合同法重點知識總結
一、合同法的概念
合同法，有廣義和狹義的區(qū)別。狹義的合同法，是指規(guī)范合同的專門法典，如《中華人民共和國合同法》。廣義的合同法，是指關于合同的法律規(guī)范的總稱，包括《民法通則》、《海商法》、《著作權法》以及涉及合同的條例、辦法、實施細則和司法解釋等。
合同法是通過規(guī)范民事主體的合同行為，調整民事主體之間的以商品交換為核心的民事財產流轉關系的法律規(guī)范總稱。
廣義的合同法：調整合同關系法律規(guī)范總稱
狹義的合同法：合同法典
二、合同法的調整對象
合同法調整對象與調整范圍
平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。
婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身分關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。
第一，合同是平等主體之間訂立的民事權利義務關系的協(xié)議，屬民事法律關系。
第二，合同法是調整民事法律關系中的財產關系
調整范圍：主體：不論是中國人，還是外國的自然人、法人、其他組織之間訂立的合同；種類：經濟合同、技術合同、其他各類有關債權債務的民事合同。
三、合同法的本質和地位
合同法本質上調整動態(tài)的財產流轉關系
合同法的地位是民法體系中重要的民事單行法
四、《合同法》的立法宗旨
《合同法》第1條規(guī)定：“為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設，制定本法?！?/p>
五、合同法的基本原則
合同法的基本原則是指合同關系的本質和規(guī)律進行集中抽象和反映，其效力貫穿于合同法始終的根本原則。
（一）平等原則
民事主體的地位平等，任何一方當事人不得將自己的意志強加于對方。
1.自然人的民事權利能力一律平等
2.不同的民事主體參與民事關系，適用同一法律，具有平等地位。
3.民事主體在民事法律關系中必須平等協(xié)商
（二）自愿原則
自愿是指民事主體在民事活動中，充分表達自己的真實意思，并根據自己的意思設立變更終止民事法律關系。
1.締結合同的自由。
2.選擇相對人的自由。
3.決定合同內容的自由。
4.變更解除合同的自由。
5.決定合同方式的自由。
（三）公平原則
1．包含等價有償?shù)囊馑迹诿袷禄顒又谐闪碛幸?guī)定或當事人另有約定以外，當事人取得他人財產利益應向他方給付相應的對價。公平原則要求合同雙方當事人之間的權利義務要公平合理，要大體上平衡，強調一方給付與對方給付之間的等值性，合同上的負擔和風險的合理分配。
2．公平原則的體現(xiàn)：
（1）情事變更制度：是指作為法律關系存在的前提的情形，因不可歸責于當事人的事由，發(fā)生不可預料的變更，從而導致原來的法律關系嚴重喪失公平時，應變更原法律關系的制度。
（2）顯失公平制度和重大誤解制度
顯失公平：當事人一方利用優(yōu)勢或利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯喪失公平的情形。重大誤解：是指行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的情形。
（四）誠實信用原則（帝王規(guī)則）
民事主體在從事民事活動中應誠實可信，以善意的方式行使權利和履行義務。
1.確定誠實可信，以善意的方式行使權利和履行義務等行為規(guī)則。
2.平衡當事人之間的利益與社會利益之間沖突與矛盾。
3.解釋法律和合同的作用。
合同訂立階段，應依誠信原則，當事人負善意的注意義務，先合同義務，否則承擔締約過失責任。
合同訂立后履行前，應依誠信原則，做好履約準備。
合同履行中，應依誠信原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密義務。解除合同，應提前通知對方。
合同終止后，應依誠信原則，履行保密等附隨義務。
合同發(fā)生爭議，應依誠信原則，履行防止損失擴大的義務。
（五）保護公序良俗原則
公序：國家社會存在及其發(fā)展所必需的一般社會秩序；善良風俗：即社會公德，一個社會應有的道德準則。
（六）合法原則
當事人訂立合同、履行合同，應當遵守法律行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。
尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益，即是公序良俗原則。
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合同的訂立
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重點問題
1．合同成立的概念
2．合同訂立的程序
3．合同條款的內容
4．格式條款的法律規(guī)制及其解釋
5．合同的形式
6．合同成立的要件
7．合同成立的時間和地點
8．締約過失責任
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案例分析
2002年11月，家住北京朝陽區(qū)西八間村的趙某全家人應邀到海淀區(qū)清河南鎮(zhèn)其友家中作客。不巧恰遇有雨，趙某即招停一輛屬某出租車運輸公司的夏利牌出租車。該出租車司機王某問明目的地后，認為偏遠路難行，空返車的可能性很大，而乘坐人多至4人，遂以自己有急事需馬上回家為由拒載。趙某只得再等，但很長時間卻無空車駛過。由于長時間受涼，趙某的小女孩受寒生病發(fā)高燒，趙某于是取消出行回家。趙某于是向法院起訴司機王某，要求王某賠償其小女兒的醫(yī)療費。
問:本案應如何處理？
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第一節(jié) ??合同成立概述
合同的訂立：通過要約和承諾來使合同雙方當事人意思表示達成一致的民事法律行為。
一、合同成立的要件（一般成立要件）
合同當事人對合同的主要條款達成一致意見合同即成立。
（一）要有兩個或兩個以上合同當事人
（二）合同當事人意思表示一致
實踐合同要以實際交付標的物為其成立要件
要式合同有的要以完成一定的形式為其成立要件
二、合同成立與合同生效的區(qū)別
（一）兩者的法律后果不同
（二）國家主動干預程度不同
（三）對能否適用合同解釋的方法態(tài)度不同
合同解釋制度主要就是為了彌補合同成立中的缺陷而設立的一種制度；不適用于合同效力的解釋，法院不能通過合同解釋來使合同發(fā)生效力。
第二節(jié) ??合同訂立的程序
合同訂立的程序是指合同當事人間意思表示一致，就合同條款或內容達成合意的過程，這具體表現(xiàn)為要約和承諾。
《合同法》第13條：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”
一、要約
（一）要約的概念和性質
1．要約
要約是希望和他人訂立合同的意思表示。
《合同法》第14條規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：
（一） ????內容具體確定；
（二） ????表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。
2．要約的法律拘束力
要約的法律拘束力是指要約的生效及對要約人、受要約人的拘束力。
（1）對要約人而言，在要約有限期限內，要約人須受自己發(fā)出的要約拘束。
（2）要約發(fā)出后，非依法律規(guī)定或受要約人的同意，不得變更和撤銷要約的內容。
3．性質
要約屬于意思表示而非法律行為。第一，要約是一種意思表示，是當事人將其主觀意思通過口頭或書面等形式予以外現(xiàn)的形式；第二，要約是當事人在合同訂立過程中所為的意思表示，是合同成立的必要階段之一；第三，要約作為一種意思表示所意欲實現(xiàn)的法律效果，是與他人訂立合同；第四，要約是雙方法律行為的構成要素之一，沒有要約，承諾無從發(fā)生，因而無法構成一個雙方法律行為，同樣，僅有要約而無承諾，也無法構成一個雙方法律行為；第五，要約雖然僅是一個意思表示，也能產生一定的法律后果，即要約人運用要約不當，給對方當事人造成損失時，也要承擔相應的法律責任——締約過失責任。
（二）要約的構成要件
1．要約是由特定人作出的意思表示
2．要約必須反映其訂立合同的基本意圖
3．要約須是要約人向其希望與之締結合同的受要約人發(fā)出的
向不特定人發(fā)出要約的構成要件：
（1）要約人發(fā)出的是要約而不是要約邀請
（2）要約人應承擔向多數(shù)人發(fā)出要約的法律后果
4．要約的內容必須具體確定
具體是指要約內容中必須包括足以使合同成立的主要條款，標的、數(shù)量、價款或酬金為三個主要條款。
確定是指那些足以使合同成立的要約主要條款的內容必須明確。
5．表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束的意思。
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（三）要約邀請
要約邀請，又稱要約引誘，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，其本身不具有任何法律拘束力。其目的不是訂立合同，而是邀請對方當事人向其為要約的意思表示。所以，要約邀請只是當事人訂立合同的預備行為，其本身并不發(fā)生法律效果。在實際生活中，一般認為，普通商業(yè)廣告、商品價目表、招標、拍賣表示、商販的沿街叫賣等均為要約邀請。但其中的商業(yè)廣告在內容清楚、確定，足以使相對人知其對待義務時，可構成要約。懸賞廣告、投標、拍買、自動售貨機等則為要約。對商品標價陳列，瑞士等國家的法律認為是要約，英美普通法認為是要約邀請。我國合同法理論贊成前一種觀點。對未經定購而郵寄或投遞商品，一種觀點認為系現(xiàn)物要約；另一種意見則主張為要約邀請。
要約與要約邀請的區(qū)別：
（1）要約是當事人自己主動愿意訂立合同的意思表示，以訂立合同為直接目的；要約邀請不具有締約的目的，其目的只是引誘他人向自己發(fā)出要約。（2）要約必須包括未來可能訂立的合同得主要內容，而要約邀請則不一定包含合同得以成立的主要內容。（3）要約大多數(shù)是針對特定的相對人的，故要約往往采取對話方式和信函方式，而要約邀請一般是針對不特定多數(shù)人的，故往往通過電視、報刊等媒介手段。（4）發(fā)出要約邀請的當事人，可以隨時撤回要約邀請，對于他人根據要約邀請發(fā)出的要約，要約邀請人也可以不予承諾，而要約不能隨意撤回或撤銷。（5）要約邀請不是合同訂立的必然階段，并不是任何合同的訂立都要經過要約邀請，而要約是合同訂立過程的必然階段。（6）要約邀請有時也具有法律意義，特別是當要約邀請中包含承諾方法或承諾標準的內容時，如定標方法與標準、股票認購方法等，如果他人發(fā)出要約，而要約邀請人卻不按要約邀請中既定的方法或標準為承諾，須承擔締約過失責任或者反不正當競爭法上的責任等。
案例1：2003年5月1日至6月30日，某百貨大樓舉辦有獎銷售活動?；顒悠陂g，凡在百貨大樓購物滿100元者均可獲得獎券一張。周某因購物獲得數(shù)張獎券，其中一張?zhí)柎a為047956。6月30日，百貨大樓在公證員的公證下公開搖獎，搖得獎金一個，號碼即為047956，獎金5000元。百貨大樓當即將中獎號碼及金額公布于大樓門前的公告牌上，并注明“中獎者須在7月10日前兌獎，逾期作自動放棄處理”。除此之外，百貨大樓從未作出任何關于兌獎時限的公開規(guī)定。7月4日、9日和11日，該市日報3次公布了百貨大樓的中獎號碼及中獎金額（但未注明兌獎期限）。周某從報上得知自己中獎后，于7月21日到百貨大樓兌獎，百貨答樓以期限已過為由拒絕。無奈，周某向人民法院提起訴訟，請求百貨大樓兌付其中獎獎金。
問題：1、百貨大樓從事有獎銷售活動，屬于要約行為還是要約邀請行為？為什么？
2、百貨大樓在搖獎后公告領獎期限的行為性質如何認定？對周某是否具有約束力？為什么？
（五）要約的生效與失效
1．要約的生效時間
要約到達受要約人時生效。
（1）要約送到受要約人所能控制的地方視為到達
（2）采用數(shù)據電文形式訂立合同時，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據電文的，數(shù)據電文進入該特定系統(tǒng)的時間即為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，即為到達的時間。
2．要約的存續(xù)時間
（1）口頭要約的存續(xù)期間：從相對人了解要約的內容時開始生效。約定承諾期限的，受要約人在約定期限內作出承諾的，對要約人有拘束力；未約定承諾期限的，僅在受要約人立即承諾時，才對要約人有拘束力。
（2）書面要約的存續(xù)期間:約有承諾期限的，與期限屆滿后對要約人喪失拘束力；未約定承諾期限的，應以合理期限作為要約存續(xù)期間。合理期間因素：
第一，要約到達受要約人的時間
第二，受要約人作出承諾所需的時間
第三，承諾通知到達要約人所須的時間
3．要約的撤回與撤銷
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（1）要約的撤回：在要約發(fā)出后，尚未到達受要約人之前，要約人使其失去法律效力的意思表示。撤回要約的方式是通知，撤回要約的通知必須先于或同時與要約到達受要約人，才產生撤回的效力。但因途中障礙而遲到的，受要約人應當在收到撤回通知后，立即將遲到的情況通知對方，未立即通知對方的，視為撤回的通知未遲到。
