《金證研》法庫中心 忻哉/作者 幽樹/風控

2018年7月1日起，為規(guī)范上市公司國有股權變動行為，推動國有資源優(yōu)化配置，平等保護各類投資者合法權益，防止國有資產流失，國有資產監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“國資委”）、財政部、證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布實施了《上市公司國有股權監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱“《國有股權監(jiān)管辦法》”）。

《國有股權監(jiān)管辦法》的發(fā)布，與國資委及財政部2016年6月24日出臺的《企業(yè)國有資產交易監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱“《國有資產監(jiān)管辦法》”），共同構成了較為完整的企業(yè)國有資產交易監(jiān)管制度體系，其覆蓋范圍囊括了上市公司國有股權和非上市公司國有產權。

在企業(yè)中，保證國有資產規(guī)范運作、國有資源市場化配置，以及促進國有資產保值增值、防止國有資產流失等，已成為監(jiān)管重點。

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一、不同法規(guī)對國有股東的認定，在概念上存在界定范圍的增減變動

《國有股權監(jiān)管辦法》的出臺，對國有股東持有上市公司股權變動的相關規(guī)則，進行了制度和規(guī)則的統(tǒng)一，并對上市公司國有股權變動行為規(guī)制進一步強化，系上市公司國有股權監(jiān)管的重大變化。而值得關注的是，不同的部門對于國有股東的定義，稍有區(qū)別。

據(jù)《國有股權監(jiān)管辦法》第三條規(guī)定，國有股東是指，政府部門、機構、事業(yè)單位、境內國有獨資或全資企業(yè)；以及前述單位或企業(yè)獨家持股比例超過50%，或合計持股比例超過50%，且其中之一為第一大股東的境內企業(yè)；還包括前述企業(yè)的直接或間接持股的各級境內獨資或全資企業(yè)。國有股東，其證券賬戶標注“SS”。

據(jù)《國有資產監(jiān)管辦法》第四條規(guī)定，國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)包括：政府部門、機構事業(yè)單位出資設立的國有獨資企業(yè)，以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計持股為100%的國有全資企業(yè)；或上述所列單位、企業(yè)單獨或共同出資，合計擁有產權或股權比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)；還包括上述所列企業(yè)對外出資，擁有股權比例超過50%的各級子企業(yè)；政府部門、機構、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠對其實際支配的企業(yè)。

據(jù)《企業(yè)國有資產法》第二條規(guī)定，企業(yè)國有資產，是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權益。

可以看出，《國有股權監(jiān)管辦法》中對國有股東的要求，是具有絕對控股權。而《國有資產監(jiān)管辦法》對國有股東的認定，拓寬到具有相對控股權。《企業(yè)國有資產法》中對國有資產規(guī)定的范圍，涉及到國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權益。

需要注意的是，國有股東所持的國有股權，因其所具備的國有資產性質，在增減持的變動中須遵循一些必要的法定原則。

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二、上市公司國有股權變動涉及的股份應當權屬清晰，“三公”原則下國有股權轉讓須經相關部門審批

總的來說，國有股權的轉讓應當遵循相應的法定原則。

據(jù)《證券法》第六十條，國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司買賣上市交易的股票，必須遵守國家有關規(guī)定。

據(jù)《公司法》第一百三十八條規(guī)定，股東轉讓其股份，應當在依法設立的證券交易場所進行或者按照國務院規(guī)定的其他方式進行。

據(jù)《國有股權監(jiān)管辦法》第二條規(guī)定，上市公司國有股權變動行為，是指上市公司國有股權持股主體、數(shù)量或比例等發(fā)生變化的行為，具體包括：國有股東所持上市公司股份通過證券交易系統(tǒng)轉讓、公開征集轉讓、非公開協(xié)議轉讓、無償劃轉、間接轉讓、國有股東發(fā)行可交換公司債券；國有股東通過證券交易系統(tǒng)增持、協(xié)議受讓、間接受讓、要約收購上市公司股份和認購上市公司發(fā)行股票；國有股東所控股上市公司吸收合并、發(fā)行證券；國有股東與上市公司進行資產重組等行為。

