刑事辯護(hù)律師：投資者/股東、收銀員構(gòu)成組織/協(xié)助組織賣淫罪嗎

?

一、罪名的設(shè)立及變化

（一）罪名的設(shè)立和變遷

1979年刑法對賣淫犯罪進(jìn)行了規(guī)定，分別規(guī)定在第一百四十條和第一百六十九條規(guī)定，即強(qiáng)迫婦女賣淫的或者以營利為目的，引誘、容留婦女賣淫的將定罪處罰。彼時規(guī)定的行為對象是婦女，若行為人組織男性實施賣淫活動的，不應(yīng)被認(rèn)定構(gòu)成犯罪。

但隨著時代發(fā)展，社會生活狀況發(fā)生變化，立法發(fā)生變遷。

1997年刑法第三百五十八條規(guī)定了組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪，其中的行為對象已經(jīng)發(fā)生變更，即由“婦女”變更為“他人”?！八恕本桶私M織男性賣淫的行為。同時規(guī)定，“情節(jié)特別嚴(yán)重的”，最高量刑幅度為死刑。

2015年，刑法修正案調(diào)整了組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪的量刑，即取消了死刑的量刑幅度。從賣淫犯罪的沿革可以看出，行為對象的調(diào)整有了巨大的改變，同時慎用死刑。

（二）對行為對象的進(jìn)一步明確

賣淫犯罪歷經(jīng)從無到有，再到對行為對象、量刑幅度的調(diào)整等變化。但是，在實踐中，仍有關(guān)于組織男性賣淫是否應(yīng)當(dāng)按照組織賣淫罪定罪處罰的疑問。對此，最高人民法院刑事指導(dǎo)案例第303號對“組織男性從事同性性交易活動的，是否構(gòu)成組織賣淫罪？”的問題定作出定論。該案件歷經(jīng)了人民檢察院認(rèn)為不構(gòu)成犯罪而不予批捕到層報最高人民法院，而最終由人大常委會口頭答復(fù)：組織男青年向同性賣淫，比照組織賣淫罪定罪量刑的過程。

但是，該“比照”的答復(fù)意見雖然解決了該案中亟待解決的問題，但“比照”二字卻給了類推解釋的口實。陳興良教授認(rèn)為，“同性之間性交易是包含在賣淫含義之中的，而不是比照的問題?！备鶕?jù)陳興良教授的意見，同性（含男性）之間性交易本是立法所涵蓋的，只是從隱到顯的過程，而非從無到有的“比照”類推行為。

最高人民法院通過指導(dǎo)案例的形式，明確了組織同性性交易亦應(yīng)當(dāng)入罪的標(biāo)準(zhǔn)。

二、組織賣淫罪的認(rèn)定焦點

相較于協(xié)助組織賣淫行為以及其他賣淫犯罪行為，組織賣淫罪屬于重罪，最高量刑可達(dá)無期徒刑。在本罪中，組織行為的認(rèn)定非常關(guān)鍵。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕13號）（簡稱《辦理賣淫刑事案件解釋》）第一條規(guī)定，“以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的”屬于“組織他人賣淫”行為。規(guī)定將管理與控制行為并列，辯護(hù)律師在開展辯護(hù)時應(yīng)當(dāng)審查證據(jù)，以確定行為人是否對行為對象進(jìn)行了管理行為，或者是否達(dá)到了控制的程度。

（一）管理的認(rèn)定

通常而言，行為人為了組織賣淫肯定會采取招募、雇傭、糾集等主動行為。這種情形易于辨識。但是，如果行為人對于他人組織行為默許的，是否構(gòu)成本罪？在北京市第二中級人民法院（2019）京02刑終109號金某等組織賣淫案中，法院認(rèn)定，被告人雖然不直接專門招聘賣淫女和安排賣淫活動，但是其所投資的俱樂部通過賣淫活動帶來了客人消費，同時又反刺激“媽咪”和賣淫女從事賣淫活動，故最終認(rèn)定金某構(gòu)成組織賣淫罪。

有學(xué)者分析稱，“被告人的招募、雇傭、糾集手段已經(jīng)不明顯，被告人金少青等更多是投資經(jīng)營俱樂部，直接盈利也來自于俱樂部的客戶日常消費，但該俱樂部同時為賣淫行為提供平臺。借助于這個平臺，俱樂部內(nèi)“媽咪”和賣淫女開展賣淫活動，即“媽咪”與顧客聯(lián)系、安排賣淫女進(jìn)行賣淫。俱樂部并沒有專門招聘賣淫女，也沒有專門安排賣淫活動，但俱樂部是通過賣淫活動來帶動客人消費、獲得利益，又通過高額盈利來刺激、引導(dǎo)“媽咪”和賣淫女從事賣淫活動。俱樂部內(nèi)存在日常經(jīng)營行為與賣淫活動共生的現(xiàn)象，互相依靠、互相促進(jìn)業(yè)務(wù)?？梢哉f，本案被告人的行為模式不同于以往的組織賣淫行為，但不論采取何種方式，認(rèn)定被告人是否構(gòu)成組織賣淫罪的核心還是在于某一行為是否對賣淫活動起到了管理或者控制作用?！边@種分析較為詳細(xì)，為我們分析認(rèn)定默許組織賣淫行為的認(rèn)定提供思考。