要約撤回的實質是阻止要約生效。
（2）要約的撤銷：要約人在要約到達受要約人并發(fā)生法律效力以后，撤回要約的通知應當在要約人發(fā)出承諾通知之前到達要約人。以下兩種要約不可撤銷：
第一，要約人確定了承諾期限或以其他方式明示要約不可撤銷；
第二，受要約人有理由認為該要約是不可撤銷的，并已為履行合同作了準備工作的。
（3）要約的撤回與撤銷的區(qū)別
第一，發(fā)生時間不同。撤回發(fā)生在要約生效之前，撤銷發(fā)生在要約已到達受要約人并生效以后，受要約人尚未作出承諾的期限內。
第二，限定條件不同。要約的撤銷發(fā)生在要約生效后，對要約的撤銷有嚴格的限定。撤回的限定不嚴格。
4．要約的失效
定義：要約喪失法律拘束力，不再對要約人與受要約人具有拘束作用。
《合同法》第20條規(guī)定了四種使要約消滅的情形：（１）拒絕要約的通知到達要約人時；（２）要約人依法撤銷要約；（３）要約中確定的承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（４）受要約人對要約的內容作出實質性變更。
原因：（1）拒絕要約的通知到達要約人。
（2）要約人依法撤銷要約或撤回要約。
（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。
（4）受要約人對要約的內容作出了實質性變更。
關于是否構成實質性變更的判斷，難以抽象確定，必須視每一交易的具體情況而定。有關合同標的、數(shù)量、質量、價格或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議的方法等變更，構成對要約的實質性變更(《合同法》第30條)。
（5）要約人死亡或喪失民事行為能力，或作為法人的要約人被撤銷，或受要約人死亡或被撤銷。
案例2：香港A商行于10月20日來電向上海B公司發(fā)盤出售一批木材。發(fā)盤中列明各項交易條件，但未規(guī)定有效期限。B公司于當天收到來電，經研究決定后，于22日上午11時向上海電報局交發(fā)對上述發(fā)盤表示接受的電報，該電報于22日下午1時送達香港A商行。此期間，因木材價格上漲，香港A商行于10月22日上午9時15分向香港電報局交發(fā)電報，其電文如下：“由于木材價格上漲，我10月20日電發(fā)盤撤銷。”A商行的電報于22日上午11時20分送達B公司。
問題：1、A公司是否已成功地撤銷了10月20日的發(fā)盤，為什么？
2、A、B公司之間的合同是否成立，為什么？
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二、承諾
1、承諾的概念
承諾，是受約人作出的同意要約以成立合同的意思表示。在商業(yè)交易中，承諾又稱為接盤。
2、承諾的要件
（1）承諾必需由受約人作出
要約和承諾是一種相對人的行為，只有受約人享有承諾的資格，因此，承諾須由受約人作出。受約人為特定人時，承諾由該特定人作出；受約人為不特定人時，承諾由該不特定人中的任何人作出。受約人的代理人可代為承諾。受約人以外的第三人即使知曉要約內容并作為同意的意思表示，也不以承諾論。
（2）承諾必須向要約人作出
受約人承諾的目的在于同要約人訂立合同，故承諾只有向要約人作出才有意義。向要約人的代理人作出承諾同樣有其意義。在要約人死亡，合同不需要約人親自履行的情況下，受約人可以向要約人的繼承人作出承諾。
（3）承諾的內容應當與要約內容一致
承諾是受約人愿意按照要約的內容與要約人訂立合同的意思表示，所以，欲取得成立合同的法律效果，承諾就應該在內容上與要約的內容一致。如果受約人在承諾中對要約的內容加以擴張、限制或變更，便不構成承諾，而應視為對要約的拒絕而構成反要約。
隨著交易的發(fā)展，要求承諾與要約內容絕對一致，確實不利于鼓勵交易，于是立法開始采取靈活的態(tài)度?！逗贤ā芬?guī)定，承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準(第31條)。
關于是否構成實質性變更的判斷，難以抽象確定，必須視每一交易的具體情況而定。有關合同標的、數(shù)量、質量、價格或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議的方法等變更，構成對要約的實質性變更(《合同法》第30條)。
案例3：法國公司甲給中國公司乙發(fā)盤：“供應50臺拖拉機。100匹馬力，每臺CIF北京4000美元，合同訂立后3個月裝船，不可撤銷即期信用證付款。請電復?！币疫€盤：“接受你方發(fā)盤，在訂立合同后裝船?！?/p>
問題：雙方的合同是否成立？為什么？
案例4：我某出口公司于2月1日向美國商人報出發(fā)盤，出列明各項必要條件外，還表示“用堅固包裝”。在發(fā)盤有效期內，美商復電稱：“用新包裝”。我方收到上述復電后即著手備貨。數(shù)日后該產品價格猛跌，美商來電稱：我方對包裝條件作了變更，你方未確認，合同并未成立。而我公司則堅持合同已經成立，于是雙方發(fā)生糾紛。
（4）承諾必須在要約的存續(xù)期間內作出
要約在其存續(xù)期間內才有效力，包括一旦受約人承諾便可成立合同的效力，因此承諾必須于此期間內作出。如果要約未規(guī)定存續(xù)期間，在對話人間，承諾應立即作出；在非對話人間，承諾應在合理的期間作出。該承諾遲到的通知，屬于一種事實通知，以要約人將遲到的事實通知承諾人即足夠，并且依發(fā)送而生效力，不到達的風險由承諾人負擔。
承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。這里所言行為，通常是履行行為，如預付價款，裝運貨物或在工地上開工等。
3、承諾的效力
承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效(《合同法》第26條第1款)。所謂根據交易習慣，如向旅館預訂房間、向餐廳預訂酒席，承諾即不需通知，而以行為作出。自動售貨機之售貨，是依事情性質決定承諾不需通知。所謂根據要約的要求，如甲向乙緊急訂貨，通知即刻發(fā)貨，就是承諾以行為作出。
采用數(shù)據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間的確定，如同要約到達時間的確定(《合同法》第26條第2款)。
承諾生效，在諾成合同場合使合同成立；在實踐合同場合，若交付標的物先于承諾生效，同樣使合同成立，若交付標的物后于承諾生效，則合同自交付標的物時成立；在以登記、公證、簽證、審批為成立要件的要式合同場合，承諾生效雖不決定合同成立的時間，但至少是合同成立的必要因素。正因為承諾生效在合同法中具有如此重要的意義，所以確定承諾生效的時間便成為各國立法十分重視的問題。
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4、承諾的撤回與遲到
承諾的撤回，是承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的行為。撤回的通知必須先于或同時與承諾到達要約人，才發(fā)生阻止承諾生效的效力。如果遲于承諾到達要約人，因承諾已經生效，合同往往隨之成立，那么不發(fā)生承諾撤回的效果。
凡在要約的存續(xù)期間屆滿后承諾，是遲到的承諾，不發(fā)生承諾的效力，應視為新要約。但是，受約人在要約的存續(xù)期間內作出承諾，依通常情形在相當期間內可到達要約人，但因電報故障、信函誤投等傳達故障致使承諾遲到，為特殊的遲到。在這種特殊遲到的情況下，承諾人原可期待合同因適時承諾而成立，依誠實信用原則，要約人應有通知義務，即及時地向承諾人發(fā)出承諾遲到的通知。怠于為此通知的，承諾視為未遲到，合同因而成立。
所謂及時發(fā)出，指依善良管理人的注意，在情事所允許的范圍內，不遲延而為發(fā)送。在承諾使用快速的傳達工具時，承諾遲到的通知原則上亦須使用相當?shù)耐ㄖ椒ā３兄Z遲到的通知義務，不是法律上真正的義務，而是非真正義務，違反它不產生損害賠償責任。
合同法第二十四條：要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。
案例5：2001年10月10日，甲國A公司向乙國B公司（甲乙兩國均為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的締約國）發(fā)出一封信函，上稱：“我公司欲向你公司出售安哥拉一級羊毛3000噸。單價980美元∕噸FOB（某某港），合同訂立后三個月裝船，不可撤銷即期信用證付款，要約有效期為15日”，該信函以平信的方式寄出，于10月15日到達乙國B公司。B公司在考慮兩天之后，10月17日回復：“完全同意”，該回復信件以快件的方式當日寄交。
由于郵局的傳遞失誤，B公司答復信件于2001年11月5日才到達甲國A公司。而A公司因遲遲未收到B公司的回復，已于10月31日將該批羊毛售予本國C公司。因此，A公司對B公司的回復信函沒作任何答復。
2001年1月，乙國B公司根據A公司信件中的FOB條件租船，并將船名和裝船時間通知A公司，此時，A公司否認雙方之間有任何貨物買賣合同存在。B公司遂向甲國法院提起訴訟。法院最后判決認定A公司和B共之間合同成立，A公司賠償B公司直接損失和間接損失。
問題：1、A公司和B公司之間貨物買賣合同是否成立？為什么？
2、本案中A公司的要約有效期截止于哪一日？
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三、合同的成立
合同法第25條規(guī)定：承諾生效時合同成立。
（一）合同的實際成立
法律法規(guī)規(guī)定或當事人約定采用書面形式訂立合同，當時人未采用書面形式，當一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。
（二）合同確認書的意義及其性質
當時人采用信件、數(shù)據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。在采用書面形式訂立合同時，雙方簽字或蓋章時合同依法成立。
（三）合同成立的時間或地點
1.合同成立的時間
承諾實際生效的時間即合同成立的時間
（1）承諾遲到。受要約人在承諾期限內發(fā)出了承諾，但因其他原因導致承諾期滿后才到達要約人。除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。
《合同法》第28條規(guī)定，“受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約?！?/p>
（2）采用數(shù)據電文形式訂立的合同的，指定了特殊系統(tǒng)接收數(shù)據電文的，承諾的數(shù)據電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)，該數(shù)據電文進入要約人的任何系統(tǒng)的首次時間為到達時間。
2.合同成立的地點
（1）承諾生效的地點為合同成立的地點。
（2）采用數(shù)據電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立地；沒有主營業(yè)地的，其經常居住地為合同成立地，當事人另有約定的，按其約定。
（3）當時人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或蓋章的地點為合同成立地。
不要式合同以承諾發(fā)生效力地為合同成立地。
要式合同以完成法定或約定形式的地點為合同成立地。
案例6：被告某市溫泉大酒店，分別向甲電視機廠、乙電視機廠及原告丙電視機廠發(fā)出函件，稱：“我店急需25寸彩電500臺，如貴廠有貨，請速來函電，我方愿派人前往購買．”三家電視機廠都先后向被告回復，告知備有現(xiàn)貨，且通報了彩電價格。而原告海浪電視機廠在發(fā)出函件的同時，給被告發(fā)送了500臺彩電。在該批彩電送達被告之前，被告聽說“長江”牌彩電質量較好，且價格合理，因此向長江電視機廠發(fā)出函件稱： ??“我酒店愿購買貴廠500臺25寸彩電，盼速送貨，運費由我方負擔?！痹诎l(fā)出函件后第二天上午，長江電視機廠發(fā)函稱準備發(fā)貨。下午，原告海浪電視機廠將500臺彩電送到，被告告知原告，他們已決定購買長江電視廠的彩電，因此不能接受原告送來的彩電。原告認為，被告拒收貨物已構成違約，雙方協(xié)商未成，原告遂向法院提起訴訟。
問①合同是否成立？為什么？
②本案該如何處理？
四、強制締約
作為合同一方當事人的個人或企業(yè)負有應對方的請求與其訂立合同的法定義務。如郵政、電訊、電業(yè)、煤氣、天然氣、自來水、鐵路、公共汽車等公用事業(yè)單位負有強制締約義務。法律特點：
1.依然采取要約和承諾的程序進行，一方當事人負有必須承諾的法定義務。
2.合同內容有國家或行業(yè)標準即以該標準確定；沒有的按合理的標準確定。
3.在強制締約時，負有強制締約義務的人對要約的沉默，稱為默示承諾。
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合同的條款
一、合同條款的概述
合同由條款組成。合同條款是合同內容的相對獨立結構，是合同當事人依據一定的標準，將其構成合同內容的合意分解化、條理化、體系化，由此所形成的一條一條的文字。