據(jù)《國有股權監(jiān)管辦法》第四條規(guī)定，上市公司國有股權變動行為應堅持公開、公平、公正原則，遵守國家有關法律、行政法規(guī)和規(guī)章制度規(guī)定，符合國家產業(yè)政策和國有經濟布局結構調整方向，有利于國有資本保值增值，提高企業(yè)核心競爭力。

據(jù)《國有股權監(jiān)管辦法》第五條規(guī)定，上市公司國有股權變動涉及的股份應當權屬清晰，不存在受法律法規(guī)規(guī)定限制的情形。

即是說，國有股權的轉讓，不僅要滿足依法、公開、公平、公正、平等互利、等價有償?shù)纫话阍瓌t，還應當滿足以有條件轉讓及以調整投資結構、促進國有資產的優(yōu)化配置為主要目的的原則。

正是因為國有股權的特殊性質，國有股權的轉讓須經過相關部門的批準。

據(jù)《國有股權監(jiān)管辦法》第六條規(guī)定，上市公司國有股權變動的監(jiān)督管理，由省級以上國有資產監(jiān)督管理機構負責。省級國有資產監(jiān)督管理機構報經省級人民政府同意，可以將地市級以下有關上市公司國有股權變動的監(jiān)督管理交由地市級國有資產監(jiān)督管理機構負責。省級國有資產監(jiān)督管理機構需建立相應的監(jiān)督檢查工作機制。

此外，《國有股權監(jiān)管辦法》第六條還規(guī)定，上市公司國有股權變動涉及政府社會公共管理事項的，應當依法報政府有關部門審核。受讓方為境外投資者的，應當符合外商投資產業(yè)指導目錄或負面清單管理的要求，以及外商投資安全審查的規(guī)定，涉及該類情形的，各審核主體在接到相關申請后，應就轉讓行為是否符合吸收外商投資政策向同級商務部門征求意見。按照法律、行政法規(guī)和本級人民政府有關規(guī)定，須經本級人民政府批準的上市公司國有股權變動事項，國有資產監(jiān)督管理機構應當履行報批程序。

國有股權轉讓須經相關部門報批的要求，在其他法規(guī)中，亦有體現(xiàn)。

據(jù)《國有資產監(jiān)管辦法》第七條規(guī)定，國資監(jiān)管機構負責審核國家出資企業(yè)的產權轉讓事項。其中，因產權轉讓致使國家不再擁有所出資企業(yè)控股權的，須由國資監(jiān)管機構報本級人民政府批準。

據(jù)《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》第二十三條規(guī)定，國有資產監(jiān)督管理機構決定其所出資企業(yè)的國有股權轉讓。其中，轉讓全部國有股權或者轉讓部分國有股權致使國家不再擁有控股地位的，報本級人民政府批準。

據(jù)《企業(yè)國有資產法》第五十三條規(guī)定，國有資產轉讓由履行出資人職責的機構決定。履行出資人職責的機構決定轉讓全部國有資產的，或者轉讓部分國有資產致使國家對該企業(yè)不再具有控股地位的，應當報請本級人民政府批準。

由此可見，上市公司國有股權變動，實行的是分級監(jiān)管原則。其中，國資監(jiān)管機構原則上是由省級以上國資監(jiān)管機構負責，但是，省級國資監(jiān)管機構經省級人民政府同意，可以將地市級以下有關上市公司國有股權變動的監(jiān)督管理，交由本級國資監(jiān)管機構負責。

國有股權的轉讓，經過相關部門的審批和遵循法定原則的指導，系規(guī)范上市公司國有股權變動行為的基本要求。從相關法律法規(guī)來看，國有股權的轉讓還需要具備程序的合法、合規(guī)性。

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三、國有股權轉讓除遵循股權變動的流程外，也需遵循國資流轉的報批及評估審核程序

國有股權的轉讓，除了滿足《國有股權監(jiān)管辦法》相關規(guī)定之外，還應當滿足《公司法》及《國有資產監(jiān)管辦法》的相關規(guī)定。

據(jù)《公司法》第七十一條規(guī)定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。

即是說，股權的轉讓，應當經其他股東過半數(shù)同意。而對于國有股權轉讓決議的規(guī)定，或更為嚴格。

據(jù)《國有資產監(jiān)管辦法》第九條規(guī)定，產權轉讓應當由轉讓方按照企業(yè)章程和企業(yè)內部管理制度進行決策，形成書面決議。國有控股和國有實際控制企業(yè)中國有股東委派的股東代表，應當按照本辦法規(guī)定和委派單位的指示發(fā)表意見、行使表決權，并將履職情況和結果及時報告委派單位。

