【學習筆記】網(wǎng)課《國際法原理》何志鵬教授-第一章 國際法的基本問題
*以下文字為對2019年中國大學MOOC上何志鵬教授《國際法原理》的內(nèi)容整理，適合大學期末考、考研和法考（按照推薦程度排序）的讀者參考。
一、國際法的基本問題
01 國際法的含義
1.????? 國際法是國際關系的規(guī)則
2.????? 國際法是國際關系的規(guī)則方式、規(guī)則領域（和政治、經(jīng)濟、法律領域，如辦理簽證、國際司法協(xié)助）、規(guī)則進程（處理國際關系的手段從武力到外交談判再到國際法；國際組織推動國際法發(fā)展）
02 國際法和國際經(jīng)濟法
1.????? 國際公法和國際經(jīng)濟法是交叉關系：國際經(jīng)濟法調(diào)整跨越國境的經(jīng)濟關系
涉及到國家利益——國際關系（區(qū)別于私人關系）——國際法
跨越國境的經(jīng)濟關系如果涉及了國家利益，則屬于國際公法；如果不涉及，則屬于國際經(jīng)濟法（國際商法）
2.????? 國際法和國際私法的關系：國際私法調(diào)整跨越國境的私人關系
聯(lián)系：（1）與私人地位、國家豁免有關的規(guī)范屬于國際公法，也屬于國際私法；（2）國家之間可以通過國際條約規(guī)定國際私法問題（CISG），形式是國際公法，內(nèi)容是國際私法
03 國際法的實踐發(fā)展
1.????? 古代國際法（萌芽時期）：戰(zhàn)爭、和平及使節(jié)（零星化，沒有延續(xù)性）
2.????? 17世紀里程碑：1648年威斯特伐利亞體系&和約（確立了主權、主權平等、領土邊界等基本的國際法原則），1625年格老秀斯《戰(zhàn)爭與和平》（梳理了國際關系的規(guī)則、闡釋觀點）；東亞文明？——中國仍是帝國，奉行“朝貢體系”，不同于主權平等
3.????? 18-19世紀國際法不斷壯大：非政府組織發(fā)展壯大，后來發(fā)展處國際會議（紅十字會）；一些國家開始用法律解決爭端（阿拉巴馬仲裁案）；1899海牙和平會議；第一次世界大戰(zhàn)后談判、國際聯(lián)盟（準全球性國際組織建立，但美國沒有參加，約束力低）——國聯(lián)弱、決議無法執(zhí)行等矛盾導致了二戰(zhàn)
4.????? 20世紀：第二次世界大戰(zhàn)——建立國際組織（聯(lián)合國），安理會確立大國一致原則（permanent members）；《聯(lián)合國憲章》強調(diào)和平、人權；冷戰(zhàn)中聯(lián)合國作用有限（美蘇兩派斗爭，安理會無作為）；1991蘇聯(lián)解體終結了冷戰(zhàn)格局；
5.????? 21世紀：2001年911事件（文明的沖突），世界在反恐問題上達成一致，而要不要全球化則有很多不同意見（中國：金磚國家、亞投行、一帶一路；美國逆全球化思潮，特朗普執(zhí)政后更加明顯）
04 國際法的理論發(fā)展
國際法理論化程度較低
1.????? 自然法學派
認為人定規(guī)則之外存在一種規(guī)則，稱為先驗規(guī)則或自然規(guī)則。引領國際規(guī)則的發(fā)展，評價現(xiàn)有規(guī)則的正當性。
（1）十七世紀前：人們急需找到一種理論來指導國家行動
應當如何對待亞非拉的黑人——依據(jù)自然的規(guī)則（主體or客體）
（2）二戰(zhàn)后（東京審判和紐倫堡審判）：罪犯沒有違法性，但應當受到法律懲罰——求助于自然法（超越人定規(guī)則的規(guī)則；“理性”“良知”）
2.????? 實證法學派
認為法律是國家之間約定的規(guī)則、國家實踐