合同主要條款的特性包括：（1）合同的主要條款是合同必須具備的條款，當事人就主要條款達成意思表示一致，合同就成立，否則合同就不成立；（2）合同的主要條款因合同的類型和性質不同而有所不同；（3）合同的主要條款范圍，可以由法律直接規(guī)定，也可以由合同當事人自行約定，前者如《合同法》第12條的規(guī)定，后者指當事人要求必須在合同中規(guī)定的條款。
現(xiàn)行合同法對一般合同的內容與條款進行了歸納與列舉，但此種列舉并不具有決定合同存廢的效力，《合同法》第12條規(guī)定：“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款……”?！耙话惆ā钡谋硎龇绞奖砻鳌逗贤ā返?2條所列舉的條款對合同當事人僅具參考示范作用，缺失與否不直接作為合同成立的判斷標準，此種規(guī)定一方面避免了對合同條款作出主要條款與非主要條款劃分的難題，另一方面亦賦予了當事人較大的自由空間，符合現(xiàn)代合同法的趨勢。
二、合同條款的內容
合同法第12條規(guī)定：“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數(shù)量；（四）質量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）爭議解決的方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。”
三、合同的其他條款
除了合同法所列舉的八種條款，還有兩種條款性質較為特殊：一是不經當事人協(xié)商而當然地成為合同內容的條款；二是不經當事人協(xié)商不能成為合同內容的條款。前者可稱為通常條款，后者可稱為偶爾條款。
合同的通常條款一般是由法律或交易慣例所規(guī)定的，合同一旦成立，就會成為其中的內容，當事人沒有必要協(xié)商。例如，買賣合同的賣方負有保證出賣物符合質量規(guī)定的義務，這種條款，不必由當事人協(xié)商，當然成為買賣合同的組成部分，合同的偶爾條款與通常條款的意思恰好相反，即不經當事人協(xié)商不能成為合同內容的條款。如標的物的特殊包裝方法、運輸中特殊要求等等。偶爾條款也是合同的重要組成部分，它更多地體現(xiàn)和反映著合同當事人的自由意志和對合同內容的特殊要求。
四、合同的形式
當事人合意的表現(xiàn)形式，分為約定形式與法定形式。
1.口頭形式
2.書面形式
公正、鑒證、登記、審批等手續(xù)屬于合同生效的條件
3.推定形式：當事人為用語言、文字表達其意思表示，僅用行為向對方發(fā)出要約，對方接受其要約，作出一定或指定的行為作承諾，合同成立。
4.默示形式：當事人用沉默不語的方式進行意識表示，合同成立。
行為默示形式，又稱推定形式，或稱意思實現(xiàn)形式。
《合同法》第26條規(guī)定“承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效”，這是對行為默示形式的法律認可。
默示分為兩種：一是作為的默示，一是不作為的默示。這里特別注意：一般情況下，沉默沒有任何意義。法律規(guī)定沉默有意思表示效力的情形極少。沉默僅僅在兩種情況下才有意義：（1）法律有明確規(guī)定；（2）當事人事前有約定。
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格式合同
一、格式合同含義
格式合同：通過附合締約而成立的合同。當事人一方為了重復使用而預先擬定好了合同的條款，而且在訂立合同時無須與對方當事人就其進行協(xié)商，只要相對人同意簽訂合同即意味著其決定全部接受了這些條款而簽定了合同。
附合締約的定義：合同條款由當事人一方預先擬定，對方只有附合該條款表示出來的意思，方能成立合同的締約方式。
二、格式合同的法律特征：
1.格式合同的要約具有廣泛性、持久性和細致性
2.條款具有一方事先決定性
3.合同條款的非協(xié)商性
4.合同當事人法律地位的不平等性
5.合同簽訂的快捷性與經濟性
三、格式合同的法律調整
1.立法控制
合同法40條規(guī)定：格式條款具有本法第52條和53條規(guī)定情形的，或者免除提供格式條款一方當事人主要義務、加重對方責任、排出對方主要權利的，該條款無效。
合同法52條：由下列情形之一的，合同無效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會公共利益；
（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
合同法53條 ??合同中的下列免責條款無效：
（一）造成對方人身傷害的
（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的
2.司法措施
合同法41條：對格式條款的理解發(fā)生爭議的應當作出不利于提供格式條款的一方當事人的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。
3.行政措施
某些格式條款應事先經過行政機關審核，方能投入使用。
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合同效力概述
案例分析
1.甲公司需要乙公司生產的一套精密儀器成套設備，雙方協(xié)商，簽訂了如下合同：⑴由甲公司給付一公司貨款500萬元；⑵乙公司將精密成套設備代辦托運給甲公司。該合同由甲乙公司的法定代表人簽字，甲公司加蓋了合同專用章，乙公司未加蓋合同專用章。根據合同法及相關法律回答下列問題：
⑴現(xiàn)設乙公司以未加蓋合同專用章為由，主張合同無效，其理由能否成立？為什么？
⑵甲公司能否不受領乙公司的貨物？
⑶現(xiàn)設乙公司交付的設備質量不符合要求，甲公司可否向乙公司追究違約責任？為什么？
一、合同效力的涵義
1.廣義：合同的一般法律拘束力，存在與合同成立至終止的全過程。
2.狹義：合同約定的權利義務的約束力存在于合同自生效至失效的全過程。
（一）合同的一般法律拘束力（廣義）
1.當事人不得擅自變更或解除合同
2.當事人應按合同約定履行其合同約定義務
3.當事人應依法或依誠實信用原則履行一定合同外義務
（二）合同權利義務的約束力
合同約定的權利義務對當事人的約束力
二、合同的成立與生效
合同成立產生合同的一般法律拘束力，合同生效產生合同的權利義務效力。
合同成立要件：
1.要有兩個或兩個以上當事人
2.當事人的意思表示一致
3.要通過要約與承諾的過程
合同生效的普通要件：
1.當事人具有相應的民事能力
2.意思表示真實
3.合同內容合法
合同生效的特殊要件：
1.附生效條件或期限的合同，條件的成就或期限的到來；
2.法律法規(guī)規(guī)定應辦理批準、登記等手續(xù)的合同，手續(xù)的完成。
三、批準、登記與合同的成立與生效
法律法規(guī)規(guī)定辦理批準、登記等手續(xù)合同生效，依照其規(guī)定，不是成立要件；法律法規(guī)未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同效力。
具體涉及合同成立與合同生效聯(lián)系與區(qū)別的論述在前文合同成立概述中已作了分析，此處不再贅述。
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第二節(jié) ??合同的生效要件
依《民法通則》第55條和《合同法》第44條的規(guī)定，已成立的合同要產生當事人預期的后果，則須滿足法定的生效要件。其生效要件可分為一般生效要件和特別生效要件。一般生效要件是所有合同生效必須滿足的基本條件。特別生效要件則是合同生效除滿足一般生效要件外，還須滿足的法律有特別規(guī)定或當事人有特別約定的生效要件。我們依現(xiàn)行立法規(guī)定，從理論上將合同的一般生效要件歸納如下:
一、當事人締約時有相應的締約能力
所謂締約能力，是指合同主體據以獨立訂立合同并獨立承擔合同義務的主體資格。
《民法通則》司法解釋第6條規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張上述行為無效?！逗贤ā返?7條規(guī)定，限制民事行為能力人訂立的純獲利益的合同，不必經法定代理人追認即可生效。
所謂“締約時”是指合同成立之時。如果當事人締約時不具備相應的締約能力，待缺乏相應締約能力的障礙消失后，在合同履行期到來之前，尚須經追認方能使合同生效。如限制行為能力人訂立的合同在取得或恢復民事行為能力后，對合同的追認可使合同生效。
二、意思表示真實
意思表示真實，包含兩個方面的含義：一是指行為人的內心意思與外部德表示行為相一致的狀態(tài)；二是指當事人是在意志自由的前提下，進行意思表示的狀態(tài)。
行為人意思表示不真實的情形有兩種：一是意思與表示不一致，即行為人的內心意思與外部的表示行為不一致；二是指行為人意思表示不自由。
（一）意思與表示不一致
1．真意保留
我國現(xiàn)行法律未規(guī)定。
《中國民法典草案建議稿附理由（總則編）》（梁慧星）第一百二八條規(guī)定了真意保留，即“表意人故意表示與其真實意思不一致的意思的，不得主張該意思表示無效。但該不一致為相對人所明知的除外?！?/p>
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本條規(guī)定，表意人如故意表示出于其內心意思不一致的意思，則表意人以后不能以其意思與表示不一致而主張意思表示無效。本條同時規(guī)定了一個“但書”，即如相對人明知表意人的真意與其表示不一致的，表意人就可以撤銷其意思表示。
真意保留位德國民法上的概念。其構成要件是：第一，須有意思表示。第二，須表示與表意人內心效果意思不一致。第三，須表意人自己意識到其意思與表示的不一致。真意保留使表意人的故意行為，過失所導致的不一致，可能構成錯誤，不構成真意保留。
對真意保留的效力，有三種立法例：（1）意思主義。即指在效果意思與表示行為不一致的情況下，以表意人的內心真意確定意思表示的內容與效力。法律應當按照效果意思賦予行為以法律上的效果。如采取意思主義，則真意保留無效。（2）表示主義。行為的效果意思與其表示行為不一致時，按行為人表示出來的意思賦予此種行為以法律上的效果。如采取表示主義，則真意保留的行為有效。（3）折衷主義。以表示主義為原則，以意思主義為例外。對于真意保留，因為其意思已經向相對人表示出來，所以真意保留的行為原則上有效，只在例外情形無效。大多數(shù)國家采此原則。
立法例：
“中國臺灣地區(qū)民法典”第86條：表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限。
《德國民法典》第116條：表意人對所表示的事項心中保留有不愿意的意思的，意思表示并不因此無效。應向他人進行表示的，并且他人明知保留的，表示無效。
《日本民法典》第93條：意思表示，不因當事人知其意思表示而妨礙其效力。但相對人已知或可得而知表意人的真意時，該意思表示為無效。
2．戲謔表示
所謂戲謔的意思表示，是指表意人根本就沒有追求私法上效果的意思，而所作出的意思表示屬于開玩笑。
民法通則對此未有規(guī)定。
《德國民法典》第118條：預期對真意缺乏不致誤認而進行非真意表示的，意思表示無效。
3．虛偽表示
4．錯誤
所謂錯誤，指表意人因誤認或不知，致其表示與意思不一致。
錯誤之構成要件：表示與意思不一致；不一致出于表意人之誤認或不知。誤認是指認識不正確，不知是通常的筆誤、口誤。如銀行多付款。
錯誤的主要表現(xiàn)：
（1）對當事人本身之錯誤
（2）標的物本身之錯誤
（3）關于當事人資格之錯誤
（4）關于標的物性質之錯誤；誤贗品為真跡；
（5）關于法律行為性質之錯誤。如誤借貸為贈與
（6）關于價格、數(shù)量、履行地、履行期之錯誤
錯誤的效力：
各國規(guī)定不一致，有規(guī)定無效者，如日本民法；有規(guī)定為可撤銷者；如德國民法及中國臺灣地區(qū)民法。
傳統(tǒng)民法理論，嚴格區(qū)別錯誤與誤解，錯誤指表意人非故意的表示與意思不一致。誤解指相對人對意思表示內容了解之錯誤。傳統(tǒng)民法為保護無過失的表意人，而規(guī)定錯誤的意思表示為無效或可撤銷，而誤解，意思表示生效采到達主義，則不得主張無效或撤銷。
我國民法在保護雙方當事人利益上務求公平，《民法通則》第59條規(guī)定“行為人對行為有重大誤解”屬于可撤銷?！逗贤ā返?4條第1款規(guī)定，“因重大誤解訂立的合同”，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷?！睹穹ㄍ▌t》司法解釋71條規(guī)定“行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規(guī)格和數(shù)量等錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解”。
（二）意思表示不自由
1．欺詐
2．脅迫
三、不違反強制性法律規(guī)范及公序良俗
四、標的確定和可能
合同標的的確定，是指合同標的在合同成立時已確定或處于將來履行時可以確定的狀態(tài)。所謂“處于可以確定的狀態(tài)”，包括合同約定了將來確定標的的方法；或者依照法律補缺性規(guī)定補充當事人意思不足而可以確定合同的標的；或者以交易習慣和商業(yè)慣例可以確定合同的標的；或經法官、仲裁員對合同的解釋能夠確定合同標的。
標的的可能，是指合同標的客觀上有實現(xiàn)的可能。客觀上不可能實現(xiàn)的標的，民法理論上稱之為標的不能。此種情形，按標的不能的原因和后果的不同分為以下幾種： ???
