鮑毓明案公布了調(diào)查結(jié)果，但討論并未平息。

根據(jù)通告內(nèi)容，“鮑某某明知其本人和韓某某的情況都不符合相關(guān)法律規(guī)定的收養(yǎng)和被收養(yǎng)條件，且在自認(rèn)為韓某某系未成年人的情況下，仍以‘收養(yǎng)’為名與韓某某交往且與其發(fā)生性關(guān)系?！?/p>

“鮑某某當(dāng)時是并不知道韓某某的真實年齡，但是他對法律的嘲弄是真實的，法律的漏洞是真實的，他基于自己的法律知識，設(shè)計的環(huán)節(jié)是真實的，教科書一樣想鉆法律空子是真實的。而且?guī)缀醯贸咽钦鎸嵉模琎Q群上的送養(yǎng)產(chǎn)業(yè)鏈?zhǔn)钦鎸嵈嬖诘摹?，水木丁在《鮑毓明案結(jié)果出來，我沒有后悔發(fā)聲》一文里寫道。

不要輕易就以“反轉(zhuǎn)”的說辭去嘲笑譏諷當(dāng)初為此發(fā)聲的人，恰恰是因為發(fā)聲和討論，才讓問題有了更多曝光和得以被推動解決的可能。

在這幾個月內(nèi)，許多女性站出來勇敢指出了那些在童年時經(jīng)受、尤其是來自于熟人的性侵案，社會中隱秘的“戀童癖”現(xiàn)象被提及和指出，“血賺不虧”這樣帶有調(diào)侃性侵的彈幕和評論，也被自發(fā)抵制。

現(xiàn)實生活也并不是像懸疑劇那樣有一個確定的大結(jié)局，還有很多掙扎在灰色產(chǎn)業(yè)鏈之中的“星星”們，“鮑毓明”現(xiàn)象也依然并未杜絕。

正如詹青云所說：請看見并記住它所暴露出來的問題，并永遠(yuǎn)保持對這些問題的思考。

在法律的層面上，許多問題仍然沒有確定的答案：為什么要去討論“標(biāo)準(zhǔn)”為何？為什么強奸案界定中的有那么多不確定性？為什么為何現(xiàn)今的法律在強奸案中難以做到絕對的正義？

文 | 詹青云

來源 |《像律師一樣思考》（文字經(jīng)刪節(jié)整理）

01.?

我們至少知道自己在討論什么

在強奸案的判決中，年齡是一個非常明確的標(biāo)準(zhǔn)，如果這個女孩在14歲以下，那整個的論證就會變得非常的簡單：“只要有性行為發(fā)生了，它就已經(jīng)構(gòu)成強奸罪”。

還有一些具體的例子、具體的法律規(guī)則，比如在我們國家的《刑法》里，如果女方有精神性的疾病，有智力的缺陷，被認(rèn)定為是不可能表達(dá)出自己在性問題上的自由意志的，那也可以直接認(rèn)定“只要有性行為發(fā)生，也是違背對方意志的性行為”。

在有些比較“激進”的地方，比如麻省（馬薩諸塞州），它規(guī)定“不管你的腦海中真實相信的是什么？只要你犯了錯，只要這是違背對方的意志所發(fā)生的性行為，那它就是強奸”。

在這些被切割出去的具體情況嚴(yán)格責(zé)任之外，在大部分的領(lǐng)域里，我們面對的是大量的“不確定性”，這種不確定性在不同的法律體系里有不同的表達(dá)方式。

在我們國家法律的措辭里，它可能表現(xiàn)為“要視具體情況而定”。這種不確定性有它的價值，也帶來它的困難。

在強奸罪的定性問題上，有兩個方面的不確定性，一種是對行為判斷的不確定性，什么樣的行為構(gòu)成所謂暴力？受害的這一方什么樣的行為能夠稱其為反抗？小聲的沉默可不可以？小聲地說“不”可不可以？大聲地說“不”，持續(xù)不停地說“不”可不可以？還是一定要動手才可以？

疊加在對行為判斷的不確定之上的，是當(dāng)事的雙方對于這個行為的判斷，在很多的例子里，兩性之間的溝通總是存在思維模式的差異。

如果是一個男性強奸一個女性，有很多這樣的例子，這個男性覺得“他沒有使用暴力，他們只是‘正常’的一個性行為”。

本來在性行為當(dāng)中男性是占主導(dǎo)地位，且?guī)в幸欢ǖ墓粜?；這被他認(rèn)為是這個“正?！钡男孕袨榈囊徊糠?，甚至是使他更刺激的一種方式，可是女性已經(jīng)感受到了，她在暴力的強迫之下。行為可能是明確的，可是雙方對于這個行為的認(rèn)知是不一樣的。

