作者：何國銘律師（專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

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關(guān)鍵詞：商標(biāo)性使用?假冒注冊(cè)商標(biāo)罪?無罪辯護(hù)?專業(yè)律師?涉外定牌加工?注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)

《刑法》對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的罪狀描述是“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的。”在我的前幾篇文章中，已經(jīng)談到了“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)人許可”的基于合同糾紛而引發(fā)的商標(biāo)犯罪問題，也分別撰寫了如何從“同一種商品”及“同一商標(biāo)”為視角來進(jìn)行無罪辯護(hù)，至于“情節(jié)嚴(yán)重”多關(guān)乎是非法經(jīng)營數(shù)額的問題，這里面主要涉及銷售金額的計(jì)算與刷單，有興趣者可回看我之前的文章。今天我們來重點(diǎn)談?wù)劇吧绦詷?biāo)使用”，注意哦！這個(gè)點(diǎn)也是假冒注冊(cè)商標(biāo)罪案件的焦點(diǎn)，也能成為無罪的理由。

關(guān)于商標(biāo)性使用的問題有很多，最讓我印象深刻的是涉外定牌加工問題。何謂“涉外定牌加工”？涉外定牌加工，俗稱"貼牌"生產(chǎn)，又稱OEM，指的是國內(nèi)加工方受境外商標(biāo)權(quán)利人或商標(biāo)使用人的委托，按照其要求生產(chǎn)加工產(chǎn)品，在加工的產(chǎn)品中粘貼境外委托人的商標(biāo)，并將加工后的產(chǎn)品全部交付給予境外委托人，產(chǎn)品不在境內(nèi)銷售的一種模式，比如說我們非常熟悉的富士康。從法律特征上來看，定牌加工有些類似于我國《合同法》中的加工承攬。

當(dāng)前，由于我國《商標(biāo)法》并無具體的規(guī)定，實(shí)務(wù)界與理論界對(duì)涉外定牌加工是否屬于民事侵權(quán)尚且有較大的爭論，各地法院的判決也是不盡相同的，甚至出現(xiàn)了相互矛盾的情況，正反雙方爭論的焦點(diǎn)主要集中在涉外定牌加工是否屬于“商標(biāo)性使用”，是否會(huì)對(duì)國內(nèi)注冊(cè)商標(biāo)的商品造成混淆。切換到刑事領(lǐng)域，這一爭論也成為被追訴人是否構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的一大關(guān)鍵點(diǎn)。

我們舉一個(gè)實(shí)證案例。趙某代表某泵業(yè)公司與緬甸WHITE LAMB LIMITED（白羔羊公司）簽訂了一份委托加工合同，約定由某泵業(yè)公司為其生產(chǎn)“СΟКΟΛ”、“РУБИН”、“ΟРЁΛ”、“SHINIGE”商標(biāo)的水泵。委托方白羔羊公司提供了上述涉案商標(biāo)的委托書，但卻未提供其系注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人的證明文件。

趙某接到訂單后交由某泵業(yè)公司負(fù)責(zé)生產(chǎn)，該公司生產(chǎn)完委托合同中的“СΟКΟΛ”、“РУБИН”、“ΟРЁΛ”三種注冊(cè)商標(biāo)的水泵后，泵業(yè)公司的法定代表人鄭某認(rèn)為商標(biāo)權(quán)利存在問題，便要求停止生產(chǎn)余下的“SHINIGE”牌水泵，并將已經(jīng)生產(chǎn)的上述三種注冊(cè)商標(biāo)的水泵堆放于廠區(qū)門口。

后來，市監(jiān)局執(zhí)法人員在對(duì)某泵業(yè)公司內(nèi)進(jìn)行檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)了上述注冊(cè)商標(biāo)的水泵。其中“СΟКΟΛ”商標(biāo)水泵213箱、“РУБИН”商標(biāo)水泵230箱、“ΟРЁΛ” 商標(biāo)水泵105箱，合計(jì)548箱1077臺(tái)，經(jīng)認(rèn)定價(jià)值人民幣146995元。

經(jīng)查明，白羔羊公司在緬甸注冊(cè)了“СΟКΟΛ”、“РУБИН”、“ΟРЁΛ”、“SHINIGE”四個(gè)商標(biāo)。在國內(nèi)，“СΟКΟΛ”、“РУБИН”、“ΟРЁΛ”的權(quán)利人系王某，其生產(chǎn)的水泵主要銷往新疆烏魯木齊，國外主要銷往已申請(qǐng)馬德里條約保護(hù)的哈薩克斯坦等中亞五國，但王某的涉案商標(biāo)水泵卻未在緬甸或越南注冊(cè)，也未在緬甸或越南銷售。

我們可以看到上述三個(gè)商標(biāo)在我國已被王某注冊(cè)，但在緬甸，其注冊(cè)人是白羔羊公司?；谧?cè)商標(biāo)的專有使用權(quán)是具有地域性的，雙方在各自地域都有該商標(biāo)的使用權(quán)。但對(duì)于趙某及涉案泵業(yè)公司接受白羔羊公司的委托，在中國國內(nèi)生產(chǎn)涉案三種商標(biāo)的水泵，然后全部交由白羔羊公司在緬甸銷售，其是否侵犯到王某的注冊(cè)商標(biāo)使用權(quán)？

