作者：廣強(qiáng)知產(chǎn)刑案團(tuán)隊(duì) （專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

微信公眾號(hào)：知產(chǎn)刑案何國(guó)銘

假冒注冊(cè)商標(biāo)罪與銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的客觀構(gòu)成要件之一就是“在同一種商品上”使用商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)，換一句話也就是，如果是在類似的商品上，或者說(shuō)是在不同種的商品上使用商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)，則不構(gòu)成犯罪。

在刑事司法實(shí)務(wù)領(lǐng)域中，不支持跨類保護(hù)。這與民事侵權(quán)領(lǐng)域極不相同，在民事司法領(lǐng)域，如果是在類似的商品上使用商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)，也是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的；如果涉案商標(biāo)是馳名商標(biāo)，就實(shí)行跨類保護(hù)，只要是在商品上使用，無(wú)論是使用在什么商品上，都構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

從這個(gè)角度看，我們國(guó)家的刑法只處罰商標(biāo)侵權(quán)中最惡劣的那一部分，即只處罰同一種商標(biāo)上使用相同商標(biāo)的行為，這體現(xiàn)了刑法的謙抑性，即刑法這個(gè)大殺器，只在最后階段，迫不得已時(shí)才使用。

根據(jù)這個(gè)思路，我們就可以歸納出一個(gè)極其關(guān)鍵的無(wú)罪辯點(diǎn)，那就是在假冒注冊(cè)商標(biāo)類刑事案件中，當(dāng)事人將商標(biāo)使用在同一種商品上，還是使用在相似的商品上：如果是前者，可能構(gòu)成犯罪；如果是后者，則不構(gòu)成犯罪。

第一，名稱一樣，但用途不一樣的，不是同一種商品，無(wú)罪

江某容于2008年7月在廣州市白云區(qū)**路**中街**號(hào)**房成立了廣州**機(jī)電設(shè)備有限公司，向**科技（深圳）有限公司等銷售假冒的“多米諾”牌A200型噴碼機(jī)3臺(tái)，銷售金額177000元，銷售“多米諾”其它貨物價(jià)值32600元，合計(jì)209600元。孫某、王某在明知**公司沒(méi)有獲得“多米諾”公司授權(quán)許可的情況下，根據(jù)**公司安排，為負(fù)責(zé)假冒注冊(cè)商標(biāo)的“多米諾”噴碼機(jī)提供安裝、維修及保后服務(wù)。2012年8月3日11時(shí)許，民警司抓獲上述被告人，當(dāng)場(chǎng)繳獲該公司會(huì)計(jì)檔案記帳憑證一本。

根據(jù)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局商標(biāo)函字【2014】118號(hào)《關(guān)于第G7XX885號(hào)“DOMINO”商標(biāo)有關(guān)情況的復(fù)函》，商標(biāo)權(quán)利人英國(guó)多米諾印刷科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱多米諾公司）是“多米諾”商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)利人，在1995年的時(shí)候，多米諾公司分別在第七類、第九類商品上申請(qǐng)注冊(cè)了“DOMINO”商標(biāo)，但在2008年的時(shí)候，多米諾公司在第七類商品上的商標(biāo)因?yàn)闆](méi)有續(xù)展的原因，被商標(biāo)行政管理部門注銷了，現(xiàn)在只有在第九類商品上的商標(biāo)還處于有效的狀態(tài)。

為什么被告人銷售的商品與多米諾公司的商品不是同一種商品呢？

根據(jù)人民法院的意見(jiàn)，雖然雙方的產(chǎn)品都是噴碼機(jī)來(lái)的，但是用途不一樣，所以不是同一種商品。噴碼機(jī)分為兩種主要用途：第一種主要為工業(yè)用機(jī)械設(shè)備或工業(yè)成套設(shè)備的組成部分，屬于第七類商品；第二種主要為家用普通商用的小型電子設(shè)備，則屬于第九類商品。被告人銷售的噴碼機(jī)屬于工業(yè)用途的噴碼機(jī)，不是家用的噴碼機(jī)，因此屬于第七類商品，不是第九類商品，由于多米諾公司商標(biāo)的保護(hù)范圍只限于第九類商品上而不包含第七類商品，所以被告人無(wú)罪。

第二，用途類似，但原材料不一樣的，不是同一種商品，無(wú)罪。

2017年7月始，林某為獲取非法利益，以每瓶人民幣15元的價(jià)格向上家馬某收購(gòu)假冒的“樂(lè)家老鋪”“一代女皇”益生菌酵母軟糖，再以每瓶18.5元至21.5元的價(jià)格通過(guò)微信等出售。同年9月14日，公安人員查獲位于本市白云區(qū)**街**號(hào)**樓的加工點(diǎn)，并繳獲上述假冒產(chǎn)品成品10瓶、生產(chǎn)機(jī)器4臺(tái)、半成品及包材等物品1批。經(jīng)計(jì)算，林某實(shí)際向馬某購(gòu)入假冒“樂(lè)家老鋪”“一代女皇”益生菌酵母軟糖共400余件20000余瓶，支付貨款約320990元。

