前 言

債與合同部分相當(dāng)重要，請大家認(rèn)真閱讀，結(jié)合總則中民事法律行為和代理部分，重點掌握。

第三十章 債的一般原理

01債的概念及特征

（一）債的概念

掌握p4涉及的《民法典》第118條關(guān)于債權(quán)的定義即可。

（二）債的特征

比較簡單，理解即可。

（三）債權(quán)與物權(quán)的區(qū)分

掌握p5-p6段首句即可，比較簡單。

02債的要素

（一）債的主體

簡單提及了多數(shù)人之債與其下的子分類，瀏覽即可。

（二）債的內(nèi)容

1.債權(quán)：p7提示了合同編通則充當(dāng)債法總則，使用“債”、“債權(quán)”、“債務(wù)”表述者，意味著該條文適用于所有的債，不限于意定之債。

p7-p8新增了對債權(quán)內(nèi)容權(quán)利的介紹，作為基礎(chǔ)知識掌握。

2.債務(wù)：注意p10提及的行為之債與結(jié)果之債，其他瀏覽即可，比較簡單。

03債的分類

（一）單一之債與多數(shù)人之債

p11簡單了解即可。

（二）按份之債與連帶之債

p11-p17重點掌握，特別是連帶之債的涉他效力、追償權(quán)等，結(jié)合增補(bǔ)講義重點把握。

（三）選擇之債與簡單之債

注意選擇權(quán)的移轉(zhuǎn)以及第三人選擇權(quán)的行使即可，其他比較簡單。

（四）金錢之債與非金錢之債

比較簡單，瀏覽即可。

（五）種類之債與特定之債

比較簡單，注意風(fēng)險負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移需以標(biāo)的物特定化為前提即可，作為基礎(chǔ)知識掌握。

04債的法律適用

結(jié)合《民法典》第463條掌握法定之債的法律適用。

注意涉及的例子：（1）第三分編準(zhǔn)合同將不當(dāng)?shù)美?、無因管理納入其中；（2）《民法典》第499條規(guī)定的懸賞廣告也可受到合同編通則的調(diào)整。（注意p26使用單方行為表述，但其實存在爭論，立法未明確表態(tài)。）（3）無因管理與委托合同關(guān)系密切，在無因管理無特別規(guī)定時可適用有關(guān)規(guī)定。結(jié)合《民法典》第984條掌握。（4）侵權(quán)損害賠償之債可能有抵銷、清償?shù)殖?、保全、轉(zhuǎn)讓等問題。

注意結(jié)合增補(bǔ)講義掌握合同編通則如何發(fā)揮債法總則的功能。

第三十一章 合同與合同法導(dǎo)論

01合同的概念與特征

1.掌握p31-p33身份協(xié)議與合同的關(guān)系，特別是結(jié)合《民法典》第464條第2款把握婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議如何參照適用合同編規(guī)定。

2.注意有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議依身份性強(qiáng)弱適用規(guī)則有變化：（1）純粹有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不適用合同編規(guī)則；（2）基于身份關(guān)系作出的與財產(chǎn)有關(guān)的協(xié)議，可參照適用合同編規(guī)則；（3）純粹的財產(chǎn)協(xié)議，適用合同編規(guī)則。

3.理解準(zhǔn)用與參照適用

02 合同關(guān)系

重點掌握p34-p36關(guān)于合同關(guān)系的相對性和相對性的例外。

03合同的分類

（一）典型合同與非典型合同

掌握p37三類非典型合同的類型，結(jié)合《民法典》第467條把握非典型合同的法律適用。

（二）要式合同與不要式合同

注意法律規(guī)定的形式要件屬于成立要件（《民法典》第668條第1款）還是生效要件（《民法典》第348條第1款）。

（三）本約合同與預(yù)約合同

掌握p41三點預(yù)約合同與本約合同的區(qū)別。

結(jié)合增補(bǔ)講義掌握預(yù)約合同的違約責(zé)任。

（四）為訂約人自己訂立的合同與為第三人利益訂立的合同

結(jié)合增補(bǔ)講義掌握利益第三人合同。掌握p42對利益第三人合同和為訂約人自己訂立的合同的區(qū)別。

04合同法的概念、特征與調(diào)整對象

（一）《民法典》合同編與債法的關(guān)系

掌握P44列舉的三個方面的段首句。

（二）合同法的調(diào)整對象

掌握大標(biāo)題即可。

第三十二章 合同的訂立

01合同的成立和法律拘束力

（一）合同的法律拘束力

P51-P52了解即可。

02要約

（一）要約與要約邀請

掌握P55對要約邀請性質(zhì)的討論，明確要約邀請不是一種沒有法律意義的事實行為，不是意思表示，也不是意思通知（否則邀請人也需要具有相應(yīng)的民事行為能力），而是有一定法律意義的事實行為。