國際法有了扎實的根基
人物：哈特、奧斯丁
實證法學派使得國際法更為科學化、技術化
3.????? 社會法學派
社會法學派是把國際法放到國際關系、國內(nèi)關系、國家文化與國際文化的系統(tǒng)中解釋（以社會學的方式看法學）
美國政策定向法學派：認為國際法是（美國）對外政策的規(guī)則化，國際法和國家文化、外交政策相聯(lián)系，國際法的文化解釋/社會學解釋
05 國際關系理論中的國際法
1.????? 現(xiàn)實主義：分為古典現(xiàn)實主義（摩根索）和結構現(xiàn)實主義
現(xiàn)實主義主張以國家權力為中心，忽視國際法的作用；國際法受權力制約
2.????? 自由主義：國家之間可以為利益而合作，以合作為中心，并建立規(guī)則來促進形成合作框架（例：關貿(mào)總協(xié)定）；合作的動力是國家利益（政治、經(jīng)濟）——對國際法的重視程度較高
3.????? 建構主義：國家的行為和觀念直接相關；即使盟友和敵人實施了相同行為（英國和朝鮮進行核試驗），也要區(qū)別對待——國際法意味著是否有身份認同，是一種識別標準（如果一個國家遵照國際法行事，那么它會被認為是可信賴的；如果一個國家時常批判和違反國際法，那么其他國家將認為其不可信賴而拒絕與之合作）
06 國際法的特點
1.????? 國際法是平位法：國際法不存在明確的規(guī)則位階，不同國際法各自發(fā)揮作用；《聯(lián)合國憲章》并不是國際社會的“憲法”；主權平等，各行為體之間關系平等；是“系統(tǒng)”而非“體系”
2.????? 國際法是協(xié)定法：國家、國際組織及其之間協(xié)商確定；最主要的表現(xiàn)形式是國際條約，條約之外的行為體既不享受權利也不承擔義務，國家同意才生效；習慣國際法的約束力和國家行為密切相關；國際法是一種協(xié)定（明文、默許）
*理論上存在國際強行法，但即使被視為強行法的規(guī)則也不一定被遵守
3.????? 國際法是弱法：國際法不能強制各國行為或不行為；在國際訴訟或仲裁中，對于法律規(guī)則的解釋存在不同理解，也沒有絕對權威的解釋機關
4.????? 國際法是不對稱的法（不平衡的法）：國家之間的強弱差異在國際法的運行中顯得非常明顯，一部分國家可以決定、解釋國際法，而一部分國家處于被動地位
07 國際法行為體的基本要素
1.????? 享有國際法上的權利：擁有財產(chǎn)、訴權；不同行為體的權利存在差異（國家：平等、獨立、管轄等）
*只要能夠享有一部分國際法權利，就可以稱之為國際法的行為體
2.????? 履行國際法上的義務：尊重他國或組織平等、獨立；不干涉內(nèi)政
3.????? 承擔國際法上的責任：國家責任、國際組織責任、個人的刑事責任
4.????? 能夠參與國際法上的行為：有行為能力，參與國際關系（例如國際會議、訴訟、仲裁）
5.????? 國際法的主體：國家、國際組織（權利義務都比國家少）、非營利機構（NGO，如紅十字國際委員會、WWF、綠色和平）、MNC（跨國公司）、個人
*個人是一定意義上的國際法主體。國際實踐表明個人可以享有國際法權利（主權）、承擔義務和責任，參與國際法行動（例如前聯(lián)合國秘書長參與國際事務的調(diào)停）
08 國際法行為體的分類
1.????? 國家和非國家行為體：權利是否受限
只有國家是完全主體（領域），國際組織、個人都不享有完整的國際法權利
2.????? 原生行為體和衍生行為體：國際法產(chǎn)生之初是否存在（law of nations & international law）
原生——國家（國家催生了國際法）；衍生——個人（國際法發(fā)展中將個人納入行為體范疇）