這起案件可以確定商品同一種及商標(biāo)同一個(gè)，非法金額已經(jīng)達(dá)到了假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并且確實(shí)是未經(jīng)王某的授權(quán)與許可。但從這起案件的判決結(jié)果來看，辦案檢察院認(rèn)為商標(biāo)權(quán)利人王某的商標(biāo)雖在國內(nèi)和哈薩克斯坦等中亞五國享有注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利，卻未在緬甸或越南取得商標(biāo)權(quán)利和進(jìn)行銷售，目前無證據(jù)證實(shí)涉案假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品已在或?qū)⒃诰硟?nèi)銷售，現(xiàn)有證據(jù)難以證實(shí)某泵業(yè)公司、趙某的行為對(duì)被害人利益造成實(shí)質(zhì)性損害，所以趙某與某泵業(yè)公司均不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，該案最終以無罪結(jié)案。

對(duì)檢察院的不起訴理由進(jìn)行分析，我們能夠發(fā)現(xiàn)辦案人員的思考著重點(diǎn)在于注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)是否受到實(shí)質(zhì)性的損害，其是從該罪名背后所保護(hù)的法益來進(jìn)行論述的，而非拘泥于構(gòu)成要件的形式，而這也是判斷涉外定牌加工是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的重點(diǎn)。

部分辦案人員認(rèn)為即使涉案公司所加工的產(chǎn)品通過出口的方式，全部交付給國外委托方，但考慮到當(dāng)前國際貿(mào)易交流及國內(nèi)公民出國旅游，不排除該貼牌加工的產(chǎn)品被購買后，存在回流的可能，由此也會(huì)對(duì)本土已注冊(cè)的商標(biāo)造成混淆，也會(huì)對(duì)商標(biāo)權(quán)利人造成實(shí)際性的利益損害。由此，被追訴人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。

對(duì)于涉案定牌加工是否會(huì)侵權(quán)的問題，我們需要考慮以下三個(gè)因素，被追訴人貼牌是否屬于商標(biāo)性使用？貼牌將產(chǎn)品在流通環(huán)節(jié)是否突破了地域性原則，給國內(nèi)公眾造成混淆？其是否會(huì)對(duì)國內(nèi)已注冊(cè)的商標(biāo)造成損害？在刑事犯罪案件案件中，我們所要思考的重點(diǎn)就應(yīng)該在于貼牌行為本身是否屬于“商標(biāo)性使用”，這成為判斷該該類型案件是否應(yīng)定性為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的核心問題。

何謂“商標(biāo)性使用”？根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，“商標(biāo)性使用”指的是“將注冊(cè)商標(biāo)或假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書，或者將注冊(cè)商標(biāo)或者假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)等行為?！鄙虡I(yè)活動(dòng)是對(duì)商標(biāo)性使用規(guī)定的一類兜底性規(guī)定。事實(shí)上，任何的商標(biāo)只有在市場上方能體現(xiàn)其價(jià)值，商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)限定在商業(yè)性質(zhì)的市場交易，這里的商標(biāo)使用也應(yīng)限定在商業(yè)活動(dòng)中。

在定牌加工的模式下，外國委托方的商標(biāo)與國內(nèi)商標(biāo)人的商標(biāo)均屬于合法注冊(cè)的商標(biāo)，商品的銷售地域與商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)地域也是各自分離的，涉外定牌加工的產(chǎn)品是由境外合法注冊(cè)商標(biāo)人的委托下而生產(chǎn)的，最終也是全部直接出口，在客觀上并不流入國內(nèi)市場，所以在國內(nèi)貼牌加工注冊(cè)商標(biāo)的商標(biāo)不能視為商業(yè)性活動(dòng)，其與市場內(nèi)的同種商品不存在重疊及交叉，因此不可能在現(xiàn)實(shí)中的商品交易中造成混淆，不可能模糊商品來源，所以不會(huì)導(dǎo)致國內(nèi)注冊(cè)商標(biāo)使用人的合法權(quán)利受損。

當(dāng)前，實(shí)務(wù)界與理論界對(duì)涉外定牌加工是否屬于民事侵權(quán)尚且有較大爭論，那么在條件更為嚴(yán)格的刑事犯罪領(lǐng)域，就更不應(yīng)該認(rèn)定構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。以政策的立場來看，涉外貼牌加工現(xiàn)象會(huì)涉及到國家經(jīng)濟(jì)政策、國內(nèi)商標(biāo)人、加工方以及國外定作方德國多方的利益，國內(nèi)部分城市以其廉價(jià)勞動(dòng)力為優(yōu)勢，為國外企業(yè)加工輕工產(chǎn)品，假如我們一概將此類情形列入犯罪的范疇，必然會(huì)對(duì)我國的出口貿(mào)易及經(jīng)濟(jì)增長帶來負(fù)面影響。因此，司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)在平衡各方的利益上，尋找最大限度的共贏。