刑事辯護律師：談非法吸收公眾存款罪中的共同犯罪

非法吸收公眾存款罪是典型的涉眾型犯罪。在涉眾類犯罪中，不可避免地需要討論共同犯罪的問題。

共同犯罪指的是二人以上共同故意犯罪。故意犯罪指的是明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生的犯罪。故意犯罪包含認識因素和意志因素。認識因素是基礎，意志因素是認識因素在行為上的延伸。

在非法吸收公眾存款罪中，按照參與主體類型，共同犯罪的類型可以劃分為共同單位犯罪，自然人與單位共同犯罪以及自然人之間的共同犯罪。在實踐中，較為常見的是，在同一單位內不同崗位人員之間的共同犯罪問題。

在同一單位內部，如果屬于單位犯罪的，在直接負責的主管人員和其他直接責任人員之間就自然存在共同犯罪的問題。如果未被認定為單位犯罪的，也同樣存在各行為人之間共同犯罪的問題。

一、非法吸收公眾存款罪中共同犯罪的認定

（一）直接故意與間接故意是否可以構成共同故意

犯罪故意分為直接故意和間接故意，區(qū)別在于意志因素。希望危害社會結果發(fā)生的為直接故意，而放任行為屬于間接故意。

單位內的基層業(yè)務人員是否構成犯罪非常典型。就基層業(yè)務員而言，首先需要確定其具有犯罪故意，進而才能審查是否屬于共同犯罪。在共同犯罪中，犯罪故意的內容不同是否會影響共同犯罪的成立。依常理而言，基層業(yè)務人員即使認識到相應的集資行為具有社會危害性，其與實際控制人、管理人員的故意內容也不相同?；鶎訕I(yè)務人員的故意內容可能僅僅就是為了獲取正常的勞動報酬，而實際控制人、管理者等的目的顯然不是如此。

對于故意內容不同時應當如何處理？根據(jù)部分犯罪共同說，共同犯罪并不要求各行為人在故意內容上完全一致。

同時，即使基層業(yè)務員認識到相關行為會危害社會，其也不是希望而可能是放任。所以，此二類行為人之間的意志因素不同。在部分犯罪共同說看來，雖然二者意志因素不同，即部分“希望”，部分“放任”，但仍不影響共同犯罪的成立，畢竟故意犯罪本就包含直接故意和間接故意。所以，直接故意與間接故意可以構成共同故意。

非法吸收公眾存款罪屬于行政犯，行為人是否明知確實需要有一定的知識背景或者職業(yè)經(jīng)歷。對于是否認定為間接故意的問題，仍應當通過審查其辨析能力審查認定。

對于辯護律師而言，既然間接故意亦可與直接故意構成共同犯罪，辯護觀點還應當再行前置，即通過審查行為人對非法集資行為是否知情以確定是否構罪。

（二）知情但無法辨析行為性質能力的也不應被認定為犯罪故意，更不能認定共同犯罪

“不知者不罪”。從認識因素上講，認定構成共同犯罪必然要求行為人已經(jīng)認識到自己行為的社會危害性，即“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果”。故意犯罪中的“明知”也必然要以知情為前提。

通常情況下，任職時間較長的基層業(yè)務人員，對于公司的經(jīng)營模式以及工作內容完全知情。如果辯護時以此為由認為不構成犯罪的，顯然牽強。辯護律師認為，在認識因素中，又可以細化為知情與危害性判斷兩個方面，即必須在知情的前提下才能進一步辨識其所知情內容的危害性。這是故意犯罪對認識因素的要求。

不知情不能認定構成故意犯罪，無辨析能力也無法認定為明知，更談不上犯罪故意，當然也不存在共同犯罪的問題。在非法集資案件中，基層業(yè)務員基本上知道自己的工作內容。但這并不是定罪的關鍵。辯護律師認為，對于工作內容的性質判斷更為關鍵。如果不能辨析行為性質，不能認定為明知。

單獨論述辨析行為性質的原因，在于非法吸收公眾存款罪屬于行政犯，非法性是其主要特征，也即需要以前置的行政法律、法規(guī)為前提。而且該行為極易與民間借貸混淆，如果不具備專業(yè)知識背景、從業(yè)經(jīng)歷，無法辨析行為的社會危害性。這也是為什么《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（高檢會〔2019〕2號）第四點對此明確規(guī)定的原因。

二、職務對共同犯罪中作用的影響

社會由不同的組織和個人組成，各主體之間進行不同的分工，并形成了錯綜復雜的關系。由不同人員組成的單位同樣是一個小社會，有不同的分工，而具體分工由崗位職責確定。

（一）影響定罪

在司法實踐中，單位的實際控制人、管理人員與其他業(yè)務部門或者職能部門成員往往被認定為依具體分工而共同完成了整體行為，由此認定構成共同犯罪。這種認定在司法實踐中十分常見。

辯護律師通常認為，整體行為的形成不應僅僅審查客觀結果，必須按照主客觀相一致的原則審查認定。如前所述，基層業(yè)務人員以及職能部門中的一般工作人員不應當輕易地被認定構成犯罪。

在辯護過程中，基層業(yè)務人員可以從情節(jié)輕微或者情節(jié)顯著輕微不認為是犯罪等角度開展辯護，進而爭取不起訴，實現(xiàn)無罪辯護的鮮果。但是，對于實際控制人、高級管理人員或者核心業(yè)務部門的管理人員通常不易實現(xiàn)不起訴的辯護效果。這就是職務對于定罪的影響。

（二）影響對主從犯的認定

職務不僅對構成犯罪與否具有非常大的影響，對于主從犯的認定起特別關鍵的作用。單位的董事長、總經(jīng)理往往會起決定、批準、授意、指揮作用，這是職務決定的，該類主體往往被認定為主犯。同樣，在非法集資活動中的核心部門成員往往也會被認定為主犯，只不過其只以直接參與或者領導下而發(fā)生的集資數(shù)額認定犯罪數(shù)額。而對行政部門、人事部門的一般工作人員以及核心業(yè)務部門中的基層業(yè)務人員，即使認定構成犯罪，往往認定為從犯。這也是職務的影響。

三、解惑

非法吸收公眾存款罪與民間借貸的界限在哪里？在辯護時，總是會遇到來自犯罪嫌疑人/被告人及其家屬的追問。對此，司法實務應當做到嚴格司法，避免該罪淪為口袋罪。

非法性是非法吸收公眾存款罪的基本特征，但并非唯一特征，并不能以只要沒有金融許可就必然構罪。還應當結合另一個主要的特征即社會性綜合認定。

如果行為人在特定的群體內借款，且沒有放縱出借群體外溢的，即使出借人數(shù)、出借金額達到本罪的立案追訴標準，也不應當認定構成非法吸收公眾存款罪。

司法機關在司法過程中應當嚴格該標準，同時對于共同犯罪中的基層業(yè)務人員、職能部門一般員工和技術類人員進行區(qū)別對待，能出罪的盡量不定罪，能輕罪的不重刑，以能夠實現(xiàn)懲戒犯罪、教育矯正的法律功能和社會功能的統(tǒng)一。