據(jù)《國有資產監(jiān)管辦法》第十條規(guī)定，轉讓方應當按照企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略做好產權轉讓的可行性研究和方案論證。產權轉讓涉及職工安置事項的，安置方案應當經職工代表大會或職工大會審議通過；涉及債權債務處置事項的，應當符合國家相關法律法規(guī)的規(guī)定。

不僅如此，內部形成書面決議后，出讓方理應向主管部門提起審批。在審批通過后，針對國有股權，出讓方應當作出相應的審計及評估。

據(jù)《國有資產監(jiān)管辦法》第十一條規(guī)定，產權轉讓事項經批準后，由轉讓方委托會計師事務所對轉讓標的企業(yè)進行審計。涉及參股權轉讓不宜單獨進行專項審計的，轉讓方應當取得轉讓標的企業(yè)最近一期年度審計報告。

據(jù)《國有資產監(jiān)管辦法》第十二條規(guī)定，對按照有關法律法規(guī)要求必須進行資產評估的產權轉讓事項，轉讓方應當委托具有相應資質的評估機構對轉讓標的進行資產評估，產權轉讓價格應以經核準或備案的評估結果為基礎確定。

此外，在國有股權審計評估完成后，原則上應公開征集受讓方。

據(jù)《國有資產監(jiān)管辦法》第十三條規(guī)定，產權轉讓原則上通過產權市場公開進行。轉讓方可以根據(jù)企業(yè)實際情況和工作進度安排，采取信息預披露和正式披露相結合的方式，通過產權交易機構網站分階段對外披露產權轉讓信息，公開征集受讓方。

受讓方確定后，轉讓方應與國有股權轉讓方簽訂要式合同。

據(jù)《國有資產監(jiān)管辦法》第二十三條規(guī)定，受讓方確定后，轉讓方與受讓方應當簽訂產權交易合同，交易雙方不得以交易期間企業(yè)經營性損益等理由對已達成的交易條件和交易價格進行調整。

而在交易合同生效及履行之后，經過公示，國有股權轉讓及受讓雙方，可取得交易憑證。

據(jù)《國有資產監(jiān)管辦法》第二十九條規(guī)定，產權交易合同生效后，產權交易機構應當將交易結果通過交易機構網站對外公告，公告內容包括交易標的名稱、轉讓標的評估結果、轉讓底價、交易價格，公告期不少于5個工作日。

據(jù)《國有資產監(jiān)管辦法》第三十條規(guī)定，產權交易合同生效，并且受讓方按照合同約定支付交易價款后，產權交易機構應當及時為交易雙方出具交易憑證。

可以看出，原則上講，國有股權的轉讓是應當公開進行的，但兼顧法理之外的事實情況，國有股權轉讓的流程公開亦具有排除情形。

據(jù)《國有資產監(jiān)管辦法》第三十一條規(guī)定，涉及主業(yè)處于關系國家安全、國民經濟命脈的重要行業(yè)和關鍵領域企業(yè)的重組整合，對受讓方有特殊要求，企業(yè)產權需要在國有及國有控股企業(yè)之間轉讓的，經國資監(jiān)管機構批準，可以采取非公開協(xié)議轉讓方式；同一國家出資企業(yè)及其各級控股企業(yè)或實際控制企業(yè)之間因實施內部重組整合進行產權轉讓的，經該國家出資企業(yè)審議決策，可以采取非公開協(xié)議轉讓方式。

國有股權變動完成之后的相關事宜，亦在法規(guī)中有所體現(xiàn)。

據(jù)《公司法》第七十三條規(guī)定，公司應當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。對公司章程的該項修改不需再由股東會表決。

可見，通過結合《公司法》及《國有資產監(jiān)管辦法》，監(jiān)管層對國有產權的轉讓程序，形成了一套較為系統(tǒng)的流程。

《金證研》法庫中心通過梳理上述法規(guī)條文發(fā)現(xiàn)，針對國有股權的轉讓，多部法律都在程序上作出了具體規(guī)定。由此，監(jiān)管層面會根據(jù)相應的法律法規(guī)，對監(jiān)管對象提出更為具體、嚴格的要求。

