【案情簡介】

被告人萬某，2012年8月19日因涉嫌拒不支付勞動報酬罪被山東省曹縣公安局刑事拘留，同年9月26日被曹縣人民檢察院批準逮捕。

起訴書指控：2011年11月15日被告人萬某某通過與五洋建設集團（以下簡稱五洋集團）密煉項目部簽訂《建筑工程清包合同》，承包山東龍躍橡膠密煉車間清工部分。被告人指使宋軍篡改賬目，虛列工人謝宗江等人工資134000余元、工人劉加峰等人工資180000余元后逃匿至被抓獲。山東省曹縣人力資源和社會保障局于2012年7月29日向被告人萬某某送達《勞動保障監(jiān)察責令改正指令書》，責令限期支付拖欠的民工工資。案發(fā)后除五洋集團支付民工工資外，被告人萬某某尚欠工人工資235545元。公訴機關認為，被告人萬某某以轉移財產、逃匿等方式逃避支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付，應當追究其拒不支付勞動報酬罪的刑事責任。

重慶冠凱律師事務所律師楊義祿受委托為萬某某擔任辯護人。

辯護律師發(fā)現，五洋集團山東龍躍橡膠密煉車間清工工作，包括二次結構、后澆帶及基礎等所有圖紙范圍內屬木工施工的內容，不具資質條件的被告人萬某某承包該工程后，將工程進行肢解，分別轉包給劉加峰、姚再兵、謝宗江、徐秋拍、凡華等人，其與分包人間形成的是轉包關系，而不是勞動關系，被告人萬某某不是支付民工工資的主體，其無力支付的是承包費，而不是民工工資；公訴機關山東省曹縣人民檢察院沒有證據證明被告人萬某某通過篡改賬目、虛列支出轉移財產，更沒有證據證明被告人萬某某有能力支付而拒不支付勞動報酬，被告人萬某某為緩和與五洋集團項目部負責人宋秋榮的矛盾離開工作地看望父母的行為不是逃匿支付勞動報酬的行為；勞動行政部門將限期改正指令書送達給五洋建設集團所屬紹興公司，不能對被告人萬某某發(fā)生送達的法律效力；該案從立案偵查到審查起訴均存在程序違法問題。綜前，辯護人認為被告人萬某某不構成拒不支付勞動報酬罪。

【代理意見】

（一）從實體上辯護。通過認真閱讀、分析起訴書，并結合案卷其他材料找出公訴方的證據瑕疵，從而發(fā)現指控事實虛漏。

1.控方稱山東省曹縣人力資源和社會保障局于2012年7月29日向被告人萬某某送達《勞動保障監(jiān)察責令改正指令書》，責令限期支付所拖欠的民工工資不屬實。山東省曹縣人力資源和社會保障局《涉嫌犯罪案件移送書》明確載明：“勞動保障監(jiān)察大隊已于2012年7月29日給建設單位五洋集團下達了責令改正指令書，萬某某未在規(guī)定時間內支付民工工資一案，經研究認為涉嫌犯罪，建議予以立案偵查…”，表明勞動保障監(jiān)察大隊并沒有向被告萬某某送達《勞動保障監(jiān)察責令改正指令書》，被送達主體是五洋集團；萬某某與五洋集團不是勞動法律關系，而是承包法律關系，相互獨立，不符合送達的要求。當辯護人要求控方另行提供證據證明送達萬某某時，控方不能提供直接送達給被告人萬某某的證據。

2.控方稱被告人萬某某至今尚欠工人工資235545元缺乏證據支持和法理支撐。在案證據不能證明拖欠工人工資的形成，且缺乏被害人陳述來印證拖欠的是哪些工人的工資及數額；法律明確規(guī)定，拒不支付勞動報酬罪的犯罪主體是具體用工單位，以及與之形成勞動關系的具備或不具備用工主體資格的單位或個人，只有用工主體才具有民事法律和刑事法律上的支付勞動報酬的義務?？胤阶C據證明，不具備資質條件的被告人萬某某與五洋集團簽訂《建筑工程清包合同》，然后將工程肢解轉包給劉加峰、姚再兵、謝宗江、徐秋柏、凡華，由分包人自行雇請民工完成分包工作并支付工資。被告人萬某某與五洋集團是發(fā)包和承包關系，與分包人同樣是發(fā)包和承包關系，其不是分包人雇請工人的用工主體，與他們沒有形成勞動關系，故不是支付勞動報酬的主體。

3.控方稱被告人萬某某以篡改賬目，虛列支出，帶款逃匿方式拒不支付勞動報酬沒有證據支持。四次庭審中，控方均未提供被篡改的賬目、虛列工人工資簿冊等書證及其他證據證明被告人萬某某篡改賬目、虛列支出的事實及相應數額，故不能認定轉移財產行為成立；相反證據證明，被告人萬某某在與五洋集團項目部負責人宋秋榮產生矛盾后，為緩解矛盾而暫時離開，回家探望父母后返回與宋秋榮結清工程事務，根據存疑有利于被告人原則，不能認定逃匿成立；被告人萬某某承包工程后，在五洋集團拖欠承包費的情況下，自行墊資200000元支付轉包費，控方也沒有證據證明被告人萬某某有能力支付而不支付勞動報酬，故亦不能認定被告人萬某某有能力支付而不支付。