1．事實不能與法律不能。前者又稱自然不能或物理不能，即依客觀規(guī)律不能實現(xiàn)；后者指因法律禁止性規(guī)定而不能。兩種情形，都將使合同當然無效。
2．自始不能和嗣后不能。前者又稱原始不能，即標的在合同成立之時就不存在實現(xiàn)的可能；后者又稱后發(fā)不能，指合同成立之時，標的尚存實現(xiàn)之可能，于合同成立后因故不能實現(xiàn)。前者是合同無效之原因，后者則是合同解除的原因。
3．全部不能或部分不能。合同標的全部無實現(xiàn)之可能，合同當然無效。部分不能則部分無效。
4．客觀不能與主觀不能。前者指非因人為原因而致不能；后者則指因當事人自身原因而致不能。原始客觀不能則合同無效，后發(fā)客觀不能，則成為合同解除原因。主觀不能，則由當事人承擔違約責任。
5．永久不能與暫時不能。永久不能指合同成立之時標的永無實現(xiàn)之可能，合同無效。暫時不能指不能之情形是暫時的，在履行之前不能的情形可以消除。
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合同的無效和撤銷
一、合同的無效
（一）概念：合同已經具備成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始、確定、當然地不發(fā)生法律效力。
合同無效的法律效力是指廣義上的合同效力。合同無效后將在當事人之間產生返還財產，賠償損失等締約過失責任。
（二）合同無效的原因
1．一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益
欺詐的構成要件：
（1）須有欺詐行為，包括陳述虛構事實或隱瞞真實情況。
（2）須欺詐人有欺詐故意
（3）須欺詐人因欺詐而陷于錯誤
（4）須受欺詐人基于錯誤而與欺詐人簽訂合同
脅迫：一方當事人以將來要發(fā)生的損害或以直接施加損害相威脅，而使對方當事人產生恐懼并與之簽訂合同。
（1）脅迫人具有脅迫的故意
（2）脅迫人實施了脅迫行為
（3）受脅迫者因脅迫而訂立了合同
（4）脅迫行為是非法的
以欺詐、脅迫手段訂立合同，未損害國家利益，可作為可撤銷或可變更的合同。
2．惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益
惡意串通的合同是指雙方當事人非法串通在一起，共同訂立某種合同，造成國家、集體或第三人利益的損害。
（1）須訂立損害國家集體或第三人利益的合同
（2）須當事人為惡意
（3）須當事人之間有通謀
3．以合法形式掩蓋非法目的如訂立贈與合同，目的是為了逃避法院的強制執(zhí)行。
4．損害社會公共利益合同。如賭博
5．違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定（包括禁止性規(guī)定）
二、合同的撤銷
（一）概念：已經生效但因當事人的意思表示沒有表現(xiàn)其真實意志，違反自愿原則而可以由一方當事人請求撤銷的合同。
受害人有要求變更或撤銷合同的權利，請求機關：法院與仲裁機構。
（二）合同撤銷的原因
1．一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同
2．乘人之危訂立合同
定義：合同一方當事人不正當?shù)睦孟鄬θ说奈ｋU處境，使相對人在不得已的情況下與其訂立的對相對人嚴重不利的合同。
構成要件：
（1）須合同相對人處于危難境地
（2）須乘危之人有乘人之危的行為
（3）須乘危之人有乘危故意
（4）須合同內容對相對人嚴重不利
3．因重大誤解而訂立合同
定義：合同一方當事人因自己的過失而對合同的重要事項發(fā)生認識上的錯誤，并因此而訂立合同，使自己遭受重大不利。
構成要件：
（1）合同一方當事人對合同的重要事項發(fā)生錯誤認識
①對合同性質的誤解②對合同當事人的誤解③對合同標的（品種、規(guī)格、數(shù)量）的誤解
（2）該當事人基于誤解而與對方當事人訂立了合同
（3）誤解是由于誤解一方當事人的過失所造成的，而不是對方的欺騙或不正當?shù)挠绊懺斐傻?/p>
（4）誤解人因此遭受重大不利
4．訂立合同時顯失公平
定義：在雙務有償?shù)拿袷滦袨橹校环疆斒氯死脙?yōu)勢或利用對方沒有經驗，致使雙方當事人的權利義務明顯不對等，使另一方遭受重大不利。
構成要件：（1）該合同須是有償合同
（2）該同內容明顯違反公平原則，雙方當事人的權利義務明顯不對等，使另一方遭受重大不利
（3）這種顯失公平的結果是由于一方當事人沒有經驗或在交易中處于劣勢所致
（三）合同撤銷權的行使與消滅
1．合同撤銷權的行使期間（除斥期間）
一年。自知道或應當知道撤銷事由之日起計算。
2．合同撤銷權的放棄
放棄撤銷權的兩種方式：
（1）具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示放棄撤銷權（明示方式）
（2）具有撤銷權的當事人以自己的行為放棄撤銷權（默示方式）
（四）關于撤銷權的性質
三、效力未定合同
已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效與否尚未確定，須由第三人作出承認或拒絕的意思表示才能確定自身效力的合同。
特征：
1.合同已經成立
2.合同是否有效還未確定
3.合同是否有效將取決于第三人的同意與否
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（一）限制民事行為能力人訂立的合同
限制民事行為能力人訂立合同，經法定代理人追認后，該合同有效，單純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認?？刹捎妙愅品椒ń鉀Q無民事行為能力人訂立的合同。追認權由法定代理人享有，追認權必須在除斥期間一個月內行使法定代理人為作表示，視為拒絕。
合同被追認前，善意相對人有催告權、撤銷權，撤銷權以通知的方式作出。
注意：這里的撤銷權與債權人撤銷權
（二）無權代理人訂立的合同
行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發(fā)生法律效力，由行為人承擔責任被代理人有追認權，相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認，被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認前，善意相對人有催告權、撤銷權，撤銷權以通知的方式作出。
（三）無處分權人處分他人財產所訂立的合同
無處分權人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權人訂立合同后取得處分權，該合同有效。行為人未取得處分權，權利人又不追認的，合同無效。一般認為，因權利人拒絕承認而使無權處分合同被宣告無效，不應影響善意買受人根據善意取得制度所取得的權利。善意取得制度是法律為維護交易安全而設定的制度。
善意取得制度構成要件：1.受讓人通過交易從轉讓人處取得財產
2.轉讓人須為無處分權人
3.標的物須為動產
4.受讓人善意受讓動產的交付，善意是指其不知轉讓人為無權處分人。
注意：物權法的規(guī)定不同。
（四）法定代理人越權訂立的合同
法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，如果相對人為善意的（不知道或不應知道其越權），該代表行為有效，法人或其他組織不得以內部約定或章程對抗善意第三人（合同相對人），不能據此對相對人主張合同無效。合同相對人知道或應該知道法定代表人、負責人的行為越權，而仍與之訂立合同，則具有惡意，此時為效力未訂合同，如果法人或其他組織對此越權行為予以追認，則合同有效；否則合同無效。（教材中此說法不妥，具有惡意一般認為合同無效）表現(xiàn)代理與法定代理人越權訂立的合同不屬于效力未定合同。
四、表見代理與代表行為有效
（一）表見代理的概念與特點
表見代理，是指行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后亦以被代理人的名義進行民事行為。理論上，無權代理分為狹義無權代理和表見代理兩種，狹義無權代理是指行為人既沒有代理權，也沒有能使相對人對第三人確信其具有代理權的理由而以他人名義所為的民事行為。表見代理是指代理人雖不具有代理權，但具有代理關系的某些表面要件，這些表面要件足以使無過錯的第三人相信其具有代理權。二者的區(qū)別：狹義無權代理不僅在實質上沒有代理權，在表面上也不能令第三人相信其有代理權；表見代理雖然在本質上沒有代理權，但在表面上有足夠的理由使得第三人能夠相信其具有足夠的代理權。
特點
1.沒有獲得被代理人的明確授權
2.在客觀上、外表上具有足以使人相信行為人具有代理權的理由
3.合同相對人在主觀上必須是善意、無過失（不知道或不應當知道行為人實際上無代理權）
4.表見代理產生有權代理的法律后果
表見代理的構成要件：
1.無權代理人并沒有獲得本人的授權
2.相對人主觀上須為善意、無過失
3.無權代理人與相對人所訂立的合同本身并不具有無效或應被撤銷的內容
（二）表見代理發(fā)生的情況
1.代理權自始即不存在，而存在著使相對人相信其具有代理權的正當理由
2.代理人超越代理權而相對人有理由相信其有代理權
3.代理權終止后實施代理行為而相對人有理由相信其有代理權
4.被代理人知道其以本人名義訂立合同而不作否認表示
限制行為能力人、無權代理人、無處分權人所訂立的合同，法定代理人、無權代理人、無處分權人享有追認權，追認期一個月；限制行為能力人、無權代理人所訂立合同的相對人享有催告權、撤銷權（一說為撤回權）撤銷的方式為通知，撤銷的期間為合同被追認之前。合同法未規(guī)定無處分權人訂立的合同的相對人有催告權、撤銷權。有的學者認為其應該享有。
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《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效?！边@是《合同法》建立的代表行為有效的制度。
五、合同無效和撤銷后的法律后果
（一）自始沒有法律約束力與部分無效
無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效
（二）合同無效不影響解決爭議條款的效力
（三）返還財產
合同無效或者被撤銷后，因合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。
返還財產適用條件：
1．須有返還的可能
2．須有返還的必要（返還原物及其孳息）
折價補償：因合同無效或被撤銷取得對方當事人的財產，在不能返還（事實上不能返還如原物消滅，法律上不能返還如返還成本過高）或者沒有返還的必要時，應當折價以金錢予以補償。
（四）賠償損失
有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。締約過失責任。
賠償損失的構成要件：
1.損害事實存在
2.賠償義務人具有過錯
3.過錯與損失之間具有因果關系
賠償損失的范圍：
信賴利益的損失：賠償范圍主要限于信賴合同將有效而支付的各種訂約和履行費用的期待利益的損失。
損失賠償?shù)脑瓌t：過錯原則
五、追繳財產（收歸國有和返還集體、第三人）。
當事人雙方惡意串通（故意），損害國家、集體或第三人利益而確認無效，是其適用的前提。
案例分析
1.1999年11月，某運輸公司與外貿公司簽訂了一份購銷合同。合同規(guī)定由外貿公司向運輸公司提供10輛用于長途運輸?shù)钠嚕枯v20萬元，總價款200萬元；運輸公司向外貿公司支付5％計10萬元的定金，外貿公司于1999年12月底交貨。合同簽訂后，運輸公司支付定金10元給外貿公司。運輸公司收到這批汽車后，準備付款，就在此時，汽車被工商部門查出來是走私物品，予以查封。問題：
（1）運輸公司與外貿公司簽訂的合同是否有效？為什么？
（2）如果運輸公司事先知道該汽車是走私物品，卻仍與該外貿公司簽訂合同，該合同是否有效？如果無效，運輸公司應承擔什么責任？
2.1999年11月到2000年5月間，海濱市電信局開設的海濱市永大通信科技公司因在經營中缺乏資金，以集資形式分數(shù)次向職工及社會人員協(xié)議借款450萬元，并約定月利2.5％。后因經營不善，于2000年6月北濱海市電信局向工商管理部門申請注銷。原永大通信科技公司職工及其他被集資人共50余人要求濱海電信局歸還集資款。電信局認為，集資并非電信局所為；永大通信科技公司是獨立法人，電信局只是其主管部門，不承擔法律責任。被集資人以濱海市電信局為被告提起訴訟，請求法院判決電信局承擔清償債務的法律責任，歸還集資款和利息。