那更多的例子里，對于“什么叫做反抗認(rèn)知？”這個女性可能覺得她的沉默本身就是一種反抗，可是另一方覺得他沒有接收到這種反抗，就還認(rèn)為對方是同意的，這不就是一個合理的錯誤嗎。但這個錯誤真的“合理”嗎？

這就是不確定性疊加著不確定性，它有雙方對于這個行為的理解的不確定性，法律該用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)，來認(rèn)定和判斷當(dāng)事雙方的行為和這個行為的性質(zhì)？

《水果硬糖》

但在現(xiàn)實一個案子的偵辦過程中，最大的阻礙和問題，還不是在判斷問題上的不確定性，而是事實本身就不清楚。

當(dāng)然，有一些問題，特別是法律規(guī)則本身的問題，看上去是可以明確討論的。

比如我們的《刑法》里是不是該引入“婚內(nèi)強奸”在定義強奸罪的時候，是不是要考慮女性對男性的強奸？同性之間的強奸？先把這些法律可能還沒有追上時代變化的、明確的問題先彌補上。

還有一些問題的討論答案是更加模糊的。比如要不要接受“人可以犯‘合理’的錯誤？”大家可以有不同的立場，但是不得不承認(rèn)，這個立場的任何一邊都有相應(yīng)的利弊。

如果一個人可以犯“合理”的錯誤，他可以錯誤地認(rèn)為“對方是自愿發(fā)生性關(guān)系的”。它本身不確定性的辯護，可能成為很多人脫罪的理由。可如果我們不接受一個人可以犯“合理”的錯誤，也可能很多人他們罪不至此，卻要一輩子背負(fù)上強奸犯這樣的惡名。

又比如，我們應(yīng)該怎么樣去衡量“反抗”的標(biāo)準(zhǔn)？是不是應(yīng)該畫出一條清晰的“界”？只要一個女性說“NO、不”的時候，對方就必須得停下來；或者是更激進一點，她必須得先同意這件事情才能開始。

又或者是我們依然堅持沿用現(xiàn)在的這種操作方法，把指導(dǎo)性的因素、可以考慮的因素列舉出來，但是“具體的每一個案子怎么去判斷？”交給每一個法官去做。

這兩種操作手法也都有它的利弊。有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，可能在定罪的時候會更容易，原告的論證責(zé)任更清晰，有更強的威懾力，不會讓施暴的這一方抱有僥幸的心理。但是與此同時，這種明確的標(biāo)準(zhǔn)到底應(yīng)該以什么為標(biāo)準(zhǔn)？

這種標(biāo)準(zhǔn)是不是真的適應(yīng)于當(dāng)下多元的文化、不同人的不同的相處模式？當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)和文化本身相沖突，它帶來的是不是實踐當(dāng)中的無法操作和混亂？

保留法官自主裁量的權(quán)力，是不是給予法官真正保護那些弱勢的機會？那些很難在現(xiàn)實生活當(dāng)中為自己爭取權(quán)利的人，那些真正的弱勢群體，是不是給了一個法官去考慮他們的苦衷的機會？

這些不同的標(biāo)準(zhǔn)，大家可以討論，可能不一定有最好的答案，但是我們至少知道自己在討論什么。

02.

對未成年的保護，為什么要一刀切？

根據(jù)我們國家的《刑法》：如果和14歲以下的幼女發(fā)生性關(guān)系，無論是否違背幼女的意志，都構(gòu)成強奸罪；而所有14歲以上的婦女在強奸罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)上是被一視同仁的，除了兩高（中華人民共和國最高人民法院、最高人民檢察院）的意見。

也有很多學(xué)者的比較對象是美國。在“性”這個問題上，美國是比較開放的一個國家，但是美國的性同意年齡也比中國高。

美國的《刑法》是以州主導(dǎo)的法律，所以它的法律協(xié)會推出《模范刑法典》，但是實際上發(fā)揮作用的都是每一個州自己的規(guī)定。絕大部分州的同意年齡是16歲，但是這個年齡也分很多種其他情況討論，沒有那么“一刀切”。

比如說美國有“羅密歐與朱麗葉法”。這條法律對應(yīng)的是一些未成年人，他們雖然是在16歲以前發(fā)生了性關(guān)系，可是他們是和自己的同齡人，在戀愛關(guān)系中發(fā)生了性行為。

當(dāng)兩人之間的年齡差距不超過3歲（有的州4歲、5歲，因州而異）法律便把這稱為“羅密歐與朱麗葉”。在這種情況下，性同意的年齡可以適當(dāng)降低，一般來說大部分州會把年齡降到13歲。