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四、多家擬上市企業(yè)因未詳盡披露國有股權轉讓事項，遭證監(jiān)會“盤根究底”式問詢

對于上市公司而言，若含有國有股權的增減變動，除去一些信息披露免除的特殊情形，要做到“應披盡披”，否則或將受到證監(jiān)會的問詢。

據(jù)證監(jiān)會發(fā)布的《第十八屆發(fā)審委2020年第8次會議審核結果公告》，寧波金田銅業(yè)（集團）股份有限公司（以下簡稱“金田銅業(yè)”）歷史上存在職工持股會持股、委托持股、集體企業(yè)改制以及國有股權轉讓、股權確權訴訟等情況。

據(jù)金田銅業(yè)簽署日為2018年9月13日的招股說明書申報稿，在外資股份和國有股份的情況說明中，金田銅業(yè)稱其無國有股份。

然而，2019年3月15日，證監(jiān)會發(fā)布了《寧波金田銅業(yè)（集團）股份有限公司首次公開發(fā)行股票申請文件反饋意見》，在關于股東出資的問題中，證監(jiān)會要求金田銅業(yè)說明，金田銅業(yè)的歷次股權轉讓及增資是否經有權主管部門批準，是否履行評估等全部必要法律程序，是否存在國有資產、集體資產流失的情形，是否存在違法違規(guī)情形。同時，證監(jiān)會要求金田銅業(yè)提供省級人民政府關于發(fā)行人歷史沿革及股權演變合法性，職工持股會、內部職工股審批、發(fā)行、清理以及是否存在潛在風險等情況的確認文件。

對此，金田銅業(yè)在其簽署日為2019年3月21日的招股說明書申報稿中披露，聯(lián)訊股份有限公司（以下簡稱“聯(lián)訊股份”）為其原做市商，聯(lián)訊股份持有金田銅業(yè)十萬股。聯(lián)訊股份的第一大股東為國有獨資企業(yè)，且其國有獨資股東合計持股比例已超過50%，符合關于國有股東的認定。

但金田銅業(yè)國有股權相關問題的披露，或并未達到證監(jiān)會的監(jiān)管要求。

據(jù)《第十八屆發(fā)審委2020年第8次會議審核結果公告》，證監(jiān)會要求金田銅業(yè)說明其職工持股會的設立、存續(xù)、清理，集體企業(yè)改制、國有股權轉讓是否符合當時法律法規(guī)的有關規(guī)定，是否履行了必要的程序，是否取得了有權部門的批準或確認，是否存在潛在糾紛。

可見，證監(jiān)會在對金田銅業(yè)的問詢中，關注其國有股東的確認、審批機關的批文及國有股權轉讓程序的合法性等問題。

除此之外，※汽車股份有限公司（以下簡稱“※汽車”）首次發(fā)行股票并上市未獲通過的相關問題中，證監(jiān)會亦針對國有股權的轉讓，向※汽車提出了進一步說明的要求。

據(jù)《第十八屆發(fā)審委2020年第183次會議審核結果公告》，※汽車首發(fā)未獲通過。其中，※汽車擬與國營江華機械廠聯(lián)合組建合資公司。

據(jù)※汽車簽署日為2020年9月27日的招股說明書申報稿，※汽車裝備有限公司（以下簡稱“※裝備”）為※汽車的前身，※裝備擬與國營江華機械廠聯(lián)合組建合資公司，以該資產重組為由發(fā)行人取得了改裝車生產資質，但江華機械廠未合資入股。

因此，證監(jiān)會要求※汽車說明，以資產重組為由申請資質變更的審批，是否以江華機械廠成為※汽車的股東為前提，審批時以組建合資公司為名，但江華機械廠未成為※汽車的股東，該變化是否對資質變更審批構成重大影響，※汽車等相關單位未及時向審批機構報告是否符合國經貿產業(yè)的相關規(guī)定；江華機械廠變更資質至※汽車而未享有※汽車股權或取得相關對價的事項，是否履行了國資審批程序，是否涉及國有資產流失問題，是否存在被有關部門處罰的風險。

不難發(fā)現(xiàn)，證監(jiān)會在對※汽車的的上市審核反饋中，對涉及到國有股權相關的問題，其關注重點為※汽車是否向相關部門提起審批及相關程序是否合法。