這個(gè)案件中，為什么林某無(wú)罪呢？

原來(lái)涉案“樂(lè)家老鋪”注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品為茶葉代用品、茶飲料、食用葡萄糖、咖啡飲料，屬于商品分類表中第三十類第二組中的商品；涉案“一代女皇”注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品為冰淇淋、豆粉、家用嫩肉劑、酵母、面包、食品用香料（含醚和香精油除外），也是商品分類中第三十類第十三組中的商品。然而經(jīng)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)司認(rèn)定，涉案“益生菌酵母軟糖”是商品分類中第三十類第四組中的商品，雖然被告人使用的商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)都是使用在第三十類上，但是被告人的商品是第四組中的商品，商標(biāo)權(quán)利人的商品分別是第二組、第十三組中的商品，因此被告人與與商標(biāo)權(quán)利人的兩個(gè)注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品不相同。

總結(jié)：怎么區(qū)分同一種商品和類似商品

正如前面所述，假冒的究竟是同一種商品，還是類似的商品，這涉及到罪與非罪的問(wèn)題，那么，怎么區(qū)分同一種商品與類似商品，避免把類似商品看成同一種商品，就非常關(guān)鍵了。

所謂的類似商品，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條的規(guī)定，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。由于同種商品與類似商品之間，在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者同種商品與類似商品之間存在著容易混淆的特定關(guān)系，有時(shí)候，在確定是同一種商品，還是類似商品，并不是一件容易的事情。有時(shí)候，甚至司法機(jī)關(guān)也弄不清楚，在這種情況下，律師的發(fā)揮的空間就比較大了。

一般情況下，在區(qū)分是同種商品還是類似商品時(shí)，可以考慮如下幾種規(guī)則：

第一，名字不同，但是名稱、用途、功能或銷售渠道等方面實(shí)質(zhì)上是一樣的，很多時(shí)候，完全可能被認(rèn)定為是同一種商品。比如“面”和“面粉”、“湯圓”與“元宵”。

第二，名字相同，但是用途、功能等方面，存在差異的，可能會(huì)被認(rèn)定為類似商品。譬如都是叫做棉簽，但是在商標(biāo)法意義上，化妝用的棉簽與醫(yī)用的棉簽，由于用途不一樣，所以不是同種的商品，前者在商品分類表是屬于第三類商品，后者在商品分類中屬于第五類商品。例如都叫做紙巾，對(duì)于浸化妝水的薄紙，或者浸卸妝液的薄紙，與衛(wèi)生紙巾也不是同種商品，前者在商品分類表上屬于第三類商品，后者在商品分類表屬于第十六類商品。

第三，原則上，商品分類表對(duì)商品類別的劃分，具有很大的借鑒意義。

一種在認(rèn)定商品是相同還是類似時(shí)，一個(gè)比較直觀的方法，就是根據(jù)商品的名字，確定其在商品分類表中的位置。如果商標(biāo)權(quán)利人核定使用的商品位商品分類表的a類b組中，當(dāng)事人的商品位于商品分類c類d組中，那就極其可能不是同種商品，而是類似的商品。

另外，就算被害人的商品也是位于a類b組中，通常情況下，b組也是多種具體商品的組合，如果商標(biāo)權(quán)利人的商品是b組中的e商品，當(dāng)事人的商品是b組中的f商品，那么也有可能不是同一種商品，而是類似的商品。

例如，在商品分類表中，第二十五類是“服裝、鞋、帽子”，“服裝”在第二十五類第一組至第五組中，假設(shè)商標(biāo)權(quán)利人與被告人使用商標(biāo)的商品都是“褲子”，商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)是使用在“緊腿褲”上，那就是第二十五類第一組中標(biāo)號(hào)為250168的商品，被告人的商標(biāo)是使用在“裙褲”上，那就是商品分類第二十五類第一組中標(biāo)號(hào)為150164的商品。雖然雙方都是在第二十五類第一組中的商品，但位置不一樣，所以不是同種商品，而是相似的商品。如果被告人的商標(biāo)是使用在“游泳褲”上，那么，它的位置就是在商品分類表第二十五類第三組中了，而商標(biāo)權(quán)利人的“緊腿褲”是在第二十五類第一組，兩者分別位于同一類的不同組中，那就更加明顯不是同種商品了。

第四，對(duì)商品的類別存在爭(zhēng)議，無(wú)法確定時(shí)，可以申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)與商標(biāo)行政管理部門聯(lián)系，讓其出具書面意見(jiàn)，提供給司法機(jī)關(guān)參考。

在江某容假冒“多米諾”噴碼機(jī)案、林某假冒“樂(lè)家老鋪”、“一代女皇”益生菌酵母軟糖案中，司法機(jī)關(guān)根據(jù)辯方的申請(qǐng)，聯(lián)系到了商標(biāo)行政管理部門，征求商標(biāo)行政管理部門的意見(jiàn)。收到司法機(jī)關(guān)的函件后，商標(biāo)行政管理部門也很重視，組織相關(guān)工作人員對(duì)司法機(jī)關(guān)提出的疑問(wèn)進(jìn)行了深入的研究，并出具了書面意見(jiàn)給司法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)就是充分考慮了商標(biāo)行政管理部門的意見(jiàn)后，才得出了江某容、林某罪名不成立的結(jié)論。