如果一個15歲的少女跟一個40歲的男人發(fā)生性關(guān)系，在這個法律之下，男方就是法定強奸，受限于嚴(yán)格責(zé)任。

這背后的邏輯也非常簡單，當(dāng)一個未成年人和一個成年人相遇，他們在智識、社會經(jīng)濟地位、過往經(jīng)驗上，有種種不對等的情況下，這是對年齡小的一方的一種保護；而當(dāng)雙方的年齡比較接近的時候，這種不對等也就不存在了。這是適當(dāng)降低性同意年齡的一種情況。

還有一種情況會升高性同意的年齡，這幾乎在所有州都有類似的規(guī)定。當(dāng)性侵案的被告利用雙方特殊的關(guān)系發(fā)生性行為的時候，性同意年齡會被提高。

有的州的法律會把特殊關(guān)系列舉出來，包括家人關(guān)系、監(jiān)護人與被監(jiān)護人的關(guān)系、還有師生關(guān)系；有的州會比較籠統(tǒng)地說，當(dāng)他們之間存在依附關(guān)系，一方濫用這種關(guān)系去與年齡小的那一方發(fā)生性行為的時候，性同意年齡就會被提高，通常會被提高到18歲或更高。

《嘉年華》

這背后的邏輯也很明顯：在特殊的依附關(guān)系當(dāng)中，很難有真正意義上的自愿。當(dāng)雙方的年齡和社會地位差距過大，這種自愿可能是誘騙的結(jié)果，表面上看是自愿，其實都不是真正的自愿。

為何會有這樣一個“一刀切”的標(biāo)準(zhǔn)呢？就14歲以下幼女的情況而言，不問她是否表達(dá)過意愿，也不問和她發(fā)生性關(guān)系的對方是故意還是無意，知不知道她的年齡，一律以強奸罪論處，這是法律中一個特殊的責(zé)任劃定的類型。

這是背后有一個更加普適的原則，叫做嚴(yán)格責(zé)任（strict liability），有的地方還有絕對責(zé)任（absolute liability）。

刑法里面有兩種最典型的嚴(yán)格責(zé)任，一種是重罪謀殺（felony murder doctrine），另一種是法定強奸（statutory rape）。

檢察機關(guān)要決定用什么樣的罪名去起訴一個人，就必須要證明構(gòu)成這個犯罪的要件。這些要件可以籠統(tǒng)地分成兩個核心的部分，一個是行為，一個是當(dāng)時的意圖。

我們都知道在刑法犯罪當(dāng)中，定罪的最大困難常常是去衡量：這個罪犯做出這個行為的時候，他的心理狀態(tài)到底是什么樣的？而在嚴(yán)格責(zé)任這一標(biāo)準(zhǔn)之下，這就不重要了。

和14歲以下的幼女發(fā)生性關(guān)系，無論是否違背該幼女的意志，都構(gòu)成強奸罪，這個就是法定強奸。它只看行為，你的行為是跟一個14歲以下的幼女發(fā)生了性關(guān)系，它不問在這個行為發(fā)生的時候你的意愿，即是否有意要去犯罪。

這就是為什么“14歲”這個概念如此重要，它的定罪標(biāo)準(zhǔn)和14歲以上的，通常意義上的強奸案的定罪標(biāo)準(zhǔn)是完全不同的。

“14歲”標(biāo)準(zhǔn)背后的原則在一定程度上限制了自由，但是它同時也是一種保護。

這個社會認(rèn)為針對未成年人所發(fā)生的強奸案，它是極其惡劣的，會對社會造成更嚴(yán)重的傷害。所以在一定程度上，需要用嚴(yán)格責(zé)任這一標(biāo)準(zhǔn)降低它的起訴門檻，讓這種罪行更容易被證明和成立。

03.

強奸案為什么定罪困難？

法定強奸的概念背后的另一個核心邏輯，還在于強奸案的取證是困難的，是難以被證明的，難以被定罪的。

以我們國家的《刑法》為例，當(dāng)“是否違背意志”這個問題不清楚，雙方各執(zhí)一詞，受害一方的心理狀態(tài)不明確的時候，法律要做一個綜合考慮：包括兩人之間的關(guān)系，交往的歷史，性侵行為的發(fā)生時間、地點，當(dāng)時的狀況，包括當(dāng)事雙方在事后的反應(yīng)，特別是第一時間的反應(yīng)。