要約邀請的法律意義（P55-P56）了解。

（二）幾種典型的要約邀請行為

P58新增了“債券募集辦法”和“基金招募說明書”，對“商業(yè)廣告和宣傳”進(jìn)行了修改。作為基礎(chǔ)知識掌握。

（三）要約的法律效力

P61掌握要約的形式拘束力與承諾適格。

03承諾

（一）承諾的概念和要件

P64-P66對承諾的要件進(jìn)行了修改和補(bǔ)充。新增了“（二）承諾是受要約人決定與要約人訂立合同的意思表示”，但記住承諾性質(zhì)上屬于需受領(lǐng)的意思表示，承諾必須清楚明確，要包含明確的訂約表示即可。

（二）承諾的期限

1.承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人

承諾期限應(yīng)當(dāng)理解為受要約人發(fā)出承諾的通知以后實際到達(dá)要約人的期限，而不是指則受要約人發(fā)出承諾的期限。（p66）

P67對要約以對話方式作出的，受要約人應(yīng)當(dāng)即時作出承諾。注意本頁提到的《民法典》第481條規(guī)定，沒有“但當(dāng)事人另有約定的除外”，舉的例子其實屬于第481條第1款約定了承諾期限的情形，本就不應(yīng)適用第2款。

（三）承諾的遲延

1.承諾的通常遲延

2.承諾的特殊遲延

P69新增，注意結(jié)合《民法典》第487條掌握特殊遲延的三個構(gòu)成要件。

掌握承諾的特殊遲延與承諾的通常遲延的區(qū)別。

（四）承諾的生效

注意P70區(qū)分以通知方式作出的承諾的具體方式，設(shè)置了不同的生效規(guī)則，不同于藍(lán)皮書一律歸為到達(dá)主義，以對話方式作出的承諾的生效采了解主義，以非對話方式作出的承諾的生效采到達(dá)主義。

04特殊形式的要約與承諾

（一）確認(rèn)書及其性質(zhì)

結(jié)合《民法典》第491條第1款把握即可。

（二）網(wǎng)上發(fā)布的商品或者服務(wù)信息符合要約條件時合同的成立時間

結(jié)合《民法典》第491條第2款把握即可。

（三）交叉要約

把握交叉要約的概念、典型例子（上市公司股票買賣、期貨交易市場上的期貨商品買賣）、交叉要約的特點及如何在交叉要約中使一方仍享有撤回、撤銷的權(quán)利。

（四）懸賞廣告

重點掌握p75認(rèn)為懸賞廣告應(yīng)采單方行為說的3點理由。對p76懸賞人義務(wù)支付部分，簡單了解即可。

05強(qiáng)制締約

（一）強(qiáng)制締約的概念和特征

注意強(qiáng)制締約仍然要經(jīng)過要約和承諾兩個階段。p77-p78瀏覽即可。

（二）根據(jù)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)簽訂合同

掌握根據(jù)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)簽訂合同是強(qiáng)制締約的典型形態(tài)即可，p78-p79瀏覽即可。

（三）強(qiáng)制要約

記住例子：《證券法》第65條第1款，也即上市公司收購超過30%時必須采取要約收購方式。

（四）強(qiáng)制承諾

記住例子：（1）《電力法》第26條第1款供電營業(yè)機(jī)構(gòu)對申請用電的單位和個人不得拒絕供電；（2）《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險條例》規(guī)定，對強(qiáng)制責(zé)任保險，保險公司負(fù)有強(qiáng)制締約義務(wù)，無故拖延或者拒絕的，投保人可直接想法院起訴要求保險公司與其訂立保險合同，法院可直接判決合同已經(jīng)成立。如果保險公司無故拖延或者拒絕投保給投保人造成損失的，保險公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

