本證與反證的證明標準

——對第一百零八條的理解與適用

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百零八條是關(guān)于本證與反證證明標準的問題，該條起草時地方各級法院有不同意見的反饋。針對第100條第1款和第2款的理解與適用，有意見認為應同一第1款與第2款的標準，對第2款進行補充和修正。理由是：對于負有舉證責任一方提供的證據(jù)所要證明的事實，具有高度可能性，就應當確定事實存在，符合達到高度蓋然的標準。而對于反駁方，其提供的反駁證據(jù)，如果法官認為待證事實真?zhèn)尾幻鞯?，則認定事實不存在。何為真?zhèn)尾幻鳎烤哂懈叨瓤赡苄允欠袢匀徽鎮(zhèn)尾幻?？是否有必要對證明方與反駁方提供的證據(jù)確認事實的標準采納不同的準則？對此第2款沒有給出明確答復，從而導致對該條的理解產(chǎn)生重大的分歧。如果本款的“待證事實”指負客觀證明責任方主張的事實，則對方當事人提供反證，導致心證低于第1款提出的“高度可能性”證明標準的，法院應當認定該待證事實不存在，進而拒絕作出實體法上適用該法律規(guī)范的判決。如心證下降只是進入真?zhèn)尾幻鞯膮^(qū)域，則法院不能判斷是不是不存在，而是真?zhèn)尾幻鳎M而依據(jù)證據(jù)規(guī)則作出不利判決。如果本款的“待證事實”指不負有客觀證明責任方主張的事實，則明顯存在概念混用問題。因為不負有證明責任方于防御中，可以采取舉證的路徑有：削弱證據(jù)、證人的可信度；降低證明力；攻擊合法性、真實性；主張一新的事實，該事實成立，在邏輯、經(jīng)驗上對方之待證事實必不成立（間接反證）等。該款似是針對間接反證做的規(guī)定，卻忽略了其他反證情形。

正如上述分析，實務中對第100條的理解存在嚴重分歧。這容易導致在分配舉證責任時，法官既不注意心證的程度，也無明確的標準。常借口所謂自由心證，在心證上亦常發(fā)生將信將疑，可以這樣也可以那樣的情形存在。而此時案件的命運，則在主觀上容易發(fā)生因人而異，因時而異，因事而異，因地而異，因其他因素而異的結(jié)果，這是非常錯誤的。第一百零八條正是為了解決實務中出現(xiàn)諸類問題而設(shè)置的，因而我們有必要正確理解和適用第一百零八條。

1.本證、反證與舉證證明責任分配

本證是指負有舉證證明責任的當事人為證明其所主張的事實是屬于真實而提出證據(jù)，反證是指不負舉證證明責任的當事人為否定該負舉證證明責任當事人主張的事實而提出證據(jù)，即反證是有關(guān)辯駁負舉證證明責任主張的事實非屬真實，而由對方所為的證明。本證應當使法官的心證達到確信主張事實為真實的程度，才能認為是舉證證明成功。但在反證，則是僅需要使法官對主張事實認為真實的心證發(fā)生動搖，而轉(zhuǎn)至認為待證事實的真?zhèn)蜗祵儆诓幻鞯男淖C程度，即屬于舉證證明成功。需要明確的是，這并非是舉證證明責任的轉(zhuǎn)移問題，而是雙方當事人各自就其所主張對自己有利的事實負舉證證明責任，仍然是遵循舉證證明責任分配的規(guī)則。比如，原告對于自己主張的事實已盡證明責任后，被告對其主張如抗辯其不真實并提出反對的主張的，則被告對其反對的主張，亦應負舉證證明責任。

如果原告就其請求原因事實已經(jīng)進行了舉證證明，達到了高度可能性，而被告對抗辯事實并未盡舉證證明責任或未達到真?zhèn)尾幻鞯某潭葧r，不能認定抗辯事實為真正，即應當對被告未盡舉證證明責任而作出對被告不利的判決。這里不能錯誤地認為，原告主張的事實與被告抗辯的事實均指同一事實，故原告舉證至一定程度后，舉證證明責任即“轉(zhuǎn)移”至被告，且被告舉證至一定程度后，舉證責任再“移回”原告。