問：本案應如何處理？
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附條件和附期限合同
一、附條件的合同
（一）概念：合同當事人約定某種事實狀態(tài)，并以將來發(fā)生或不發(fā)生作為該合同生效或解除依據的合同。
條件：合同當事人所約定的、未來有可能發(fā)生的、用來限定合同效力的某種合法事實，可能是事件，也可能是行為。構成要件：
1．必須是將來的事實
2．必須是不確定的事實
3．必須是當事人約定的事實
4．必須是合法事實
類型：
1．附生效條件的合同：合同中的權利義務內容雖已確定，但尚未實際發(fā)生效力，待條件成就時才發(fā)生效力，條件不成就時合同不生效。又稱附延緩條件的合同，合同的效力處于停止狀態(tài)。如甲乙約定，如果甲分到房子就讓乙裝修。
2．附解除條件的合同，已經發(fā)生效力的合同，在條件成就時其效力消滅。如甲乙約定，甲將來買到房子時就解除雙方的房屋租賃合同。
附條件合同的約束力
條件成立前的效力為廣義上的合同效力，附解除條件
條件成就后的效力為合同效力歸于消滅
的期待權。
附條件合同的約束力還表現(xiàn)在，當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就，視為條件已成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。
二、附期限合同
概念：以將來確定的期限作為合同的條款，并在該期限到來時合同的效力發(fā)生或終止的合同。
期限：當事人約定的作為合同生效或終止的條件的時間。
期限要件：
1．期限是當事人約定的而不是由法律直接規(guī)定的
2．期限是將來確定要到來的事實
3．期限的將來發(fā)生的事實必須是合法的
種類
1．附生效期限的合同：合同雖已成立，但在期限到來之前暫不發(fā)生效力，待期限到來時才發(fā)生法律效力。如甲乙約定下次雨時甲的雨傘歸乙。
2．附終止期限的合同：已經發(fā)生法律效力的合同，在期限到來時，合同的效力消滅，合同解除。如當保險期限屆滿時，投保人與保險人之間的保險合同終結。
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合同履行概述
案例分析
某電腦公司與某學校簽訂了一份買賣電腦20臺的合同。合同規(guī)定了電腦的配件組成、規(guī)格及外觀要求，規(guī)定產品合格率必須達到90％以上。此外合同還規(guī)定了履行期限、履行方式、交貨地點、結算方式及違約責任等。但由于當時電腦配件的價格變化很大，不便于把價格定死，雙方在價格一欄內，只寫了“待定”二字。合同訂立后，電腦公司積極組織供貨，至履行期限屆滿之前，電腦公司將20臺電腦全部交付給學校使用。此后，雙方由于價格約定不明確，又未達成補充協(xié)議，雙方發(fā)生糾紛。
問：該糾紛如何解決？
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一、合同履行的涵義與法律特征
合同的履行，指合同當事人按照合同的約定，全面完成合同的義務，使合同關系全面終止的整個過程。
法律特征：1.履行是當事人實現(xiàn)合同內容的行為
2.履行是一個行為過程
3.履行是合同效力的具體體現(xiàn)
二、合同履行原則
1.定義：合同履行原則，指法律規(guī)定的、當事人在履行合同義務時所必須遵守的準則。
2.全面履行原則（適當履行原則）：合同當事人必須按照合同關于標的、數(shù)量、質量、價款或報酬、履行地點、履行期限、履行方式等的約定，正確而完整的履行自己的合同義務。
3.協(xié)作履行原則：指當事人在合同履行中不僅要適當、全面合同的約定，還要基于誠實信用原則，對對方當事人的履行債務行為給予協(xié)助，使之能夠更好地、更方便地履行合同。
⑴及時通知義務：合同履行中所發(fā)生的對合同履行有影響的客觀情況
⑵相互協(xié)助義務：①債權人受領給付義務
②債權人提供方便義務
③一方當事人在對方因故不能履行合同或不能全部履行合同時，有防止損失擴大義務
④確實不履行合同時有說明情況的義務
⑤發(fā)生糾紛時有主動承擔責任的義務
⑶保密義務：保守商業(yè)秘密、當事人要求保密的信息、事項
4.經濟合理履行原則：履行合同時講求經濟效益，付出最小成本，取得最佳的合同利益。
⑴選擇最經濟合理的履行方式
⑵合同履行期的選擇體現(xiàn)經濟合理原則
⑶變更合同體現(xiàn)經濟合理原則
⑷對違約進行補救體現(xiàn)經濟合理原則
5.情事變更原則：合同依法成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生了不可預見的情事變更，致使合同的基礎喪失或動搖，若繼續(xù)維護合同原有效力則顯失公平，允許變更或解除合同的原則。
構成要件：
⑴須有情事變更的事實
⑵情事變更須發(fā)生在合同成立后，履行完畢之前
⑶須情事變更的發(fā)生不可歸責于當事人
⑷須情事變更的發(fā)生是當事人所不可預見的
⑸須情事變更使履行原合同顯失公平
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第二節(jié) ??合同履行的具體原則
一、合同內容約定不明的履行原則
合同質量、價款或酬金、履行地點、履行期限、履行方式、履行費用等約定不明適的履行原則
1.訂立補充協(xié)議（協(xié)議補充）
2.不能達成補充協(xié)議的，適用合同有關條款或交易習慣（規(guī)則補充）
3.適用合同法的補救規(guī)則（法定補充）
二、合同法的補救規(guī)則
（一）債的履行主體適當
履行的主體，首先為債務人，包括單獨債務人、連帶債務人、不可分債務人、保證債務人。其次為接受債務履行的主體。
債務主體的要求：債務人履行時是否必須具有行為能力，依履行行為的性質決定。
如果債務人通過移轉財產權利來履行時，需要他有對財產的處分權。
除法律規(guī)定、當事人約定、性質上必須由債務人本人履行的債務以外，履行可由債務人的代理人進行。但代理只有在履行行為是法律行為時方可適用。
約定由第三人履行債務的，法律保護這種規(guī)定（《合同法》第65條）。
債權主體要求：履行只有在債權人受領時才能順利進行和完成。債權人享有給付請求權及受領權，在行使受領權時，有如下例外：1、債權人的債權經強制執(zhí)行，禁止向債權人為履行的；2、債權人受破產宣告的；3、債權人無行為能力或限制行為能力，履行行為系法律行為的。
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債權人的代理人可以代為受領履行。收據的持有人也可以受領履行。債權的準占有人有足以使人認其為真實的債權人的表征時，也可以受領履行。約定由第三人受領履行的，依其約定（《合同法》第64條）。
（二）債的履行標的適當
履行標的，是指債務人應為履行的內容。它因債的關系不同而呈現(xiàn)出差異，如交付財物，移轉權利，提供勞務，完成工作等。
債的履行標的適當，是債務人應當按照債的標的履行，不得隨意以其他標的代替。履行債務在質量、數(shù)量、價款等方面應當符合約定或法律規(guī)定。
質量方面：當事人交付的標的物應當符合約定的或規(guī)定的標準。當事人對質量要求不明確又不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣也不能確定的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，應當按照通常標準或者符合債的目的的特定標準履行。
價款方面：當事人支付價金應當按照約定的計價辦法結算。如果對價款或酬金約定不明確，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。如果當事人訂立的合同是執(zhí)行國家訂價的，則在合同規(guī)定的交付期限內國家價格調整時，按交付時的價格計價。逾期交貨的，遇價格上漲時，按原價格執(zhí)行；價格下降時，按新價格執(zhí)行。逾期提貨或逾期付款的，遇價格上漲時，按新價格執(zhí)行；價格下降時，技原價格執(zhí)行。
履行標的為勞務的，債務人應當按照合同約定的或者法律規(guī)定的數(shù)量和質量完成工作或者提供勞務。
在標的物需要包裝的場合，貨物的包裝須符合合同的約定。當事人沒有具體規(guī)定包裝要求的，應按照貨物性能的要求予以包裝。
以貨幣履行義務的，除法律另有規(guī)定的以外，必須用人民幣計算和支付。除國家允許的現(xiàn)金交易外，法人之間的經濟往來，必須通過銀行轉帳結算。
（三）履行地點適當
在履行地點為履行，只要適當，即發(fā)生債的消滅的效力。履行地點是指債務人履行義務和債權人接受履行的地方。因為履行地點關系到雙方履行的費用負擔和履行時間，所以當事人應當在法定或約定的履行地點履行。
當事人為多數(shù)人時，可以各自訂立不同的履行地點。
履行地點在法律有特別規(guī)定時，依其規(guī)定。
履行地點可由習慣確定。
履行地點可由債的性質確定。
在當事人關于履行地點約定不明確而又無法達成補充協(xié)議的，應按照《合同法》第62條第1款第3項關于“履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方的所在地履行，交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行”的規(guī)定解決。
（四）履行期限適當
履行期限，有約定時，依其約定。
履行期限，法律有規(guī)定時，依其規(guī)定。
依上述規(guī)則不能確定履行期限時，《合同法》分則有具體規(guī)定的，依其規(guī)定；無此類規(guī)定的，應按照《合同法》第62條第1款第4項關于“履行期限不明確的，債務人可以隨時向債權人履行義務，債權人也可以隨時要求債務人履行義務，但應當給對方必要的準備時間”的規(guī)定處理。
債務人不依適當期限履行包括債的逾期履行和提前履行。債的逾期履行，即在履行期限屆滿后履行，又稱遲延履行。債務人在履行期限屆滿時仍未履行合同的，債權人有權要求繼續(xù)履行；或者在不需繼續(xù)履行時變更或解除合同，并有權請求債務人負賠償責任。債的提前履行，即債務人在履行期限未到前就履行自己的義務。經債權人同意的提前履行，應視為雙方對履行期限的變更，其履行便是適當?shù)?。未經債權人同意的提前履行能否允許呢?一般說來，如果履行期限是為債務人的利益而設的，債務人提前履行對于債權人也不會造成損失，則債務人提前履行是可以的，其履行便是適當?shù)摹＿@屬于債務人放棄自己的利益。例如，借款人提前償還銀行借款，借用人提前償還借用物。
《合同法》第71條規(guī)定，債權人可以拒絕債務人提前履行債務，除非提前履行不損害債權人的利益。
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（五）履行方式適當
履行方式，是完成債務的方法。履行方法是由法律規(guī)定或合同約定的，債的性質和內容不同，其履行方法也不同。有的債應一次性全部履行(如一次**貨的買賣合同)；有的債應分次分部分履行(如分批交貨的買賣合同)；有的債應定期履行(如按月交租的房屋租賃合同)等等。
債的履行方法對當事人雙方有直接的利害關系。因此，債務人不按法律規(guī)定或合同約定的方法履行的，同樣為不適當履行，應承擔相應的民事責任。例如，應分期交貨的供方一次發(fā)貨的，需方有權拒收，供方應承擔因此而造成的損失并負違約責任。
有關于履行方式的約定時，依其約定；無此約定時，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行(《合同法》第62條第5項)。債權人可以拒絕債務人部分履行債務，除非部分履行不損害債權人的利益(《合同法》第72條)。
（六）履行費用
履行費用是指債務人履行合同所支付的費用。履行費用的負擔不明確的，由履行義務的一方負擔。但因接受履行一方變更住所或其他行為而導致增加履行費用的，增加的費用由受領履行人負擔。
（七）執(zhí)行政府定價或政府指導價的合同履行規(guī)則
