（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科事務(wù)所高級合伙人，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪、詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件）

對非法集資的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，2011年1月4日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號列舉了7種情形。這些情形認(rèn)定為非法占有的目的。若使用詐騙方法非法集資，具備非法占有的目的，構(gòu)成集資詐騙罪。

《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》（高檢訴〔2017〕14號）有一些新的規(guī)定，另外，司法案例中也出現(xiàn)一些新的判決理由。

這是除法釋〔2010〕18號列舉的7種情形之外的新發(fā)展。對于當(dāng)事人和辯護(hù)律師來說，均需高度重視，并采取相應(yīng)對策，制訂防范預(yù)案，避免一不小心踏入雷區(qū)，墜入集資詐騙罪的萬丈深淵。

一、資金使用成本過高

?資金使用成本過高，生產(chǎn)經(jīng)營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實(shí)可能性的，構(gòu)成非法占有的目的。一些非法集資的公司對投資人承諾的利息過高，有的高達(dá)30%，甚至3分、4分。綜合認(rèn)定，這種案件容易成立集資詐騙罪。

浙江寧波陳某集資詐騙案審理過程中，對涉案寧波分公司融資模式是否具有支付全部本息現(xiàn)實(shí)可能性，公訴人訊問：寧波分公司的融資提成及如何兌付客戶到期本金和收益？陳某回答：融資金額的35%作為其本人提成，其中包括寧波分公司日常運(yùn)營成本、客戶經(jīng)理分成等。公訴人這一訊問后，揭示了本案年化達(dá)到59%，遠(yuǎn)高于公司正常盈利水平，也遠(yuǎn)高于一般企業(yè)正常盈利水平。

值得注意的是，該案公安機(jī)關(guān)以陳某涉嫌非法吸收公眾存款罪移送審查起訴。檢察院認(rèn)為，對于曾接受過高等教育、具有豐富商務(wù)經(jīng)驗(yàn)的被告人陳某而言，其應(yīng)當(dāng)足以認(rèn)識到融資成本畸高，按照正常企業(yè)盈利水平不具有支付全部本息現(xiàn)實(shí)可能性。

最后，法院認(rèn)定具有非法占有的目的，判決集資詐騙罪。

二、資金使用決策極度不負(fù)責(zé)任，造成資金缺口較大

常常遇到這樣的當(dāng)事人，在資金流斷裂、平臺爆雷的時候，高層互相推諉。甚至有實(shí)際控制人在公安訊問時說對公司的管理不了解，都是其他人去管理的，具體的項(xiàng)目雖然金額大（比方說有1個多億），但是也不了解。

以上情形，如果認(rèn)定成立“資金使用決策極度不負(fù)責(zé)任”，應(yīng)該不會感到冤枉。但是這些都是當(dāng)事人自己說的。

在《徐某明集資詐騙一審刑事判決書》[(2019)鄂01刑初61號]一案，行為人虛構(gòu)應(yīng)收賬款項(xiàng)目設(shè)立其它類投資基金，以支付高額利息為誘餌，先后向黃某等12人非法集資人民幣2533萬元。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，行為人徐某明采取虛構(gòu)集資用途，以虛假應(yīng)收賬款、虛假投資的方式，再以高回報(bào)率為誘餌，向社會不特定人員進(jìn)行宣傳、推介，非法募集資金。行為人明知沒有歸還能力的情況下仍繼續(xù)騙取公眾資金，將吸收的集資款用于借新還舊和個人支配，主觀上對集資款使用的決策極度不負(fù)責(zé)任，客觀上造成數(shù)額巨大的募集資金無法返還。其行為符合集資詐騙罪規(guī)定的以非法占有為目的的行為特征，因而判決集資詐騙罪。

我們主張要事實(shí)求是。但是有些陳述如果不是事實(shí)，只是想推諉，其實(shí)是加重了自己的責(zé)任，結(jié)果從非法吸收公眾存款罪轉(zhuǎn)化為集資詐騙罪。

三、歸還本息主要通過借新還舊來實(shí)現(xiàn)

這種典型的旁氏騙局平臺，本身無任何經(jīng)營實(shí)體，經(jīng)營模式完全是拆東墻補(bǔ)西墻，終有一天資金鏈斷裂，構(gòu)成集資詐騙罪。

四、明知不能兌付仍然募集資金

司法實(shí)踐中對于非法占有的目的有進(jìn)一步發(fā)展。根據(jù)發(fā)生財(cái)產(chǎn)損失的時間點(diǎn)與因果關(guān)系判斷，若明知不能兌付仍然募集資金，則成立集資詐騙。嚴(yán)重的會認(rèn)定為犯意轉(zhuǎn)化，成立非法吸收公眾存款罪+集資詐騙罪數(shù)罪并罰。

應(yīng)此，這個新的裁判理由值得當(dāng)事人和辯護(hù)律師高度重視。以下案例說明：

上海一中院公布的案例顯示，E公司實(shí)際控制人趙某指使張某成立E公司上海分公司用于融資。2013年2月至2015年8月，E公司上海分公司以對外售賣理財(cái)產(chǎn)品的方式吸收資金2億元。2015年9月，張某明知E公司已無力支付投資人本息并明確不再為分公司提供資金用于償付的情況下，仍誘騙80余人參與投資，并將投資款用于歸還已到期的借款本息及支付員工工資等；至案發(fā)時尚有本金2300余萬元未兌付。公訴機(jī)關(guān)指控張某作為公司其他直接責(zé)任人員，其行為先后構(gòu)成非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，應(yīng)兩罪并罰。

2019晉0930刑初93號案中，法院判決 “公訴機(jī)關(guān)指控被告人張某玉犯非法吸收公眾存款罪的罪名成立，本院予以支持。”同時，“被告人張某玉以非法占有為目的，明知沈陽總公司已停止返利，繼續(xù)謊稱進(jìn)行投單可提供免費(fèi)旅游騙取被害人進(jìn)行投資，而后將所收取的418801元投資款未上交，占為己有，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百九十二條之規(guī)定，構(gòu)成集資詐騙罪。”該案判數(shù)罪并罰，共12年。（完）