06合同成立的時間和地點

07締約過失責(zé)任

（一）締約過失責(zé)任的概念

1.p83增加了一段關(guān)于合同訂立過程中如何判斷，了解即可。

2.p83新增了一段，了解一方負(fù)締約過失的原因不限于違反附隨義務(wù)，還可能包括要約人違反其發(fā)出的有效要約。

3.“造成他人信賴?yán)娴膿p失”部分無修改。

（二）締約過失責(zé)任的類型

類型3“泄漏或者不正當(dāng)使用商業(yè)秘密或者其他應(yīng)當(dāng)保密的信息”p86，注意把《反不正當(dāng)競爭法》第10條對商業(yè)秘密的定義修改為《反不正當(dāng)競爭法》第9條，對商業(yè)秘密的定義改為“不為公眾所知悉，具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息?！?/p>

（三）締約過失責(zé)任的賠償范圍

p87新增一段，強(qiáng)調(diào)信賴?yán)尜r償不得超過履行利益，其他可以略看，無變化。

第三十三章 合同的內(nèi)容和形式

01合同的內(nèi)容概述

1.了解p89對合同義務(wù)來源多樣性的介紹即可。

2.重點把握p94對格式條款控制3規(guī)則的簡單介紹，必要條款和非必要條款作為基礎(chǔ)知識把握即可。其他瀏覽即可。

02格式條款

（一）格式條款的概念和特征

1.p94-p95格式條款的特征把握每段的段首句即可。

注意藍(lán)皮書認(rèn)為《民法典》第496條第1款中的“在訂立合同時未與對方協(xié)商”是指“在訂立合同時不能與對方協(xié)商”，格式條款僅限于不能協(xié)商的條款。

2.p96提示了格式條款與示范文本的區(qū)別，了解即可。

（二）提供格式條款的一方負(fù)有遵循公平原則、提請注意或者說明的義務(wù)

1.注意《民法典》第496條第2款對提供格式條款一方未履行提示或者說明義務(wù)的后果規(guī)定為“對方可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容”，也即可以主張有關(guān)條款未訂入合同。

2.注意說明義務(wù)并非格式條款提供方主動作為的義務(wù)，而是按照對方要求應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。

（三）格式條款的無效

1.格式條款無效的情形：注意對情形的增補(bǔ)。結(jié)合《民法典》第497條掌握即可，具體展開都比較簡單，瀏覽即可。

2.格式條款無效的后果：《民法典》第157條

（四）格式條款的解釋

3項解釋規(guī)則作為基礎(chǔ)規(guī)則掌握。

注意本部分可能作為案例中的一個小點考察，注意格式條款有無訂入合同、格式條款內(nèi)容控制效力判斷的思考順序。

03免責(zé)條款

（一）免責(zé)條款的概念與特征

1.p101注意第1點，也即免責(zé)條款必須是合同條款，企圖援引免責(zé)條款者必須先證明該條款構(gòu)成合同的一部分。和格式條款訂入合同部分結(jié)合起來掌握。

2.責(zé)任產(chǎn)生后，當(dāng)事人為了減輕責(zé)任而達(dá)成的和解協(xié)議，不屬于免責(zé)條款。

（二）免責(zé)條款的生效和無效

掌握《民法典》第506條無效免責(zé)條款2種情形即可，其他可以簡單瀏覽。

04合同的形式

掌握p106對《民法典》第490條對實際履行補(bǔ)正書面形式瑕疵的規(guī)定，其他瀏覽即可，都比較簡單。

第三十四章 合同的履行

01合同的履行概述

（一）概述

區(qū)分p108履行和清償：清償重視給付結(jié)果的發(fā)生，而履行則側(cè)重于債務(wù)內(nèi)容的實現(xiàn)。

（二）履行的原則

p109掌握大標(biāo)題即可，具體展開內(nèi)容都比較簡單。

02履行的具體規(guī)則

（一）履行人

掌握p110-p111涉及的第三人代為履行。

03涉他合同

結(jié)合增補(bǔ)講義重點掌握本部分。

04雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)

（一）同時履行抗辯權(quán)

1.同時履行抗辯權(quán)概述：掌握p118雙務(wù)合同發(fā)生、存續(xù)、功能上的牽連性。

2.同時履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件：（1）p118增加“如果履行請求權(quán)已轉(zhuǎn)化為損害賠償請求權(quán)，也有同時履行抗辯權(quán)的適用?！弊⒁獯朔N情形中也有同時履行抗辯權(quán)的適用；（2）p120注意依瑕疵肌膚能否實現(xiàn)合同目的為標(biāo)準(zhǔn)，判斷債權(quán)人是得就全部還是部分的履行請求提出拒絕。