在許多性侵案件中，我們能夠強烈地感受到綜合考慮的復(fù)雜性，因為這不是一個單次性侵事件，這些性侵事件發(fā)生在一段連續(xù)的時間里，甚至是一段連續(xù)的關(guān)系之中。

從法律層面上看，我們很難退回每一個時間節(jié)點去確定當(dāng)時的各種因素，而我們除了對具體的事件做判斷，還得對他們的關(guān)系做判斷，而這個對關(guān)系的判斷，也會反過來影響大家對每一個事件的判斷。

關(guān)系所帶來的模糊，給整個事件的判斷疊加了新的不確定性。還有一個很現(xiàn)實的、糟糕的問題是，作為這種連續(xù)的性侵的受害者，她們所受到的傷害絕不僅僅是身體上的傷害，還有自由意志的摧殘。

在受到了這么多年的傷害后，會伴隨著嚴(yán)重的抑郁癥和創(chuàng)傷性后遺癥，所以她的情緒變得很不穩(wěn)定，很難穩(wěn)定地和別人合作。作為受害者，受害的后果卻會反過來影響她作為一個證人的能力，這本身是一件很悲哀的事情。

很現(xiàn)實地說，在現(xiàn)在的醫(yī)療手段之下，只要報案比較及時，要證明有性交發(fā)生，這個是容易做到的。可是要證明在性交的過程當(dāng)中，伴隨著其它形式的暴力，有的時候這種暴力是可能表現(xiàn)得非常明顯的：在人的身體上留下了明顯的傷痕，或者有比較清晰的證據(jù)的記錄，有人證、有錄像帶或者有證詞。

但是也有很多的情況，這些什么樣的力、到什么程度的力，構(gòu)成“暴力”？其實這個問題并不明確。有很多一定程度的“暴力”，是足以使受害的這一方放棄或者沒有能力反抗的暴力，它可能并不會留下清晰的證據(jù)；也有很多時候這種“暴力”是隱性的，它是威脅、它是精神上的恐嚇或者精神上的控制，它是在漫長的共同相處當(dāng)中，所形成的一種威懾力。

這些東西更難以用證據(jù)證明，所以不同的論證責(zé)任，它就會提供不同的報案的門檻，或者論證為一個罪名的門檻。

如果一個法律體系之下，它要求有性交行為以外的額外暴力，那么它通常是要求受害的這一方證明自己“有過反抗”，這就是一個額外的論證責(zé)任。她/他要證明“我反抗過”。

反抗在有的地方是一個“一刀切”的標(biāo)準(zhǔn)——如果你沒有反抗，那么法律就默認(rèn)你是同意的；有的地方則認(rèn)同說，你有的時候不反抗，并不是因為不想反抗，而是因為沒有能力反抗。

《難以置信》

今天有很多的女性站出來，揭露她們?nèi)松性庥鲂则}擾、性侵犯的經(jīng)歷，都需要莫大的勇氣。她們很難在法律層面上證明性侵的存在，她們所依賴的是他人、社會大眾，對她們的信任和善意而已。

04.

標(biāo)準(zhǔn)是否真的理性？

可是也有大量類似的案子，在過往的法律之下，因為它要求額外的“暴力”元素，而沒有辦法被定性為強奸。它的隱含的意義是在絕大部分的強奸案當(dāng)中，女性受害者需要反抗。

所以有很多人批評這種法律概念這是在要求一個女人在被侵犯時還要像一個“男子漢”一樣反抗，才能自證清白。

從這一點出發(fā)，有很多法律理論家深刻地指出：這種兩性文化，或者是傳統(tǒng)的性別觀念傳統(tǒng)，它對法律的影響是潛移默化的，是深埋在大家的潛意識之中的。

明面上，法律可以隨著時代相對容易地改變，但真正難以實現(xiàn)的改變是大家腦海深處的對性暴力事件的固有印象。

有很多人認(rèn)為我們的法律文化里，真正缺失的是從女性的視角去看待性關(guān)系。

在現(xiàn)有的社會認(rèn)知里，我們都認(rèn)為在性關(guān)系當(dāng)中男性有一定的攻擊性，男性占有主導(dǎo)地位，女性適當(dāng)?shù)胤纯蛊鋵嵤且环N順從。

所有的這些概念都深埋在我們的文化里，它也會在不經(jīng)意之間影響法官的判斷、陪審團的判斷、律師的判斷，甚至影響受害人自己。

這種意識形態(tài)才是最難糾正的。我們真正需要的法律文化是從一個女性的視角出發(fā)，去理解一個女性在被侵犯的情況之下，她所感受到的恐懼。

當(dāng)她因為這種突如其來的傷害，陷入無法思考、無法反抗的狀態(tài)時，法律如何保護她們的權(quán)利？

法律認(rèn)同“如果這個時候受害人因為感到恐懼而沒有辦法反抗，那只要證明這種恐懼是合理的”就可以了，這是法律當(dāng)中通行的所謂“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)。