國際組織具有原生性（國際組織的發(fā)展推動了國際法發(fā)展），但一部分國際組織是衍生行為體
3.????? 直接行為體和間接行為體：能否直接承擔國際法責任
直接——國家、國際組織；
間接——國際人權（享有人權者并沒有參與條約簽署，義務由國家承擔）、個人刑事責任（戰(zhàn)犯，沒有參與締約而需要承擔責任）
09 國際法和國內(nèi)法關系理論
1.????? 國際法和國內(nèi)法關系理論
（1）一元論：國際法和國內(nèi)法處于同一體系內(nèi)，分為國際法優(yōu)先說和國內(nèi)法優(yōu)先說（學者更加支持一元論）
【國內(nèi)法優(yōu)先說】國際法是本國涉外關系法律規(guī)則（對外關系法）的一部分，本國法可以服從其認可的國際法，但不意味著國內(nèi)法效力低于國際法（美國、英國）
理由：社會運作角度——國際法應當是國家認同的國內(nèi)法的一部分
【國際法優(yōu)先說】國際法地位高于本國憲法（荷蘭）
理由：法理角度——凱爾森從法理學角度確立了一元論中的國際法優(yōu)先：他認為法律體系向上的推演過程中需要遵循一個基本規(guī)則，在國內(nèi)這個基本規(guī)則就是憲法，而憲法需要遵從的基本規(guī)則是國際法
（2）二元論：國內(nèi)法和國際法是兩個體系，國內(nèi)法調(diào)整的是國家和公民、法人、機構的關系，國際法調(diào)整的是國家間關系，其內(nèi)容在國內(nèi)法沒有對應規(guī)則（現(xiàn)實中各國更普遍采二元論）
（3）中國：自動調(diào)整說（普遍聯(lián)系，但何者優(yōu)先需要具體問題具體分析，應用馬克思主義理論）
2.????? 國際法和國內(nèi)法關系實踐
（1）一元論——國際法優(yōu)先
國際法優(yōu)先：荷蘭（荷蘭所認可的國際法優(yōu)于荷蘭的國內(nèi)法）
*但國際法不能改變荷蘭的體制和規(guī)則，荷蘭的立法、司法機構可以宣布某一條約違憲，或者修改憲法。——國際法的效力依然由國家決定，難以保證國際法優(yōu)先（如全民公投反對加入《歐洲聯(lián)盟憲法條約》）
*國內(nèi)法優(yōu)先的做法相當于二元論
（2）二元論（實際上是國內(nèi)法優(yōu)先）——大多數(shù)國家，如英國
國際法不能自動成為國內(nèi)規(guī)則，需要經(jīng)國內(nèi)程序才能對國家產(chǎn)生影響（轉(zhuǎn)化/許可）
【轉(zhuǎn)化】立法機關制定一部與條約完全一致的國內(nèi)法
【許可】立法機關通過法案使某條約在國內(nèi)生效
*每個國家都有要不要接受國際法的最終權力
3.????? 中國做法：在民商、經(jīng)濟領域，國際法地位明顯；其他領域則不確定；期待憲法作出統(tǒng)籌性和總體性說明
（1）《憲法》沒有規(guī)定國內(nèi)法和國際法的關系
（2）一些民商事規(guī)則（票據(jù)法、海商法）規(guī)定了“條約優(yōu)先、保留除外、參酌慣例”
中國對CISG的保留：合同非書面形式（后撤回）、國際私法間接引用
在商事領域承認了一些慣例
《民法總則》沒有保留“條約優(yōu)先、保留除外、參酌慣例”條款——對中國國際法發(fā)展有負面影響
經(jīng)貿(mào)管理領域，我國在入世前后清理了大量法律法規(guī)（開放倒逼改革）——國際法優(yōu)先（表現(xiàn)為對國內(nèi)法的制定和修改）
（2）在其他領域則不明顯，也不能說國際法已成為中國法的一部分，或國際法已成為行政、司法機關遵從的規(guī)則