在執(zhí)行政府定價或政府指導價的，在合同約定的交付期限內價格調整時，按交付時的價格計價；逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物的或逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。
（八）向第三人履行債務的規(guī)則（突破合同相對性原則）
1.債務人向第三人履行債務必須由合同當事人約定
2.債務人向第三人履行債務增加的費用由債權人負擔
3.債務人向第三人履行債務不當向債權人承擔違約責任
（九）第三人代為履行債務的規(guī)則（第三人向債權人履行債務）
1.第三人替代履行必須由合同當事人約定
2.第三人履行債務不當時，債務人應向債權人承擔違約責任。雙方約定由第三人清償債務的，債權人無正當理由拒絕第三人清償?shù)模瑧撨t延受領的違約責任。
（十）其他履行規(guī)則
1.提前履行
債權人可以拒絕債務人提前履行債務，但提前履行不損害債權人利益的除外。
債務人提前履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。
2.部分履行規(guī)則
債權人可以拒絕債務人部分履行債務，但部分履行不損害債權人利益的除外。
債務人部分履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。
3.當事人一方發(fā)生變更時的履行規(guī)則
⑴債權人分立、合并或變更住所沒有通知債務人的，致使履行債務發(fā)生困難時，債務人可以中止履行或將標的物提存。（70條）
⑵合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務。（76條）
第三節(jié) ??雙務合同履行中的抗辯權
一、雙務合同履行中的抗辯權概述
雙務合同履行的抗辯權，是在符合法定條件時，當事人一方對抗對方當事人的履行請求權，暫時拒絕履行其債務的權利。它包括同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權。
雙務合同履行中的抗辯權，是合同效力的表現(xiàn)。它們的行使，只是在一定期限內中止履行債務，并不消滅債的履行效力。產生抗辯權的原因消失后，債務人仍應履行其債務。所以，雙務合同履行中的抗辯權為一時的抗辯權，延緩的抗辯權。
雙務合同履行中的抗辯權，對抗辯權人是一種保護手段，消除自己履行后得不到對方履行的風險；使對方當事人產生及時履行、提供擔保等壓力，所以它們是債權保障的法律制度。就其防患于未然這點來講，作用較違約責任還積極，比債的擔保亦不遜色。
行使同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權，是行使自己的合法權利，而非違約；應受法律保護，而不得令權利人承擔違約責任。
二、同時履行抗辯權
（一）同時履行抗辯權概述
同時履行抗辯權，是指雙務合同的當事人在無先后履行順序的情況下，一方在對方未為對待給付以前，可拒絕履行自己的債務之權(《合同法》第66條)。
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同時履行抗辯權存在的法律依據在于雙務合同的牽連性。（教材277頁）即一方的權利與另一方的義務之間具有相互依存、互為因果的關系。在法律上設立同時履行抗辯權的目的在于維持當事人在利益關系上的公平。一方當事人不履行自己所負義務而要求對方履行義務則有悖于公平的觀念。
（二）同時履行抗辯權的構成要件
1、由同一雙務合同產生互負債務
可主張同時履行抗辯權的只能是由同一雙務合同產生。如果雙方當事人的債務不是基于同一雙務合同而發(fā)生，即使在事實上有密切關系，也不得主張同時履行抗辯權。
“互負債務”是指雙方當事人所負的債務具有對價給付關系。對價給付，是指一方履行的義務和對方的履行義務之間具有互為條件、互為牽連的關系而且在價格上要基本相等。該對價關系不強調客觀上等值，只要雙方當事人主觀上認為等值，即可。
同時履行抗辯權不適用于各類單務合同，如無償保管、無償委托合同，也不適用于非真正的（不完全的）雙務合同，如委任合同。
2、在合同中未約定履行順序且雙方互負的債務均已到期
3、對方當事人未履行債務或未按照約定正確履行債務
4、對方的對待給付是可能履行的義務
5、符合誠實信用原則
（三）同時履行抗辯制度的適用范圍
同時履行抗辯制度主要用于雙務合同，如買賣、互易、租賃、承攬、有償委托、保險、雇傭、勞動等合同。有疑問的為合伙合同是否為雙務合同。
當事人因合同不成立、無效、被撤銷或解除而產生的相互義務，若存在對價關系，可主張同時履行抗辯權。
（四）當事人一方違約與同時履行抗辯權
行使履行抗辯權是合法行為，與違約行為有質的區(qū)別，但是，在不符合行使抗辯權的條件下拒絕履行義務或濫用同時履行抗辯權等，不屬于正當行使權利的范疇，其行為構成違約，應負損害賠償責任。
（五）同時履行抗辯權的行使程序：
只能由當事人自己行使，被告行使同時履行抗辯權，只須證明雙務合同已成立，己方無先為給付義務即可。原告為使被告的抗辯權落空，必須證明自己已先履行，或證明被告負有先履行之義務。
（六）行使同時履行抗辯權的法律后果
發(fā)生阻卻他方請求權行使的效果，在他方未按合同約定履行之時，可以暫緩拒絕自己承擔債務的履行，但無消滅請求權的效力。
案例：張某、李某簽訂一西瓜買賣合同，雙方約定，張某賣給李某1000公斤西瓜，單價為0.6元/公斤。雙方就履行順序未作約定。張某已向李某供應了500公斤西瓜，現(xiàn)向李某提出付款請求，遭李某拒絕。為此引起糾紛。
問題：李某是否有權拒付貨款？為什么？
三、不安抗辯權（先履行方享有的權利）
（一）不安抗辯權的概念
我國《合同法》第68條、69條規(guī)定了不安抗辯權，即：是指先給付義務人在有證據證明后給付義務人的經營狀況嚴重惡化，或者轉移財產、抽逃資金以逃避債務，或者喪失商業(yè)信譽，以及其他喪失或者可能喪失履行債務能力的情況時，可中止自己的履行；后給付義務人接收到中止履行的通知后，在合理的期限內未恢復履行能力或者未提供適當擔保的，先給付義務人可以解除合同。
（二）不安抗辯權成立的條件
1、雙方當事人因同一雙務合同而互負債務
2、后履行債務的一方當事人的債務尚未屆清償期。
3、后履行債務的一方當事人有喪失或可能喪失履行債務能力的情形。
（三）行使不安抗辯權的程序
1.不安抗辯權需經當事人主張始發(fā)生效力，而非當然發(fā)生效力
2.主張不安抗辯權的應當先履行債務的一方當事人應當舉出對方有法定的不能履行債務或有不能履行債務可能情形之一存在的確切證據。
3.當事人依法行使不安抗辯權時，應當及時通知對方，以避免對方因不知應先履行債務一方當事人中止履行的情形而蒙受損失。
（四）不安抗辯權的效力
當事人行使不安抗辯權的法律效果為中止履行。中止履行后，對方在合理期間內未恢復履行能力，也未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。并通知對方，對方當事人對解除合同有異議的，可以請求人民法院或仲裁機構確認合同解除效力。
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案例：2001年7月12日，原告國內某工貿公司與被告國外某電器公司簽訂了一份購銷攝像機的合同。合同規(guī)定：由被告向原告提供某型號攝像機10臺，單價600 000元人民幣，總計6 000 000元人民幣，交貨日期為2002年11月底，原告應將貨款于2002年12月20日前匯至被告在本國的開戶銀行，合同爭議適用中國法律。合同簽訂不久，被告在中國的辦事處從當?shù)胤ㄔ汗娴弥娣揭蛏嫦幼咚剑ǘù砣艘驯慌刑幱衅谕叫?，公司被處?0萬元人民幣罰金，而且有大量到期債務尚未償還，目前債臺高筑，遂發(fā)傳真告知被告。被告方得知該情況，遂與原告方協(xié)商履行合同事宜。原告表示，雖然目前公司經營困難，但仍有能力履行合同。被告鑒于原告方情況，決定暫停履行交貨義務，要求原告提供擔保后再履行。雙方協(xié)商不成，原告方以被告違約為由，按合同中約定的爭議處理條款向該市人民法院起訴。
問題：1、被告方是否有權中止履行交貨義務？為什么？
2、本案應如何處理？
四、先履行抗辯權（后履行方享有的權利）
1．含義
我國《合同法》第67條規(guī)定了先履行抗辯權，即“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方債務不符合約定，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求?！?
2．成立條件
先履行抗辯權的成立條件有：(一)雙方當事人因同一雙務合同而互負債務；(二)債務的履行有先后履行順序（履行義務有先后的時間順序）。（三）應該先履行的一方未履行其債務或者其履行不符合約定。（四）應該先履行的債務有可能履行。
先履行抗辯權的效力是后履行一方暫時拒絕自己的履行，待先履行的一方適當履行后，再履行自己的債務。
3．先履行抗辯權的行使
（1）須經當事人主張才能產生效力
（2）適用范圍有二：一是先履行方不履行義務或履行義務完全不符合約定，此時后履行方有拒絕先履行方全部履行請求的權利；二是先履行方的部分履行不符合約定，此時后履行方僅對不符合約定的履行部分享有相應的履行抗辯權。
4．行使先履行抗辯權的法律效果
僅在于阻止對方當事人請求權的行使，而非消滅對方的請求權。先履行方履行遲延，應承擔履行遲延的違約責任；后履行方主張先履行抗辯權后，履行超過了合同約定的履行期限，并不因此承擔違約責任。
案例1：2000年8月20日，甲公司與乙公司簽訂了購銷合同，主要內容約定由甲公司提供6臺型號為3TF6844-OCM7德國產接觸器，單價1.73萬元，總金額為10.404萬元。質量及技術標準按西門子提供的標準執(zhí)行。三包1年。合同生效后10天左右交貨。需方決定運輸方式，并負擔運費（如需方不指定，則默認為用中鐵快運）。按西門子提供的標準檢查驗收，異議期限為1個月。預付貨款2萬元，其余款項在收貨物后15天內付清。合同簽訂后，乙公司于同年8月25日支付貨款2萬元。甲公司分別于同年9月2日、3日、6日通過中國鐵路小件貨物快運向乙公司發(fā)運3臺、2臺、1臺接觸器，乙公司則于同年9月9日付貨款5萬元。同年9月15日，乙公司致電甲公司，稱有2臺接觸器損壞，影響使用，請甲公司予以解決。9月16日，甲公司回函給乙公司，同意先調換2臺機器給乙公司以滿足生產需要，并要求乙公司應當如期付款。此后，甲公司未予調換，乙公司也未再付貨款。甲公司訴至法院，要求乙公司支付剩余貨款，并承擔逾期付款利息。乙公司反訴要求甲公司承擔違約責任。
問題：1、本案中，甲公司是否有權要求乙公司支付剩余貨款并承擔逾期付款利息？為什么？
2、本案中，乙公司是否有權要求甲公司承擔違約責任？為什么？
案例2：某劇院為增加其票房收入，與某當紅歌星李某簽訂演出合同。雙方約定，劇院應于12月30日向李某支付出場費1萬元，李某則須于元旦晚上為該劇院舉行的聯(lián)歡會演唱歌曲。12月29日，李某喉嚨發(fā)炎，醫(yī)生診斷須立即手術，預計住院10天。劇院欲解除合同，李某認為，劇院僅能中止履行，不能解除合同。為此，雙方發(fā)生糾紛。
問題：本案應如何處理？
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合同履行的保全的概述
一、合同保全的涵義
指債權人為防止債務人的財產不當減少而危害其債權，對債的關系以外的第三人所采取的保護其債權的法律措施。
債的保全也稱為責任財產的保全、債的一般擔保，是債對于第三人發(fā)生的效力，亦即是債的對外效力的表現(xiàn)。
債權人保全債權的權利有撤銷權和代位權。債權人的撤銷權是為恢復債務人的責任財產而設的，適用于債務人的責任財產不應減少而減少的情形；債權人的代位權是為保持債務人的責任財產而設的，適用于債務人的財產應增加且能增加而因債務人的懈怠未增加的情形。
二、代位權
（一）代位權的涵義及法律特征
合同依法成立后，尚未完全履行之前，在債務人怠于行使其對第三人的到期債務并對債權人的債權實現(xiàn)構成妨害之時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義行使債務人對第三人的債權的權利。
《合同法》第73條：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外?！?/p>