不僅如此，多家擬上市企業(yè)亦因國有股權轉讓的相關問題，遭到證監(jiān)會的問詢。

據(jù)證監(jiān)會發(fā)布的《湖北省鄂旅投旅游發(fā)展股份有限公司首發(fā)申請文件反饋意見》，湖北省鄂旅投旅游發(fā)展股份有限公司（以下簡稱“鄂旅投”）經歷多次增資和股權轉讓涉及到國有股東。

由此，證監(jiān)會要求鄂旅投說明，其歷次增資及股權轉讓的原因及合理性、價格及定價依據(jù)，增資或股權轉讓價款支付、資金來源、稅收繳納等情況；股權轉讓是否真實，歷次股權變動是否存在或潛在糾紛，是否存在委托持股、利益輸送或其他利益安排；以及歷次股權變動是否履行內部決策和相應的審批、評估、備案手續(xù)，轉讓方式、程序是否符合有關國有資產轉讓的規(guī)定。

且2010年12月，鄂旅投以所持利川騰龍風景區(qū)旅游資源開發(fā)有限公司的股權，置換黃山中安經貿資源開發(fā)有限公司、東莞市悅港實業(yè)投資有限公司、黃山市慧義文化旅游投資有限公司所持的鄂旅投的股權，證監(jiān)會要求鄂旅投說明，上述股權置換行為是否履行相應審批程序，資產處置行為是否符合當時有效的法律法規(guī)的規(guī)定，是否符合有關國有資產轉讓的規(guī)定。

此外，2016年，鄂旅投采用非公開協(xié)議轉讓方式，將恩施大峽谷景區(qū)內的景區(qū)門票相關業(yè)務及相關資產和負債，剝離至同受鄂旅投控股的恩施生態(tài)文化旅游發(fā)展有限公司，同時，鄂旅投收購同受其控制的湖北省云中湖客運索道有限公司100%股權和恩施鑫達客運有限公司（以下簡稱“鑫達客運”）70%股權。證監(jiān)會要求鄂旅投說明，采用非公開協(xié)議轉讓行為是否履行相應審批程序，資產處置行為是否符合當時有效的法律法規(guī)的規(guī)定，是否符合有關國有資產轉讓的規(guī)定。

不僅如此，2019年12月，鄂旅投將鑫達客運剝離至恩施旅游集團有限公司。證監(jiān)會因此要求鄂旅投說明，采用非公開協(xié)議轉讓行為是否履行相應審批程序，資產處置行為是否符合當時有效法律法規(guī)的規(guī)定，是否符合有關國有資產轉讓的規(guī)定。

值得關注的是，證監(jiān)會對鄂文投涉及到國有股東及國有股權轉讓的事項，不僅要求鄂旅投詳盡說明是否經過了內部決策及相關審批程序，對于較為久遠的股權轉讓行為，證監(jiān)會更要求鄂旅投出具符合當時有效法律法規(guī)的說明。

據(jù)安徽華塑股份有限公司（以下簡稱“安徽華塑”）簽署日為2020年3月30日的招股說明書申報稿，安徽華塑曾持有無為磊達水泥有限公司（以下簡稱“無為磊達”）6.25%的股權。

據(jù)證監(jiān)會發(fā)布的《第十八屆發(fā)審委2021年第8次會議審核結果公告》，證監(jiān)會要求安徽華塑說明，實質以債權方式向無為磊達投資的原因及合理性，該項投資歷年收益及財務核算情況，無為磊達實際控制情況；在無為磊達的投資持股及退出安排是否依法履行了國有資產評估備案及批準程序，相關安排是否符合國有資產監(jiān)督管理要求，是否存在國有資產流失風險。

可見，證監(jiān)會關注到安徽華塑國有股權的轉讓問題，在于涉及國有股權的持有是否詳盡披露、是否符合法定程序的原則。為了推進現(xiàn)有企業(yè)的股權結構持續(xù)改進、讓國有股權能夠在資本市場發(fā)揮其經濟主導作用，國資委、財政部等相關部門有針對性地制定了相關法律法規(guī)。企業(yè)在上市過程中，是否以合法合規(guī)的方式及程序轉讓國有股權，是否詳盡披露國有股東，都將成為證監(jiān)會的監(jiān)管重點。