3.同時履行抗辯權(quán)的適用范圍及其擴(kuò)張：

（1）同時履行抗辯權(quán)是否適用于合伙合同：應(yīng)當(dāng)根據(jù)合伙合同的非交換性合伙人的具體利益狀態(tài)予以判斷。

（2）注意其他可適用同時履行抗辯權(quán)的例子：利益第三人合同、債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知（《民法典》第548條）、債務(wù)承擔(dān)（《民法典》第553條）。

4.同時履行抗辯權(quán)的效力：

（1）實體效力：同時履行抗辯權(quán)存在，無須當(dāng)事人主張即排除履行遲延；若一方當(dāng)事人有意使對方陷于違約，則必須依合同本旨提出履行，否則他方當(dāng)事人構(gòu)成違約。

（2）程序效力：p120“先履行抗辯權(quán)”改為“同時履行抗辯權(quán)”。

（二）先履行抗辯權(quán)

p121刪除“如果被告行使同時履行抗辯權(quán)，則法院應(yīng)當(dāng)作出同時履行的判決，即附條件的給付判決。”

（三）不安抗辯權(quán)

注意p122提及的《民法典》第528條新做修改：不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約的銜接，結(jié)合增補(bǔ)講義掌握。

注意p122底部行使不安抗辯權(quán)中止履行未通知對方的法律效果的觀點展示：（1）未通知，則不發(fā)生抗辯權(quán)行使的效力，課本采此觀點。（2）未通知僅使抗辯權(quán)人負(fù)損害賠償責(zé)任，不影響不安抗辯權(quán)的效力。

第三十五章 合同的保全

01合同保全的概念

“合同的保全”依其《民法典》第468條（法定之債先適用其特別規(guī)定；無規(guī)定時，可適用合同編通則的規(guī)定，但是根據(jù)性質(zhì)不能適用的除外），合同保全規(guī)則實際上構(gòu)成債的保全的一般性規(guī)則，適用于所有債權(quán)，而不局限于合同債權(quán)。

02債權(quán)人的代位權(quán)

1.注意p125新增的保全行為。

2.注意p125對“怠于行使”的解釋：所謂的怠于行使，是指其不以訴訟方式或者仲裁方式向其相對人主張權(quán)利。

3.代位權(quán)的客體：

（1）不局限于金錢債權(quán)，實踐中有擴(kuò)張到特定物的債權(quán)；

（2）不局限于狹義債之關(guān)系的從權(quán)利，也包括廣義債之關(guān)系的從權(quán)利，如與合同有關(guān)的解除權(quán)等形成權(quán)，但為防止過度干涉?zhèn)鶆?wù)人自由，可以通過“影響債權(quán)人的到期債權(quán)實現(xiàn)”和“該權(quán)利專屬于債務(wù)人自身的除外”這兩個要件更為實質(zhì)性的考量予以解決。

（3）不能是專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利。新增了《民法典》第975條的規(guī)定，合伙人的債權(quán)人不得代位行使合伙人依照“合伙合同”章規(guī)定和合伙合同享有的權(quán)利，但是合伙人享有的利益分配請求權(quán)除外。

4.債權(quán)人代位權(quán)的行使：

（1）行使方式：代位權(quán)需以訴訟方式行使，以次債務(wù)人（債務(wù)人的相對人）為被告，管轄法院為被告住所地人民法院，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。但是保存行為無需以訴訟方式行使。

5.債權(quán)人代位權(quán)行使的效力：

（1）直接受償效力：《民法典》對代位權(quán)行使的效力：未采“入庫規(guī)則”，而采取了“直接受償規(guī)則”（“簡易債權(quán)回收規(guī)則”）。

（2）非優(yōu)先受償效力：否定了保全、執(zhí)行程序和破產(chǎn)程序中代位權(quán)行使的優(yōu)先受償效力。

但債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，債務(wù)人的相對人向債權(quán)人履行債務(wù)后，不排除《企業(yè)破產(chǎn)法》第32條的適用，也即管理人仍然可以請求人民法院撤銷清償行為。

注意：該部分在增補(bǔ)講義有詳盡補(bǔ)充，非常非常重要，務(wù)必認(rèn)真細(xì)致把握新修部分。

03債權(quán)人的撤銷權(quán)

