(qū)分正常工作休息與法定應(yīng)休年休假的時間，所以需要申請年休假及相關(guān)審批手續(xù)的證據(jù)。

?

通過本案，公司只有盡快規(guī)范用工管理，才能將存在的法律風險降到最低。

?