1.代位權是債權人以自己的名義，行使債務人的權利的權利。
2.代位權是債權人的法定權利，他的產生、行使條件和程序皆源于法律規(guī)定。
3.代位權是于債務人怠于行使其到期債權而損害債權人權利時才可行使的權利。
4.代位權并非債權人對債務人或第三人的請求權，其在債務人的履行期限到來之前也可以為保全債務人的責任財產而行使。是從屬于債權的特別權，屬形成權。作用：平衡債權人與債務人的利益沖突。
（二）債權人代位權成立的條件
1、債務人對第三人享有到期債權。債務人對第三人（次債務人，即債務人的債務人）享有的權利為債權人代位權的標的。無標的，即無權利，因而債務人對第三人享有權利是債權人代位權成立的條件。
注意：（1）將來存在的、非財產權不能成為代位權的標的；
（2）具有專屬性的、不得讓與的權利，也不能成為債權人代位權的標的。
2、債務人怠于行使其到期債權?！暗∮谛惺埂?，是指對于應行使的權利，能行使而不行使，至于不行使的理由如何，則在所不問?！皯惺埂笔侵溉舨患皶r行使權利，權利就有可能消滅或者減少其財產價值?！澳苄惺埂笔侵競鶆杖瞬淮嬖谌魏涡惺沟恼系K，他完全有能力由自己或者通過其他代理人去行使權利?！安恍惺埂敝饕侵競鶆杖烁静恢鲝垯嗬蛘哌t延行使權利。
3、債務人怠于行使權利的行為對債權人造成損害?！皩鶛嗳嗽斐蓳p害”是指因債務人怠于行使權利而使債務人應得的利益而沒有得到，從而使債務人不能履行與債權人之間發(fā)生的債務，這樣就侵害了債權人的債權。
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4、須債務人履行債務遲延。在債務人遲延履行以前，債權人的債權能否實現(xiàn)，難以預料，若在這種情形下允許債權人行使代位權，則對于債務人的干預實屬過分。反之，若債務人已陷于遲延，而怠于行使其權利，且又無資力清償其債務，則債權人的債權已經有不能實現(xiàn)的現(xiàn)實危險，此時已發(fā)生保全債權的必要。所以，代位權應以債務人陷于遲延為成立要件。
5、債權人有保全債權的必要。所謂保全債權的必要，時指債權人的債權有不能實現(xiàn)的危險，即以債務人的財產是否不能或者不足以清償債務為標準。
另有觀點認為構成要件是：
1.債權人與債務人之間存在合法有效的合同關系
2.債務人的債權已到期且不是專屬于債務人自身的債權
3.債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害
4.債務人已經陷于履行遲延
5.債權人有保全債權之必要：債權人的債權已因債務人的怠于行使其債權的消極行為而出現(xiàn)不能實現(xiàn)的危險
（三）代位權的行使要求
1、代位行使的權利的性質的要求。
得代位行使的債務人的權利，按照最高人民法院法釋【1999】19號的規(guī)定，指具有金錢給付內容的到期債權（第13條）。但這過于狹窄，不符合《合同法》的立法目的，應予目的性擴張。其結果包括：（1）純粹的財產權利，如合同債權，不當?shù)美颠€請求權，基于無因管理而生的償還請求權，物權及物上請求權，以財產利益為目的的形成權，損害賠償請求權，抵銷權，讓與權，清償受領權等。(2)主要為財產上的利益而承認的權利，例如，對重大誤解等合同行為的變更權或撤銷權。(3)訴訟上的權利，例如，代位提起訴訟，申請強制執(zhí)行等訴訟上的權利。
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得代位行使債務人的權利，必須是非專屬于債務人本身的權利，專屬于債務人自身的權利，是指只有債務人本人才能享有的權利，包括專屬于債務人的人身權和專屬于債務人的財產權利，專屬于債務人的財產權利是須由債務人親自行使才生法律效力的財產權。包括：基于身份關系而發(fā)生的財產權，例如撫養(yǎng)請求權，夫妻財產的約定權等；因身體、健康、名譽、自由受侵害的損害賠償請求權；以債務人的特別技能、勞務為內容的債權，監(jiān)護權等；均不得由債權人代位行使。
最高法院《適用合同法的解釋（一）》第12條明確規(guī)定：“合同法第73條第1款規(guī)定的專屬于債務人自身的債權，是指基于撫養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。”
2、范圍要求
《合同法》第73條2款：“代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔?！?/p>
3、方式要求
（1）起訴方式
（2）以自己的名義
（3）債權人行使代位權必須經人民法院裁決
（四）債權人代位權行使的效力
1、對于債務人的效力
債權人代位權行使的效果直接歸屬債務人。債權人代債務人受領后，應將其取得的利益歸還債務人。
2、對于第三人的效力
第三人對抗債務人的抗辯權，均可對抗債權人。
3、對于債權人的效力
債權人代債務人受領的財產，不得優(yōu)先受償。非經債務人同意，也不能直接以代受領的財產受償。債權人行使代位權的費用，有權請求債務人償還，并可就此費用的償還請求權對第三人的給付物成立留置權。
案例1：1997年2月，國航財務公司與華誠財務公司簽訂一份資金拆借合同，約定：華誠財務公司從國航財務公司拆借人民幣1500萬元，并約定了還款期限及利息等。在拆借合同到期后，華誠財務公司償還了部分本息，但尚有1395萬元未還。故國航財務公司向人民法院提起訴訟，請求判決華誠財務公司償還所欠款項。2000年8月9日，法院判決，雙方簽訂的資金拆借合同有效，華誠財務公司應在判決生效之日起7日內償還國航財務公司本息1395萬元。由于華誠財務公司到期沒有歸還本息，但其對永盈大廈房地產有限公司擁有巨額到期債權，卻不及時行使（6份借款合同，總計借款金額為4億元）。故國航財務公司于2000年9月1日向永盈大廈房地產有限公司要求償還債務，以行使代位權。遭永盈大廈房地產有限公司拒絕，遂向法院提起代位權訴訟。經查，華誠財務公司另外已無財產。
問題：
1、本案中，國航財務公司行使代位權的方式是否符合法律規(guī)定？為什么？
2、在訴訟中，當事人的訴訟地位如何？
《合同法解釋（一）》第16條第1款規(guī)定，債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。
案例2：甲公司向乙商業(yè)銀行借款10萬元，借期為1年，借款合同期滿后，由于甲公司經營不善，無力償還借款本息。但是丙公司欠甲公司到期貨款20萬元，甲公司不積極向丙公司主張支付貨款。為此，乙商業(yè)銀行以自己的名義要求丙公司向自己清償20萬元貨款，以抵充甲公司所欠自己的借款。丙公司認為自己與銀行并無債權債務關系，拒絕償還。乙銀行訴丙公司至法院。
問題：1、乙銀行是否有權向丙公司提起訴訟？為什么？
2、本案應如何處理？為什么？
(06司考題多)54．甲企業(yè)借給乙企業(yè)20萬元，期滿未還。丙欠乙20萬元貨款也已到期，乙曾向丙發(fā)出催收通知書。乙、丙之間的供貨合同約定，若因合同履行發(fā)生爭議，由Y仲裁委員會仲裁。下列哪些選項是錯誤的？ abc
?????A．甲對乙的20萬元債權不合法，故甲不能行使債權人代位權
?????B．乙曾向丙發(fā)出債務催收通知書，故甲不能行使債權人代位權
?????C．甲應以乙為被告、丙為第三人提起代位權訴訟
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?????D．乙、丙約定的仲裁條款不影響甲對丙提起代位權訴訟
三、債權人的撤銷權
（一）債權人撤銷權的概念
債權人撤銷權，是指當債務人處分自己的財產的行為足以影響債權人利益時，債權人享有的得予以撤銷該行為的權利。
法律依據：民通意見第130條規(guī)定：“贈與人為了逃避應履行的法定義務，將自己的財產贈與他人，如果利害關系人主張權利的，應當認定贈與無效。”
《合同法》第74條規(guī)定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為?！薄俺蜂N權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔?！?/p>
性質：債權人撤銷權，是使債務人實施的有害于債權的行為歸于無效，因此，它是一種形成權。例如，某甲欠某乙一筆債務，甲將自己的財產無償贈與或者低價出售給丙，以致甲不能即時向乙清償全部債務、在這種情況下、乙得行使撤銷權，請求法院撤銷甲、丙之間的行為。撤銷權制度，一方面可恢復債務人清償債務的財力。保護債權人的利益；另一方面使債務人實施的有害于債權的行為歸于無效，有利于維護正常的經濟秩序。
(二)債權人撤銷權的成立要件
債權人撤銷權須具備以下構成要件：
1、客觀要件
（1）須有債務人的行為
債權人撤銷權是要撤銷債務人行為的法律效力，因此，須以存在債務人的行為為前提。債務人的行為可以為單獨行為，如捐助；也可以是雙方行為。但債務人的行為須是民事行為，且為于債權發(fā)生后成立、繼續(xù)有效存在的行為。對于不以意思表示為要素的事實行為，以及尚未成立生效的民事行為，不發(fā)生撤銷問題?？蔀槌蜂N對象的行為，可以是無償行為，也可以是有償行為。有償行為須當事人有主觀惡意。
（2）須債務人的行為是使其財產減少的行為
撤銷權的行使，以保全債務人一般財產擔保資力為目的，因此，撤銷權撤銷的對象須為債務人處分財產的行為，包括放棄債權，無償轉讓財產，以明顯不合理低價轉讓財產等，上述三種行為都會導致債務人的財產減少，從而影響其履行債務的能力。對于債務人實施的身份行為，如收養(yǎng)子女，雖也可能間接影響債權人債權的受清償，但不得撤銷。債務人實施的發(fā)生不作為債務的民事法律行為，發(fā)生勞務債務的民事法律行為，均不屬于處分財產的行為。也不得撤銷。
（3）須債務人的行為有害于債權人的債權
這是撤銷權成立的根本條件。若債務人的行為無害于債權人的債權，則不論債務人行為的性質如何?債權人均不得撤銷。所謂有害于債權人的債權、是指債務人的行為減少債務人的一般財產(包括積極的財產減少和消極的債務增加)，以致不能滿足債權的全部受清償。如果債務人的行為雖使其一般財產減少，但其債務人仍有資力清償全部債務，則不發(fā)生債權人撤銷權。
2、主觀要件
（1）債務人之惡意，其行為時明知其行為可能造成或加重其本身的償債能力的喪失，從而損害債權的主觀心理態(tài)度。
（2）受益人之惡意，受益人在取得一定財產或利益時，已經知道債務人所實施的處分財產的行為有害于債權人的債權。受益人于受益后始為惡意的，不得行使撤銷權。
（三）債權人撤銷權的行使
債權人撤銷權的主體為債權人，可為一人，也可為多人。債權人撤銷權須通過訴訟方式行使，即債權人須以自己的名義訴請法院撤銷債務人實施的有害于債權的處分財產行為。法院作出的判決決定不僅及于行使權利的債權人、也及于其他一般債權人。
債權人行使的范圍以債權人的債權額為限，行使撤銷權的必要費用由債務人承擔。
（四）撤銷權的除斥期間（撤銷權行使的期限）
1.在債權人知道或應當知道撤銷事由時，撤銷權行使的期間為一年；
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2.不論債權人是否知道或應當知道撤銷事由，不論債權人何時知道撤銷事由，只要債務人發(fā)生可被列為撤銷事由的行為，那么從發(fā)生該行為之日起，經過五年撤銷權就自動消滅。
（四）撤銷權行使的效力
1、債權人行使撤銷權對債務人的行為生效后，債務人的行為被視為自始無效。
2、第三人因該行為取得的財產，返還債務人，如果債務人對返還的財產不行使請求權的，債權人可行使代位權。
3、對債權人的效力：債權人有權請求受益人向自己返還所受財產或利益，但無權就該財產或利益自己優(yōu)先受償。行使撤銷權而支出的費用由債務人承擔。
債權人中的撤銷權人撤銷債務人的行為取回的財產或利益，歸屬于一般債權人的共同擔保，按債權額比例分別受償。債務人不主動履行債務時，債權人仍須依債權的強制力實現(xiàn)其利益。
例題：甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不還。后乙告甲必須在半個月內還錢，否則起訴。甲立即將家中僅有的值錢物品九成新電冰箱和彩電各一臺以150元價格賣給知情的丙，被乙發(fā)現(xiàn)。下列說法哪些是正確的？
A.乙可書面通知甲、丙，撤銷該買賣合同
B.如乙發(fā)現(xiàn)之日為2000年5月1日，則自2001年5月2日起，乙不再享有撤銷權
C.如乙向法院起訴，應以甲為被告，法院可以追加丙為第三人 ?