（二）從程序上辯護。抓住本案立案偵查、審查起訴的程序依法進行無罪辯護。

1.立案偵查違法。其一，未經政府行政部門責令支付即立案偵查。“經政府有關部門責令支付仍不支付”作為拒不支付勞動報酬罪的入罪要件，它既是一個實體要件，也是一個程序要件，因為只有政府行政部門責令支付而不支付，才能謂之“拒”。公安機關立案偵查時沒有證據證明勞動行政部門通過《勞動保障監(jiān)察限期改正指令書》催告被告人支付勞動報酬；其二、未立案即偵查。曹縣公安局2012年7月23日開始偵查，同年8月2日收到曹縣勞動局《涉嫌犯罪移送書》決定立案偵查，導致證據來源不合法，屬于非法證據。其三，被告萬某某被超期逮捕羈押。萬某某2012年8月13日被刑事拘留于忠縣看守所，8月19日轉移到曹縣看守所，9月25日曹縣檢察院批準逮捕，屬于明顯的超期刑事拘留。

2.審查起訴違法。公安機關于2012年11月22日將本案移送審查起訴，2013年3月26日公訴機關才起訴至法院，公訴機關為時4個月的審查起訴明顯違反了法律的時間。

【判決結果】

山東曹縣人民法院以（2013）曹縣刑初字第167號刑事裁定書準許曹縣人民檢察院撤回起訴。

【裁判文書】

本案爭議主要焦點有以下三方面。（一）偵查機關的立案偵查以及審查起訴行為是否違法；（二）萬某某是否為用工主體。（三）曹縣人力資源和社會保障局將《勞動保障監(jiān)察責令改正指令書》送達給五洋集團，是否視為送達為被告人萬某某。

第一個爭議焦點，一審法院認為：曹縣公安局2017年7月23日進行偵查，8月2日收到曹縣勞動局《涉嫌犯罪移送書》決定立案偵查，8月3日曹縣公安局刑事立案偵查，導致證據來源不合法，屬于非法證據，應當排除。因此，曹縣人民檢察院對該部分證據全部撤回，不作為證據使用，該案的證言證詞沒有一份作為證據使用，只有幾份被告人的陳述。其次，對于審查起訴時間為4個月，曹縣檢察院當庭解釋是案情爭議大，需上報請示導致起訴時間過長。

第二個爭議焦點，一審法院審理認為：本案涉嫌的工程系層層轉包，萬某某與農民工沒有直接形成法律關系，加上發(fā)包方五洋集團沒有按期支付承包費，萬某某無法支付給下面的農民包工頭，農民工工資無法兌現，認定萬某某構成犯罪的證據存在瑕疵。

第三個爭議焦點，控方認為萬某某與五洋集團簽訂的合同為內部班組合同，萬某某應當視為五洋集團的員工，曹縣人力資源和社會保障局將《勞動保障監(jiān)察責令改正指令書》送達給五洋集團，視為送達給萬某某。一審法院合議庭組織控辯雙方聽證的時候指出，既是追究萬某某的刑事責任，《勞動保障監(jiān)察責令改正指令書》應當直接送達給萬某某，萬某某屬于農民包工頭，不是五洋集團的員工，送達五洋集團不妥。

綜上所述，通過四次開庭審理，一審法院認為本案證據不足。據此曹縣人民檢察院以證據不足撤回起訴，曹縣人民法院作出準許撤回起訴的決定。

【案例評析】

拒不支付勞動報酬罪是指以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動報者勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的行為。最高人民法院《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，勞動者的勞動報酬指的是依照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》等法律的規(guī)定的勞動者應得的工資、獎金、津貼、補貼、延長工作時間的工資報酬及特殊情況下支付的工資等；其客觀行為表現為轉移財產、逃匿等逃避支付的積極作為與有能力支付而不支付的消極不作為；成罪數額標準為拒不支付1名勞動者3個月以上勞動報酬5000元至2萬元以上，或者拒不支付10名以上勞動者的勞動報酬累計數額在3萬元至10萬元以上；經人力資源社會保障部門或者政府其他有關部門依法以限期整改指令書等文書責令支付勞動者勞動報酬后，在指定期限仍不支付的，應當認定為“經政府有關部門責令支付仍不支付”，但有證據證明行為人有正當理由未知悉責令支付或者及時支付勞去路報酬的除外，限期整改指令書的送達方式及法律效果適用民事訴訟送達的相關規(guī)定。