問題就在于這里的“理性人”是理性的男人，還是理性的女人呢？

如果我們傳統(tǒng)意義上的法律都是理性男人的視角，大部分的法律工作者都是男人，大部分的警察和檢察官也都是男性，他們以男性的視角出發(fā)所衡量的“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)，又是不是一個女人身處那樣的狀態(tài)之下的“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)？

我們在這個時候應(yīng)不應(yīng)該把個人的過往經(jīng)歷、性格特征，也都納入到理性的衡量的范疇里呢？這才是更現(xiàn)實的問題。

05.

女權(quán)主義對強奸案件的改變

關(guān)于什么行為構(gòu)成強奸、強奸應(yīng)該被視作何等程度的罪行、強奸犯應(yīng)該受到什么樣的懲罰、對于這些概念的理解，是深受罪行背后的社會文化，還有很多意識形態(tài)所影響的。

在過去幾十年的時間里，隨著女權(quán)主義的興起，我們開始重新看待兩性之間的不平等關(guān)系，去看待所謂的性自由、性同意，去看待受害者，一個女人（或男人）對于自己身體的完整性的控制，對自己身體不受侵犯的自由的堅持。

女權(quán)主義的發(fā)展深刻地影響了法律。比如還在不久之前，婚內(nèi)強奸是不被認(rèn)為是強奸的?；閮?nèi)強奸變成一個罪行，就是被這些興起的權(quán)利的概念所支撐的。

在漫長的歷史長河里，“強奸”中的“強”字指的是“性插入”這個行為以外的暴力。

比如把這個人壓制住，讓她/他無法反抗；比如用暴力傷害她/他，讓她/他不敢反抗；或者是讓她/他陷入昏迷，失去反抗的能力等。

在裁定“一個性行為是否構(gòu)成強奸”的時候，法官要去尋找在性行為本身以外，被告方還使用了額外的暴力。而女權(quán)運動一個重要的發(fā)展，就是推動了“暴力”這個理念的改變。

在過去二三十年之間，越來越多的法律和判例認(rèn)定“性插入“這個動作本身就是一種暴力。

傳統(tǒng)的強奸案譴責(zé)的是“在發(fā)生性行為的過程當(dāng)中，額外對受害的一方所造成的身體上的傷害”，現(xiàn)代的法律理念里，會認(rèn)為它首要的傷害是“違背對方的意志，而強迫她/他進行性行為”這件事情本身。

這件事情的傷害不僅是身體上的、也是心理上的、人格尊嚴(yán)意義上的。

一個人身體的完整性受到了傷害，這就足以構(gòu)成暴力了。

這個界定非常重要，它的重要性不止體現(xiàn)在“它的背后是一種全新的權(quán)利理念，它的背后是一種我作為‘人’的完整性，我的尊嚴(yán)不受任何侵犯和踐踏的理念”，它也體現(xiàn)在法庭上要用什么樣的證據(jù)去證明有“暴力”。

尾聲.

鮑毓明案的背后，有一個一直讓我們在道義上感到困擾的難題：任何法律體系，從本質(zhì)上來說是一套規(guī)則，那會不會存在有聰明的人去利用這套規(guī)則為自己謀利呢？

本質(zhì)上來說，在法律規(guī)則之外的事情，就是沒有辦法被懲罰的。

《熔爐》

所有這些問題，并不是通過簡單地改變法律規(guī)則本身就可以解決。這些天然的不確定性并不是一味地降低論證的門檻，降低論證責(zé)任就可以改變的。因為一味降低，帶來的一定是對另一方的不公平。

在這些不確定性的面前，法律體系必須要做出某一種選擇，這是法律所要求的確定性。

法律體系作為一個整體，可以在不同的規(guī)則上去權(quán)衡不同選擇的利弊，也可以在傾向性上考慮時代的特點。例如大部分情況下，是誰在利用規(guī)則？是誰長期地被這個規(guī)則所束縛，而沒有辦法伸張和維護自己的權(quán)利？

一個社會整體作出的選擇，落在每一個個體的頭上的時候，可能就是他們的一生。法律只能盡其所能找到那個最好的，充分保護各方權(quán)利的平衡。

在一個案子里，我們可能注定只能接受某一個結(jié)果，但請看見并記住它所暴露出來的問題，并永遠(yuǎn)保持對這些問題的思考。