在前述案例中，最重要的事實在于認(rèn)定行為人投資的俱樂部與“媽咪”和賣淫女之間是否存在配合的行為，這是合謀的體現(xiàn)。簡言之，俱樂部與賣淫行為的直接組織者之間存在共同犯罪故意。在此類案件中，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)對行為人參與管理或者形成合謀的事實重點審查。如果行為人沒有參與或者合謀，則行為性質(zhì)可能就是協(xié)助或者容留行為，從量刑辯護(hù)角度而言，變更罪名也能夠有效降低量刑幅度。

刑事辯護(hù)律師認(rèn)為，管理的認(rèn)定分為行為管理和財務(wù)管理。行為管理包括管理制度的制定與執(zhí)行、賣淫物品的發(fā)放、場所費用的支出、微信群的管理以及對賣淫人員的培訓(xùn)等。財務(wù)的管理主要包括對于賣淫收益的管理和分配，具體包括制定賬冊、按照提成的分配等。在開展辯護(hù)時應(yīng)當(dāng)重點審查是否具備前述行為，從證據(jù)層面審查，只有達(dá)到確實、充分的程度才可以以此罪定罪處罰。

（二）控制的認(rèn)定

管理和控制其實并無實質(zhì)差異。刑事辯護(hù)律師認(rèn)為，二者僅為程度差異問題。之所以單獨論述控制，主要是需要強(qiáng)調(diào)控制的特點，即對人的控制、對事的控制和對錢的控制。我們認(rèn)為，無論控制何種事物均應(yīng)達(dá)到支配的程度。即除了“管理”之外，還需要達(dá)到支配與被支配的程度。反之，如果不能認(rèn)定為管理行為，則也根本達(dá)不到控制的程度。這種支配包括精神控制下的支配、金錢支配下的控制或者以人身安全為威脅下的控制。

三、對一般服務(wù)性、勞務(wù)性人員應(yīng)做出罪辯護(hù)

賣淫嫖娼行為屬于《治安管理處罰法》的規(guī)制范疇，該行為并不構(gòu)成犯罪。但是，如果行為人組織、強(qiáng)迫他人賣淫的，則屬于刑法規(guī)制的范疇，屬于犯罪行為。另，除了組織、強(qiáng)迫賣淫行為，刑法同時打擊協(xié)助組織賣淫、引誘、容留和介紹賣淫行為。

在賣淫犯罪案件中，協(xié)助組織賣淫行為非常容易被認(rèn)定，包括“為組織者招募、運送人員或者充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等”。但是，如果行為人在正規(guī)的經(jīng)營場所從事一般服務(wù)性、勞務(wù)性工作的，則不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪?！掇k理賣淫刑事案件解釋》第四條第二款規(guī)定，在具有營業(yè)執(zhí)照的會所、洗浴中心等經(jīng)營場所擔(dān)任保潔員、收銀員、保安員等，從事一般服務(wù)性、勞務(wù)性工作，僅領(lǐng)取正常薪酬，且無前款所列協(xié)助組織賣淫行為的，不認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪。

辯護(hù)律師在開展辯護(hù)時，應(yīng)當(dāng)審查協(xié)助行為的具體表現(xiàn)，包括領(lǐng)取的薪酬、工作職責(zé)和范圍等。

在實踐中，賣淫人員相互介紹賣淫行為較為常見。比如，如果賣淫人員將其他的賣淫人員介紹到自己的賣淫組織的是否構(gòu)成犯罪？如果賣淫人員將其他賣淫人員介紹給客戶的，如何認(rèn)定？首先需要確定的是，《刑法》第三百五十八條第四款規(guī)定的是“為組織賣淫的人”提供招募、運送等協(xié)助的，如果僅向客戶介紹，即使從中抽取傭金也不構(gòu)成。這一點，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)清楚。

四、投資者或者股東是否必然構(gòu)成組織賣淫罪

如果行為人是投資者，比如為公司股東，但是未參與實際經(jīng)營活動的，是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為組織行為呢？刑事辯護(hù)律師認(rèn)為，首先需要重點審查其對于公司經(jīng)營項目是否知情。同時，審查其是否參與管理，包括行為管理和財務(wù)管理。如果行為人僅作為投資者未參與實際管理的，則應(yīng)當(dāng)與實際管理者進(jìn)行區(qū)分。

在廣東省惠東縣人民法院(2017)粵1323刑初799號呂某、胡某某組織賣淫一審案件中，胡某某投資正規(guī)洗腳、按摩場所。后被呂某等轉(zhuǎn)為賣淫組織。胡某雖然參與了分紅，但是公訴機(jī)關(guān)指控胡某某負(fù)責(zé)看場子等證據(jù)不足，故最終未認(rèn)定為組織賣淫罪。同時，法院綜合考慮行為人事后長期默示、容忍該場所繼續(xù)進(jìn)行賣淫活動而認(rèn)定容留賣淫行為。

由此可見，投資者或者股東并非必然構(gòu)成組織賣淫罪。當(dāng)然，實踐中肯定存在被以涉嫌組織賣淫罪立案偵查和審查起訴的。此時，辯護(hù)律師除了從是否知情、參與等進(jìn)行辯護(hù)之外，也應(yīng)當(dāng)從地位和作用角度（投資金額、參與程度、決定權(quán)等）審查，以區(qū)分主犯與從犯，從而降低量刑。