本案所揭示的法律關系和事實：

（一）被告人萬某某不是適格的犯罪主體。勞動關系是勞動者與用人單位在實現勞動過程中建立的管理與被管理的社會關系。只有存在勞動關系，勞動者和用人單位才要受勞動法律的規(guī)范，用人主體也才可能成為拒不支付勞動報酬罪的主體。本案浙江五洋建設集團將山東龍妖橡膠密煉車間清工勞務承包給被告人萬某某，他又后將工程分包給劉加峰、姚再兵、謝宗江、徐秋柏、凡華，由這些再次分包的人員雇請工人完成分包工作，被告人萬某某與其上級發(fā)包方和下級承包方彼此形成發(fā)、承包關系，真正的實際提供勞務者不接受萬某某的指揮和管理，被告人萬某某按合同約定的進度支付承包費，并不是工資。因此，被告人萬某某不是拒不支付勞動報酬罪的適格主體。

（二）勞動行政部門沒有將《限期整改指令書》送達萬某某，缺乏追究刑事責任的法定要件。我國刑法規(guī)定經政府部門責令支付而不支付才能構成犯罪，衡量政府部門是否作出支付工資的決定，審查的關鍵為是否將支付工資的法律文書依法送達。本案中，曹縣勞動行政部門在施工現場未找到被告人萬某某的情況下，并沒有依據國務院《勞動監(jiān)察條例》、《山東勞動和社會保障監(jiān)察條例》、《山東省行政程序規(guī)定》和最高人民檢察院、最高法院、人力資源和社會保障部（２０１２）３號文件的要求送達，即采取在其住所地、生產經營場所等地張貼責令支付法律文書，并拍照、錄像等進行送達的方式向被告人萬某某送達限期整改指令書，而是將法律文書送給了發(fā)包方五洋集團。五洋集團與被告萬某某是承包合同，屬于平等、獨立的主體，故不能依法認定勞動行政部門將限期整改指令書送給被告人萬某某，缺乏構成該罪的法定要件。

（三）被告人萬某某的行為不符合構成該罪的主、客觀要件。從主觀方面看，拒不支付勞動報酬的行為人主觀要件必須是故意，這種故意主要表現為：1.明確表示拒不作為，即明確拒絕支付勞動者勞動報酬的。包括無正當理由拖欠，無論是否有非法占有的目的，其形式是結果故意。2.雖表示應支付，但未主動實施作為，為不支付找借口，如無正當理由轉移財產，造成無支付能力假象；用人單位主要負責人或使發(fā)放勞動者勞動報酬的工作人員逃匿，造成無法支付；非法克扣工資。然而本罪立法的目的是促使用人單位或者個人必須把勞動者勞動報酬的支付放在工作的首要位置，要求用人單位或者個人在用人之前或之后，必須確保有能力支付勞動報酬，不能為了經營或所謂的“風險”投資而不管勞動者勞動報酬的支付問題。本案被告萬某某沒有前述行為顯示的犯罪故意，公訴機關也沒有提供證據證明被告人萬某某轉移了財產，轉移了多少財產，以及何年何月逃匿等。

從犯罪客觀方面看，應既有危害行為又有危害結果，且兩者間有刑法上的因果關系。依照刑法的規(guī)定，拒不支付勞動報酬罪的客觀方面必須同時滿足以下條件：1.以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬。 2.數額較大。本案被告人既沒有轉移財產、逃匿等逃避支付的積極作為，也沒有能力支付而不支付的消極不作為，且指控的所謂工資應該由分包人劉加峰、姚再兵、謝宗江、徐秋柏、凡華支付給雇請的人員，萬某某應當支付的是工程承包費。因此，犯罪數額標準更成為無源之水。

【結語和建議】

本案中，辯護律師通過對案件爭議焦點以及案件偵查、起訴程序是否合法的分析論證，對公訴機關證據材料的反駁，成功的支撐了其辯護主張，辯護觀點得到了法官的肯定和采納，同時也使公訴機關認識到其證據不足，不符合起訴要求，最終撤回起訴。

相關法律知識

拖欠工資多久算違法

我國法律法規(guī)主要作以下規(guī)定:

我國《勞動法》規(guī)定，“工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資”，“按月支付”即包括工資應當以月薪的形式發(fā)放，也包括應當每月支付，因此用人單位應當在自然月結束的30天內結算工資，超過30天即構成拖欠工資。

如果用人單位確因生產經營困難，資金周轉受到影響，暫時無法按時支付工資的，經與本單位工會協(xié)商一致，可以延期在一個月內支付勞動者工資。延期支付工資的時間應告知全體勞動者，并報主管部門備案，無主管部門的報市或區(qū)、縣勞動保障行政部門備案。

《工資支付暫行規(guī)定》規(guī)定“工資必須在用人單位與勞動者約定的日期支付。如遇節(jié)假日或休息日，則應提前在最近的工作日支付。工資至少每月支付一次，實行周、日、小時工資制的可按周、日、小時支付工資”。

一般，具體的發(fā)薪日期是由雙方約定，法律上沒有強制性的規(guī)定。那么，只要單位每月支付一次就是合法的，至于當月還是上月沒有嚴格的規(guī)定，所以只要你所在單位都按時支付了你的工資，即使是在后一個月發(fā)上一個月的工資也是符合法律規(guī)定的。