D.如乙的撤銷權成立，則乙為此支付的律師代理費、差旅費應由甲、丙承擔
（05單）9．甲欠乙1萬元到期未還。2003年4月，甲得知乙準備起訴索款，便將自己價值3萬元的全部財物以1萬元賣給了知悉其欠乙款未還的丙，約定付款期限為2004年底。乙于2003年5月得知這一情況，于2004年7月決定向法院提起訴訟。乙提出的下列哪一項訴訟請求能夠得到法院支持？a
A．請求宣告甲與丙的行為無效
B．請求法院撤銷甲與丙的行為
C．請求以自己的名義行使甲對丙的1萬元債權
D．請求丙承擔侵權責任
案例：被告林某曾先后8次向原告吳某借款105600元，后被告只償還了部分，尚欠本金83650元，利息43692元，本息共計127342元。判決生效后，被告一直未履行。1999年12月12日，被告就第三人應給付其的承包工程款58560.94元，與第三人達成協(xié)議：由第三人一次性支付工程款41560.94元，被告放棄到期債權17000元。原告為此向法院提起訴訟，請求撤銷被告放棄17000元債權的行為。
問：本案應如何處理？
（06司考題多）51．甲欠乙20萬元到期無力償還，其父病故后遺有價值15萬元的住房1套，甲為唯一繼承人。乙得知后與甲聯(lián)系，希望以房抵債。甲便對好友丙說："反正這房子我繼承了也要拿去抵債，不如送給你算了。"二人遂訂立贈與協(xié)議。下列哪些說法是錯誤的？ cd
?????A．乙對甲的行為可行使債權人撤銷權
?????B．乙可主張贈與協(xié)議無效
?????C．乙可代位行使甲的繼承權
?????D．丙無權對因受贈房屋瑕疵造成的損失請求甲賠償
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第五章 ??合同履行的保全制度
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?????1.（多選題）李女與林男離婚后，雙方所生的孩子判給了李。李將孩子由姓林改為姓李，林一氣之下停止支付原定每半年給的3000元撫養(yǎng)費。李代理孩子訴請法院打贏官司時才發(fā)現(xiàn)林男早有準備，已將名下的房屋過戶送給了他弟弟，現(xiàn)既無職業(yè)又無收入，無財產可供執(zhí)行。問：林將房屋贈與其弟的行為是否有效？（ ????）
?????A.是有效的民事法律行為
?????B.是無效的民事行為
?????C.是可撤銷的民事行為
?????D.經李代理孩子行使撤銷權后，林的贈與行為才無效
?????「參考答案」ACD
?????「考查知識點」行使保全撤銷權時，被撤銷法律關系的效力。
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?????「解題思路和依據」（1）不屬無效事由，因此，排除B項?？隙ˋ項。（2）此贈與有害于債權人的債權。因此，依據《合同法》第74條的規(guī)定，債權人可以行使保全撤銷權，撤銷贈與合同。因此，選擇C項。（3）經行使撤銷權，贈與合同由有效轉化為自始無效，撤銷權的行使，是贈與合同無效的前提條件。在撤銷權行使之前，贈與合同是有效的。在邏輯上不能排除D項。
?????「應注意的問題」（1）要注意區(qū)分保全撤銷權和合同撤銷權。行使保全撤銷權時債的效力擴張至第三人。（2）請注意，C項所說的“是可撤銷的民事行為”，是指林與其弟之間的贈與合同。債權人可以通過行使保全撤銷權予以撤銷，因此，贈與合同是可撤銷的民事行為。對于可撤銷的合同行使權利，有兩種情況，一種是合同撤銷權，由合同當事人行使（《合同法》第54條）；另一種是保全撤銷權，由合同之外的人行使（《合同法》第74條、第75條）。
?????2.（多選題）甲公司欠乙公司30萬元，一直無力償付，現(xiàn)丙公司欠甲司20萬元，已到期，但甲公司明示放棄對丙的債權。對甲公司的這一行為，乙公司可以采取以下哪些措施？（ ????）
?????A.行使代位權，要求丙償還20萬元
?????B.請求人民法院撤銷甲放棄債權的行為
?????C.乙行使權利的必要費用可向甲方主張
?????D.乙應在知道或應當知道甲放棄債權2年內行使權利
?????「參考答案」BC
?????「考查知識點」撤銷權的成立和行使。
?????「解題思路和依據」（1）甲公司減少了自己的責任財產（債權也是甲責任財產的一部分），有害于乙公司的債權。因此，乙公司根據《合同法》第74條的規(guī)定可以行使撤銷權。《合同法》第74條第1款規(guī)定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。”撤銷權與代位權一樣，只能通過人民法院來行使，不能通過仲裁機關來行使。（2）第2款規(guī)定：“撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。”故C項正確。（3）《合同法》第75條規(guī)定：“撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使。自債務人的行為發(fā)生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅?！币虼?，D項是錯誤的。
?????「應注意的問題」（1）就本題來看，乙方可以在行使撤銷權之后，再行使代位權，要求丙公司直接向自己清償。但行使代位權的前提，必須先撤銷甲方放棄債權的行為。因此，排除了A項。（2）應注意題干中的“一直無力清償”。如果沒有這個條件，不能成立撤銷權。
?????3.（多選題）債權人以對自己造成損害為由，請求人民法院予以撤銷債務人的下列哪些行為的，人民法院應予支持？（ ????）
?????A.債務人怠于行使其到期債權
?????B.債務人放棄其到期債權
?????C.債務人無償將財產贈與他人
?????D.債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，但受讓人不知道該情形
?????「參考答案」BC
?????「考查知識點」保全撤銷權。
?????「解題思路和依據」（1）《合同法》第74條第1款規(guī)定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為?！备鶕陨弦?guī)定，應當選B、C項。（2）A項有可能成立代位權，與撤銷權無關，應當排除。（3）在不合理的買賣中，撤銷權的行使要求買受人有過錯。D項中的買受人“不知該情形”，因此應當排除。
?????「應注意的問題」不合理低價的買賣也是交易，因此，要強調買受人的過錯。
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合同的變更和轉讓
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重點問題
1．合同的變更
2．合同權利的轉讓
3．合同義務的移轉
4．合同權利和義務的概括移轉
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第一節(jié) ??合同的變更
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法律依據：
《合同法》第七十七條 ??當事人協(xié)商一致，可以變更合同。
法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。
七十八條 ??當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。
一、合同變更的概念與特征
1.依法成立的合同于其尚未履行或尚未完全履行完畢之前，由當事人達成協(xié)議而對其內容進行修改和補充。
2.合同變更的法律特征
（1）合同須有效成立
（2）僅涉及內容的局部變更
（3）合同變更后要產生新的債權債務關系
（4）合同變更是雙方法律行為，在法律直接規(guī)定變更合同情況下，無須征得對方當事人同意。
二、合同變更的方式
合同變更因為一定的法律事實而發(fā)生，因此，根據引起合同變更的法律事實之不同，合同變更所適用的方式也不同。合同的變更有兩種方式即約定方式和法定方式。
（一）約定變更
約定變更，又稱為合意變更，是指當事人雙方以協(xié)商的方式變更合同的內容，其本質是成立新合同以取代舊合同。因此，約定變更合同的程序，應當遵循合同訂立時的要約、承諾規(guī)則，而且變更后的合同內容要發(fā)生法律效力也應當符合合同的生效要件。此外，需要說明的是，根據《合同法》第78條之規(guī)定，當事人對合同變更的內容約定不明確，則推定合同未變更。具體講就是當事人即使有過協(xié)商變更合同的事實，但最終沒有就合同變更達成明確、一致的協(xié)議，那么原合同關系仍然有效，當事人仍然應以原合同執(zhí)行。
（二）法定變更
法定變更是指由于法定事由的出現(xiàn)而引起合同變更的情形。這種情形的合同變更方式不同于約定變更，當法定的合同變更事由出現(xiàn)后，當事人一方必須通過請求法院或仲裁機關予以變更，不經過法院或仲裁機關的裁決，即使發(fā)生法定變更事由，當事人也不能直接變更合同。法定變更的規(guī)定較為分散，有的合同法教材根據我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，將之歸納為如下幾種。
1．可撤銷、可變更的合同
《合同法》第54條規(guī)定，（1）因重大誤解訂立的合同；（2）在訂立合同時顯失公平的；（3）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，當事人一方或受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷。因變更請求或撤銷權的的存在使合同效力處于不確定狀態(tài)，因此，法律對其存續(xù)期間作了限制?！逗贤ā返?5條規(guī)定，具有撤銷權的當事人自知道或應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅。此處盡管規(guī)定的是撤銷權，實際上也應當包括變更請求權。
2．違約金的變更
《合同法》第114條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少?！?/p>
3．承租人對租金和租期的變更
《合同法》第221條規(guī)定：“承租人在租賃物需要維修時可以要求出租人在合理期限內維修。出租人末履行維修義務的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負擔。因維修租賃物影響承租人使用的，應當減少租金或者延長租期。”第228條規(guī)定：“因第三人主張權利，致使承租人不能對租賃物使用、收益的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金?！?/p>
4．運輸合同中的變更
《合同法》第295條規(guī)定：“旅客因自己的原因不能按照客票記載的時間乘坐的，應當在約定的時間內辦理退票或者變更手續(xù)。逾期辦理的，承運人可以按照規(guī)定加收票款，并不再承擔運輸任務?！钡?08條規(guī)定：“在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人，但應當賠償承運人因此受到的損失?！?/p>
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5．債務變更
《民法通則》第108條規(guī)定：“債務應當清償。暫無力償還的，經債權人同意或者人民法院裁決，可以由債務人分期償還。”在情勢變更情況下是否可以請求變更合同，學術界看法不同，《合同法》未予規(guī)定。
三、合同變更的要件
（一）原合同關系的存在
（二）合同變更必須有合同內容的變化
（三）合同的變更應有當事人的變更協(xié)議。
根據《合同法》第77條規(guī)定，合同是當事人雙方協(xié)商一致的產物，因而合同的變更也必須經過雙方的協(xié)商，任何一方未經協(xié)商不得單方面變更合同內容，否則將構成違約。
另外我國《合同法》第78條規(guī)定：“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更?！庇纱丝梢姡绻斒氯藢贤兏膬热菀?guī)定不明確的，則推定當事人并沒有達成變更合同的協(xié)議，合同視為末變更，當事人仍應按原合同履行。這是法律基于減少合同的變更糾紛，維護合同關系的穩(wěn)定性而作出的預防性規(guī)定。
（四）合同變更須遵守法定的方式
《合同法》第77條第2款規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。所謂“依照其規(guī)定”是指依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理批準、登記手續(xù)，否則合同變更不生效。
四、合同變更的法律效力
1.被變更部分失去法律上的效力；已變更部分產生新的債權債務。
2.合同變更不存在溯及力,已經履行的債務不因合同變更而失去法律根據，未變更的權利義務繼續(xù)有效。
3.合同變更以原合同關系的存在為前提，變更部分不超出原合同關系之外。原合同債權所有的利益與瑕疵仍繼續(xù)有效。
4.合同變更不影響當事人要求賠償損失的權利
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第二節(jié) ????合同轉讓
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一、合同轉讓的概念
在合同內容與客體保持不變的情形下，將合同由原來的主體轉移給別的主體的一種法律行為。
債的變更指債的內容和客體的變更；債的主體的變更稱之為債的移轉。
二、合同權利的讓與
（一）概念
是指在不改變債的內容的前提下，債權人將債權全部或部分轉讓給第三人承受的行為。
（二）合同權利讓與的構成要件
1.須當事人之間達成合意
2.出讓人須有有效的合同權利存在
3.讓與的合同權利須具有可讓與性
4.債權人須通知債務人
5．不得違反法律和社會公共利益
（三）債權讓與的標的
債權讓與的標的，即可以讓與的債權。
1、不能轉讓的債權有以下三種：（《合同法》第79條）
（1） ????根據合同性質不得轉讓的債權。這種債權是指根據合同權利的性質只能在特定當事人之間發(fā)生才能實現(xiàn)合同目的的權利，如果轉讓給第三人，將會使合同的內容發(fā)生變更。這類債權常見的有三種：
第一，根據個人信任關系而必須由特定人受領的債權。如因委托代理、雇傭等產生的債權；
第二，為特定人債權人利益而存在的債權，如專為特定人繪肖像畫的合同。專為教授特定人語言的合同。
第三，從權利。從權利不得與主權利相分離而單獨轉讓。如可以分離，則可單獨轉讓。
第四，不作為債權。如不得為商業(yè)競爭。
（2） ????按照當事人約定不得轉讓的債權。
注意：第一，該約定可以在債權發(fā)生之時，也可以在債權發(fā)生之后，但必須是在債權轉讓之前，否則債權轉讓已經發(fā)生法律效力。
第二，該約定為當事人雙方的約定，僅具有債權的效力，僅對雙方當事人有約束力，不具有對抗善意第三人的效力。
（3） ????依照法律規(guī)定不得轉讓的債權。
《合同法》中沒有具體明確哪些債權禁止讓與。合同法之外的法律的規(guī)定常見的有：第一，以特定身份為基礎的債權，如扶養(yǎng)費請求權；第二，公法上的債權，例如撫恤金債權、退休金債權、勞動保險金債權等；第三，《擔保法》第61條規(guī)定，最高額抵押的主合同債權不得轉讓。
2、可以讓與的債權有：
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（1）合同中債權
合同中的債權均可讓與，并且，因合同不履行、不完全履行、遲延履行、受領遲延而產生的損害賠償請求權，也可讓與。
（2）因侵權行為而產生的債權
因財產權、人身權、知識產權等受到侵害而產生的損害賠償請求權等可讓與。
（3）附期限、附條件的債權
讓與人有告知的義務。
（4）超過訴訟時效的債權
注意的問題：
1、債權人轉讓債權是否應征得債務人的同意呢?對此，有不同的看法。我們認為，由于債權的轉讓一般并不會引起債務人義務的加重，不會損害債務人的利益、所以、債權轉讓一般不須經債務人同意。
《合同法》第80條規(guī)定：債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。
債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外。
注意：《民法通則》第九十一條：合同一方將合同的權利、義務全部或者部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律規(guī)定應當由國家批準的合同，需經原批準機關批準。但是，法律另有規(guī)定或者合同另有約定的除外。
2、債權的轉讓只能以原債權為基礎，轉讓的權利的范圍和強度不能超過原債中規(guī)定的權利。轉讓主債權時，除另有約定或規(guī)定外，從權利亦應一并轉讓，并應將有關主債權所必要的文書和證據移交給受讓人。
《合同法》第81條規(guī)定：債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。
《擔保法》第22條規(guī)定：保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。
常見的從權利除了擔保權外，還有利息債權、違約金債權、損害賠償請求權等。
（四）債權讓與的原因
事例：李青欠劉老漢稻谷5萬斤。在一次車禍中，劉老漢不幸遇難。劉老漢的妻子已去世多年。問：劉老的孩子有無權利要求李青償還稻谷？
債權讓與可以因民事法律行為而發(fā)生，也可以因法律規(guī)定而發(fā)生。
1、基于法律規(guī)定而讓與債權
在我國，基于法律規(guī)定而讓與債權有下列幾種情形：
（1）繼承
依照《繼承法》的規(guī)定，債權可作為遺產而繼承。
（2）履行債務的人享有的法定求償權
依照法律規(guī)定，履行了債務的人，對于亦應由他人負擔的債務，對該他人有求償權。我國民法中的求償權主要有：
① 連帶債務人中的一人或者數(shù)人履行了全部債務或者履行部分債務超過自己應分擔的份額時，對其
違約責任及其承擔
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