作者：高云（汪宏杰）

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作為中國進(jìn)入民法典時(shí)代的第一篇文章，我想給大家講下很多人不以為意但其實(shí)非常重要的“合同性質(zhì)”。 所謂外行人看熱鬧，內(nèi)行人看門道，這個(gè)問題對(duì)于合同太重要了。

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合同性質(zhì)發(fā)生分歧怎么辦？在司法實(shí)踐當(dāng)中，這個(gè)問題不僅影響合同能否順利履行，還往往決定了合同有效或無效，極大影響了當(dāng)事人的權(quán)益。舉個(gè)例子：

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你的客戶經(jīng)營一家賣音響設(shè)備的商店，某天他承接了一個(gè)將某上市公司多功能廳里面全部音響設(shè)備進(jìn)行更換的大單，而且雙方已經(jīng)將買賣設(shè)備價(jià)格和付款期限等商務(wù)條件全部談妥了。

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你的客戶將對(duì)方公司法務(wù)起草好合同發(fā)給你看，你一看，合同寫的還是比較嚴(yán)謹(jǐn)和規(guī)范的，里面乙方義務(wù)是“承包多功能廳設(shè)備安裝改造項(xiàng)目”。

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如果客戶咨詢你這個(gè)條款在法律上有無問題，你會(huì)怎么回答？

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如果你回復(fù)這個(gè)合同沒問題，那就慘了，就是你一不留神，把客戶坑了?？蛻羧绻姘堰@樣的合同簽了，到最后很可能會(huì)遭到政府部門處罰，導(dǎo)致血本無歸。

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為什么？答案我們最后再說，我們先解釋一下合同性質(zhì)如何判斷。

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根據(jù)《民法典》合同編，除了買賣合同、借款合同、租借合同等19種典型合同外，還有散落其他章節(jié)的居住權(quán)、地役權(quán)、保證、抵押、質(zhì)押5種合同，合計(jì)24種典型合同。

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也許有同學(xué)一聽立刻說：“那合同性質(zhì)很好解決呀，在合同標(biāo)題開頭寫明合同屬于什么性質(zhì)，例如買賣合同、借款合同就好啦?！?/span>

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但合同性質(zhì)不是這么簡(jiǎn)單就能定下來的。依據(jù)中國法律，合同性質(zhì)不光是看標(biāo)題定的，而是要綜合合同的主體、標(biāo)的和交易內(nèi)容來判斷。

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例如，表面上同樣都是“投資合同”，如果合同當(dāng)中約定，雙方對(duì)于該筆投資是不保本的，那就確實(shí)是投資。但是，如果乙方對(duì)于該筆投資的承諾是“保本保收益”，那就是名為“投資”，實(shí)為“借款”了。

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如果是企業(yè)之間偶然借貸還好說，合同還有效，如果頻繁借貸就很可能被判決合同無效了。當(dāng)出借方并非金融機(jī)構(gòu)并且頻繁借貸，那很大幾率會(huì)被判決因違反中國管理金融法律管制的規(guī)定而合同無效。

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如果這個(gè)借款人還在同一時(shí)間段里，密集地向眾多社會(huì)公眾收集私人借款，那還可能涉及非常集資，不僅合同無效，還可能觸犯刑事犯罪了。

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又例如，你的客戶是一土豪，有錢，想買在建工程自己續(xù)建再賣，最安全的方法當(dāng)然是簽訂《房地產(chǎn)項(xiàng)目收購協(xié)議》，直接買項(xiàng)目資產(chǎn)，撇清這個(gè)項(xiàng)目公司的所有負(fù)債。

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能夠這樣做成了，當(dāng)然是最理想的。但有句話說的好：理想很豐滿，現(xiàn)實(shí)很骨感。

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你想，這個(gè)項(xiàng)目公司的眾多債權(quán)人，尤其是債權(quán)銀行，都指望著這個(gè)資產(chǎn)還債了，你將資產(chǎn)買走，債務(wù)留下，他們會(huì)答應(yīng)嗎？

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所以，現(xiàn)實(shí)辦法往往是只能簽訂《項(xiàng)目公司股權(quán)收購協(xié)議》，土豪將項(xiàng)目公司股權(quán)加資產(chǎn)，也就是連湯帶肉，帶上鍋，一起買過來，資產(chǎn)和負(fù)債，一并吃進(jìn)來。

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問題是，魔鬼往往就出現(xiàn)在這個(gè)關(guān)聯(lián)處，曾經(jīng)出現(xiàn)過某些并購項(xiàng)目，由于合同性質(zhì)約定得不好，導(dǎo)致合同部分或全部無效，出現(xiàn)了投資人錢出去了，什么都拿不回來，或者拿回來的僅僅是一個(gè)空鍋，鍋里的肉不是虛構(gòu)的就是爛的。

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結(jié)果，土豪血本無歸。

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所以你說，合同性質(zhì)有多重要？

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關(guān)于這個(gè)具體項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)如何解決，因?yàn)樯婕皢栴}太多，不僅涉及合同寫改還涉及合同談判，解釋篇幅比較長，這里暫時(shí)就不展開來講，有興趣的同學(xué)可以留意高云合同的相關(guān)文章和課程。

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最后，解釋一下前面例子的答案：為什么“買賣音響”一旦寫成了“承包多功能廳設(shè)備安裝改造項(xiàng)目”，就成一個(gè)大坑呢？

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因?yàn)橐罁?jù)中國法律規(guī)定，承包安裝改造項(xiàng)目屬于建設(shè)工程項(xiàng)目，需要相應(yīng)的專業(yè)資質(zhì)，賣音響的商店通常是不會(huì)有這樣的工程建設(shè)專業(yè)資質(zhì)的，所以這樣的合同即使簽了，也是無效的，而且容易受到政府部門處罰。

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那么，生意不做了嗎？

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當(dāng)然不是，將合同性質(zhì)改成：“賣音響+包安裝”的就好，因?yàn)橘I賣設(shè)備不需要專業(yè)工程建設(shè)資質(zhì)，生意合法做，錢合法收，一點(diǎn)都不耽誤。

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這就是合同性質(zhì)的重要性。

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高云（本名汪宏杰），合同六法創(chuàng)始人，《民法典時(shí)代合同實(shí)務(wù)指南》主編。中國法學(xué)會(huì)法律文書研究會(huì)理事、中山大學(xué)法學(xué)院客座教授，廣州仲裁委員會(huì)仲裁員。1993年開啟法律從業(yè)生涯，主要從事企業(yè)投融資，并購重組和不良資產(chǎn)等業(yè)務(wù)，歷任多家律所主任，上市公司法務(wù)總監(jiān)，合規(guī)官等職務(wù)，先后出版《思維的筆跡》、《公司法實(shí)務(wù)指南》等12本法律實(shí)務(wù)暢銷作品。