2.本證與反證的區(qū)分

本證與反證的區(qū)分在于，本證必須使法院的心證達到完全確信的程度，才能免除舉證證明責任。如果僅使事實關(guān)系陷于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，則法院仍然認定該事實為不實，其不利益后果仍然歸屬于應舉本證的當事人。但是如果是反證，因其目的在于推翻或消弱本證的證據(jù)證明資格（例如舉證證明證人的證言與證人有何種的利害關(guān)系等等），防止法院對于心證達到確信的程度，使本證的待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，即完成了反證的舉證證明責任。法院在這種情形下，仍應認定本證的待證事實為不明，而使本證的舉證證明責任人承擔不利的后果。比如負舉證證明責任的當事人，需要證明至使法院對該待證事實獲得確實的心證，才能認為是盡到了其舉證證明責任。如果是不負舉證證明責任的對方當事人，對同一待證事實已經(jīng)證明間接事實，而該間接事實依經(jīng)驗法則進行判斷時，與待證事實的不存在認為有因果關(guān)系，足以動搖法院原來已經(jīng)形成的心證的，將因該對方當事人所提出的反證，使待證事實恢復至真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，此時，自然仍應當由主張該事實的一方當事人再舉證證明其存在，才能認為是盡到了舉證證明責任。

3. 本證未盡證明責任

就無反證舉證證明責任

如果本證未盡證明責任，未提出證據(jù)或所提出的證據(jù)未達到證明標準的，也就無所謂反證舉證證明責任，即相對人無需提供證據(jù)或不能提出反證或者提出不足證明以及原審法院采用反證有瑕疵的，均在所不問。如對占有人占有主張所有權(quán)的，應當由原告（對占有爭議人）提出確實證據(jù)證明其主張真實，如果原告不能進行切實的證明，則現(xiàn)占有人自然無須提出反證，仍應當維持現(xiàn)實狀態(tài)歸被告管理，駁回原告的訴訟請求。

4.反證與抗辯區(qū)分

實務中，經(jīng)常存在對反證與抗辯的錯誤認為。抗辯為請求原因事實被證明后才成問題，與此相同，再抗辯為抗辯之后才成問題。請求原因與抗辯、抗辯與再抗辯是區(qū)別。

而訴訟要件、法院管轄等，均依請求原因而定，而不是依抗辯決定。另外，決定訴訟系屬或既判力的范圍、有無訴的變更等等，其同樣為請求原因而非抗辯。如在債權(quán)人請求履行債務之訴，對債務人消滅時效的答辯，債權(quán)人主張有中斷事由存在，債權(quán)人的主張為再抗辯主張，債權(quán)人對此應負擔舉證證明責任。這種關(guān)系在保證人主張因消滅時效而主債務已消滅，也是同樣由債權(quán)人舉證證明。再如被告以本案的本票是為被告用以支付給原告買受木材價金，因為原告現(xiàn)尚未交付該木材事實，所以拒絕原告請求抗辯事由，該未交付事實證明責任，在于被告。

5.本證與反證的證明力比較

實務中，判斷和認定有關(guān)的案件事實，若本證的證明力明顯大于反證的證明力，就應當對本證事實予以認定；反之，若反證的證明力明顯大于本證的證明力，則應當對本證事實不予認定；若本證與反證的證明力相當，而難以對待證事實的存在與否作出判斷時，則應當根據(jù)證明責任分配原則判決本證方承擔不利的法律后果。在本證與反證都已提出的情況下，法官應先調(diào)查本證，如果本證的證明力很弱，明顯達不到證明標準，就沒有必要對反證進行調(diào)查。就是通過驗證與其預見相反的判斷來確定已有猜想是否正確，反證的前提是本證能使用“排中律”，作出“非此即彼”的回答。