職務(wù)侵占罪辯護律師：職務(wù)侵占罪還是詐騙犯罪

基本案情

檢察院指控，房地產(chǎn)銷售代理公司員工袁某在負責銷售商鋪期間利用職務(wù)便利，將本應(yīng)全部上交公司的庫某、亞某、艾某和庫某1四人購買商鋪款項中的四萬元上交給公司法人，其余六十余萬元用于個人消費。

法院審理認為，被告人袁某以非法占有為目的，利用銷售職務(wù)便利，將本應(yīng)上交公司的購房款占為己有，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

案例解析

在本案中，初看該判決并無疑難復雜的情形。但在實踐中，該類案件卻常常在職務(wù)侵占罪和詐騙犯罪之間徘徊。

簡言之，如果被害人為消費者，則涉嫌構(gòu)成詐騙罪或者合同詐騙罪。而如果被害人為被告人任職的單位，則構(gòu)成職務(wù)侵占罪。此類案件在立案之初，往往會涉及誰來報案的問題，辦理過程中也會涉及罪名變更的問題。

從民事角度而言，如果被告人利用職務(wù)之便，將本屬于單位收取的利益而占為己有的，顯然涉嫌構(gòu)成職務(wù)侵占罪。但是，實踐中也存被告人在離職之后仍然代理的情況。此時就會出現(xiàn)沒有代理權(quán)，但是相對人仍然相信其有代理權(quán)而與其發(fā)生了交易。

《民法典》第一百七十二條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。根據(jù)規(guī)定，在前述情形下，雖然被告人沒有代理權(quán)，但仍然與其發(fā)生了交易，如何認定被告人的行為性質(zhì)？

理論上，前述情形被稱之為表見代理。換言之，在表見代理的情形下，如何認定行為性質(zhì)？

在表見代理的情形下，代理行為有效，自然由行為人任職的單位承擔繼續(xù)履行的義務(wù)。但是，單位可以追究行為人民事責任，也可以選擇報案，追究其刑事責任。即若行為人具有非法占有單位財物的目的，比如收取貨款后占為己有的，則涉嫌構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

如果不認定為表見代理，相對人無權(quán)要求單位履行相應(yīng)義務(wù)。此時，若行為人收取了相應(yīng)款項，則涉嫌詐騙犯罪。道理一樣，即行為人具有非法占有相對人財物的目的，且實施了詐騙行為。

對于表見代理與詐騙罪是否可以并存的問題，無論理論上還是實踐中，均不否定。但是在實踐中，若被認定為詐騙罪，則相對人失去了向被告人任職單位的求償權(quán)利。尤其在刑民交叉的問題上，若認定為詐騙罪，意味著需要在刑事案件中向被告人追繳違法所得并返還給相對人，但往往不能追繳或者不能全部追繳。于是，相對人就無法向被告人的任職單位求償。

當然，也有一種意見是，即除了向被告人追繳之外，也可以向被告人的任職單位追償。但是，往往會被駁回，理由就是在刑事案件已經(jīng)處理，或者刑事犯罪阻卻了合同效力，實質(zhì)上也就是否定了表見代理的認定。

職務(wù)侵占罪與詐騙罪的區(qū)分

二罪均要求具有非法占有財產(chǎn)或者財產(chǎn)利益的目的。但是，占有的財產(chǎn)或者財產(chǎn)利益歸屬不同。職務(wù)侵占罪要求占有的財產(chǎn)或財產(chǎn)利益屬于被告人任職單位，而詐騙罪無此要求。

二罪的區(qū)分難點往往也在于此。比如，在前述案例中，被告人收取的款項從形式上審查，確實來源于相對人。但是，該利益屬于被告人任職單位的應(yīng)收財產(chǎn)。因為財產(chǎn)或者財產(chǎn)利益的歸屬存在混同或者認識差異，由此導致罪名適用困難。

除財產(chǎn)或者財產(chǎn)利益歸屬的審查之外，需要審查行為人職務(wù)。有的觀點認為，行為人作為銷售員雖然具有工作上的便利，但收款不屬于其職務(wù)范圍。所以，即便收款也不能認定為“利用職務(wù)上的便利”。筆者認為，工作便利包含職務(wù)便利，對于行為人任職單位而言，雖然職務(wù)明確。但是，對于第三人而言，行為人是否具有該職權(quán)卻不甚了解。將該義務(wù)加于相對人不僅不利于其權(quán)利保護，也不利于單位內(nèi)部規(guī)范，整體上有損市場交易。

另外，關(guān)于陷入錯誤認識的審查。雖然不能強加義務(wù)給相對人，但是不能否定行對人有一般的注意義務(wù)。如果行為人連基本的注意義務(wù)都沒有，而輕易相信他人。即便該行為人具有單位工作人員的身份，或者也利用了職務(wù)之便的，也不能輕易認定為職務(wù)侵占罪。

就該二罪而言，詐騙罪屬于重罪，在辯護時應(yīng)當盡量避開詐騙罪。除了無罪辯護之外，就二罪區(qū)別適用而言，辯護要點主要集中于通過否定相對人陷入錯誤認識，以及單位管理存在不規(guī)范的問題等。如果能夠認定為表見代理的，則能有效阻卻詐騙罪的認定。