（一）債權(quán)人撤銷權(quán)的概念

p128涉及債權(quán)人撤銷權(quán)與通謀虛偽行為、惡意串通行為的辨析。注意此處對惡意串通損害第三人利益的，又采取了相對無效的觀點。

（二）債權(quán)人撤銷權(quán)的構(gòu)成要件

1.債權(quán)人對債務(wù)人享有債權(quán)：

債權(quán)人撤銷權(quán)不要求債權(quán)人的債權(quán)一定要到期。

注意僅影響債權(quán)人給付特定物的債權(quán)的，不得以此為由行使撤銷權(quán)。如一物二賣中，先買受人不得主張撤銷后買受人與出賣人間的買賣合同。

2.債務(wù)人實施了財產(chǎn)行為：

（1）事實行為不生撤銷問題；關(guān)涉?zhèn)鶆?wù)人基本權(quán)利的非財產(chǎn)行為不得撤銷；債務(wù)人放棄繼承或者受遺贈的權(quán)利應(yīng)受尊重，該行為不得撤銷。

（2）無償處分財產(chǎn)不限于《民法典》第538條明確列舉的情形；債務(wù)人對數(shù)個債權(quán)人之一清償債務(wù)致使其他債權(quán)人無法獲得清償，原則上不構(gòu)成影響債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，因為債務(wù)人總體上的責(zé)任財產(chǎn)并未變動。債務(wù)人以等值的物代物清償，也不構(gòu)成影響債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。

p130提示：在債務(wù)人為無償財產(chǎn)行為情形下，不要求債務(wù)人的相對人對此明知或者應(yīng)知。

債務(wù)人為他人既存?zhèn)鶆?wù)提供擔(dān)保，且他人未支付任何對價的，則屬于純粹的無償財產(chǎn)行為，同樣不要求相對人對此明知或者應(yīng)知。

（3）債務(wù)人的有償財產(chǎn)行為：要求債務(wù)人的相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道影響債權(quán)實現(xiàn)的行為

（三）債權(quán)人撤銷權(quán)的行使

p131-p132討論了債權(quán)人撤銷權(quán)的性質(zhì)，基本是對龍俊老師論文的復(fù)制與摘抄，記住結(jié)論：形成權(quán)說即可。

第三十六章 合同的變更和轉(zhuǎn)讓

01合同的變更

（一）合同變更的概念

1.p134區(qū)分合同的變更與債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)轉(zhuǎn)移。

2.注意p134-p135提及的合同的變更的三種情形：（1）當(dāng)事人協(xié)商一致變更民事法律關(guān)系；（2）情勢變更情形中通過人民法院的判決或者仲裁機(jī)構(gòu)的裁決實現(xiàn)；（3）當(dāng)事人單方在符合法律規(guī)定情形下變更合同。如《民法典》第777條規(guī)定的定作人單方變更、第805條規(guī)定的發(fā)包人變更、第829條規(guī)定的托運人變更和第922條規(guī)定的受托人在情況緊急的惡情形下的單方變更委托人指示。

3.區(qū)分合同變更與合同更新：前者未使合同關(guān)系喪失同一性，后者使合同關(guān)系喪失同一性。記住區(qū)分關(guān)鍵。

（二）合同變更的要件

1.存在已成立的合同關(guān)系：注意對《民法典》第586條第2款“視為變更約定的定金數(shù)額”的解釋。

（三）合同變更的法律后果

把握p136最后一段涉及的法條，注意《民法典》第422條只強(qiáng)調(diào)最高額抵押權(quán)人與抵押人變更最高額抵押權(quán)確定期間、債權(quán)范圍、債權(quán)額的，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響；第695條才要求保證人書面同意；第765強(qiáng)調(diào)的是應(yīng)收賬款債務(wù)人在受債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，與債權(quán)人無正當(dāng)理由協(xié)商變更或者終止基礎(chǔ)交易關(guān)系對保理人產(chǎn)生不利影響的，對保理人不發(fā)生效力，因此p136最后一段表述并不是完全準(zhǔn)確。

02債的移轉(zhuǎn)

（一）債的移轉(zhuǎn)概述

瀏覽即可。

（二）債權(quán)轉(zhuǎn)讓

非常非常重要，本部分要重點掌握。

1.債權(quán)轉(zhuǎn)讓的要件

（1）要求有效債權(quán)的存在：將來債權(quán)也可以轉(zhuǎn)讓的論證理由要掌握。

（2）要求所讓與的債權(quán)具有可讓與性：1）根據(jù)債權(quán)性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利：p138，了解3種類型。2）當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利：了解《民法典》第545條第2款的規(guī)范意旨，見p139 。3）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利

（3）有效的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合意

2.債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力：本部分要重點掌握，特別是：（1）p141抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等從權(quán)利隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，受讓人對從權(quán)利的取得不以辦理移轉(zhuǎn)登記手續(xù)或者移轉(zhuǎn)占有為前提。具體說明見增補(bǔ)講義中對債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的受讓人地位保護(hù)規(guī)則的介紹。（2）p143債權(quán)多重轉(zhuǎn)讓時的優(yōu)先順位規(guī)則；

p142注意倒數(shù)第一、二段有個錯誤：獨立抵銷和非獨立抵銷應(yīng)互換。

（三）債務(wù)移轉(zhuǎn)

按照構(gòu)成要件和法律效果掌握。

（四）債務(wù)加入

1.重點把握債務(wù)加入和連帶保證的區(qū)別：p147

2.結(jié)合增補(bǔ)講義把握并存的債務(wù)承擔(dān)：p148-p149

（五）合同權(quán)利義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓

第三十七章 合同的權(quán)利義務(wù)終止

01債的消滅的一般原因

（一）概述

1.合同之債消滅的概念：p151注意分別把握《民法典》第557條第1款和第2款，第1款僅涉及單個債權(quán)債務(wù)的終止，不僅適用于合同債權(quán)債務(wù)，還適用于法定債權(quán)債務(wù)。而第2款僅適用于合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系，解除將導(dǎo)致合同整體債權(quán)債務(wù)關(guān)系的終止。

2.合同之債消滅的效力：作為基礎(chǔ)知識掌握。

（二）債務(wù)已經(jīng)履行

1.債務(wù)已經(jīng)履行的含義及類型：

清償重視的是給付結(jié)果的發(fā)生，履行更重視債務(wù)內(nèi)容的實現(xiàn)過程和行為。

包括第三人代為清償、第三人接受履行、代物清償?shù)阮愋汀?/p>

p154-p155有關(guān)于履行期屆滿后債權(quán)人和債務(wù)人關(guān)于以物抵債的債權(quán)的效力的討論，但初試無需在意。

2.履行抵充：結(jié)合《民法典》第560條和第561條把握清償?shù)殖漤樞蚣纯伞?/p>

（三）抵銷

1.抵銷概述：抵銷的兩種分類作為基礎(chǔ)知識掌握，功能了解即可。

2.法定抵銷：

（1）法定抵銷的構(gòu)成要件：

1）雙方當(dāng)事人互負(fù)有效的債務(wù)、互享有效的債權(quán)：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對用以抵銷的債權(quán)具有處分權(quán)；附有抗辯權(quán)的債權(quán)，也不得作為主動債權(quán)用以抵銷，否則剝奪了相對人的抗辯權(quán)。

2）被抵銷一方的債務(wù)已經(jīng)到期；

3）債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同；

4）無禁止抵銷的情形：非根據(jù)債務(wù)性質(zhì)不得抵銷；非按照當(dāng)事人約定不得抵銷（如果當(dāng)事人之一將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，則此種不得抵銷的特約不得對抗善意第三人）；非依照法律規(guī)定不得抵銷。

（2）抵銷權(quán)的行使：注意抵銷權(quán)是形成權(quán)，不得附條件或者附期限。

（3）法定抵銷的法律效果：雙方互負(fù)債務(wù)在同等數(shù)額內(nèi)消滅，如發(fā)生抵充問題，參照適用《民法典》第560條、561條的履行抵充規(guī)則；訴訟時效中斷；抵銷的溯及力。

3.約定抵銷：

（1）約定抵銷概述；

（2）約定抵銷的構(gòu)成要件；

（3）約定抵銷的法律后果。

構(gòu)成要件和法律效果作為基礎(chǔ)知識掌握。

（四）提存

結(jié)合增補(bǔ)講義和《合同法解釋（二）》重點把握。

（五）免除

結(jié)合增補(bǔ)講義把握即可，其余部分簡單瀏覽即可。

（六）混同

掌握混同的兩大類原因，重點把握混同的法律效果。

02合同解除

（一）概述

1.合同解除的概念及制度目的

p169區(qū)分了解除和終止，了解即可。

2.合同解除的類型：合同解除的3種類型作為基礎(chǔ)知識掌握，答題時可與后續(xù)知識點串聯(lián)。

（二）合意解除

瀏覽一遍即可，注意p170強(qiáng)調(diào)”只要雙方合意解除的意思表示是明確的，推定構(gòu)成合意解除，除非合意解除的意思表示以對解除后果形成一致意見為前提。

03行使解除權(quán)的解除

（一）約定解除

注意區(qū)分約定解除與附解除條件的合同、合意解除和約定解除：p170-p171

且為更清晰區(qū)分約定解除權(quán)和附解除條件的不同，《民法典》第562條第2款將原《合同法》第93條第2款“解除的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同”修改為“解除合同的事由發(fā)生時，解除權(quán)人可以解除合同?！?/p>

（二）法定解除

1.掌握p172對“合同目的不能實現(xiàn)”的介紹。

2.具體的法定解除事由：

（1）不可抗力；

（2）預(yù)期違約：掌握p173預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)的銜接。

（3）遲延履行主要債務(wù)經(jīng)催告仍未履行。

（4）其他根本違約行為。

3.不定期繼續(xù)性合同中的任意解除權(quán)：結(jié)合增補(bǔ)講義重點掌握。

（三）解除權(quán)的行使

首先，必須享有解除權(quán)。注意結(jié)合增補(bǔ)講義中涉及合同解除的規(guī)定把握。

其次，必須在規(guī)定期限內(nèi)行使解除權(quán)。結(jié)合《民法典》第564條把握解除權(quán)行使的3種類型的具體期限。p176第二行第152條第1款第3項引用法條種的“解除權(quán)”刪掉，改為“撤銷權(quán)”。

（四）合同解除的時間

1.概述：結(jié)合法條瀏覽即可。

2.相對人的異議和確認(rèn)解除：本部分需重點把握。p177介紹了《民法典》第565條第1款對《合同法》第96條第1款的修改（將“確認(rèn)解除合同的效力”修改為“確認(rèn)解除行為的效力”）

04申請司法解除：情勢變更

（一）情勢變更的含義

掌握p177對情勢變更原則的定義即可。

（二）情勢變更的構(gòu)成要件

1.合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了重大變化

2.情勢變更發(fā)生在合同成立之后，履行完畢之前：如果合同成立前雙方當(dāng)事人對合同基礎(chǔ)條件發(fā)生誤解的，可以適用重大誤解的規(guī)則予以解決；如果一方當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生了情勢變更，可參照適用《民法典》第390條第2款的規(guī)定——“當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不免除其違約責(zé)任”，即不允許當(dāng)事人主張情勢變更。

3.該重大變化是當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的：如果當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，可通過意思表示瑕疵規(guī)則處理。

4.這種重大變化不能屬于商業(yè)風(fēng)險

5.繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平

（三）情勢變更的法律效果

記住大標(biāo)題。

05合同解除的效力

（一）合同解除的溯及力

結(jié)合增補(bǔ)講義重點把握合同解除的溯及力。

（二）恢復(fù)原狀和采取其他補(bǔ)救措施

作為基礎(chǔ)知識掌握。

（三）賠償損失

p181肯定合同解除與賠償損失可以并存，畢竟兩者的功能是不同的，兩者并非互斥。

（四）解除后的擔(dān)保

（五）合同解除后的結(jié)算和清理條款

結(jié)合《民法典》第567條把握。注意合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止與合同無效并不相同。

第三十八章 違約責(zé)任

01違約責(zé)任概述

（一）違約責(zé)任的含義

英美法中，違約責(zé)任被作為違約救濟(jì)的具體方式之一；大陸法系，違約責(zé)任被作為債務(wù)不履行責(zé)任的具體形態(tài)。債務(wù)不履行的救濟(jì)方式還包括抗辯權(quán)、解除。

（二）違約責(zé)任的歸責(zé)原則

英美法系以無過錯責(zé)任為出發(fā)點，在債務(wù)人不應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險情形，會限縮債務(wù)人的責(zé)任，使無過錯責(zé)任不等于絕對責(zé)任。大陸法系以過錯責(zé)任或者過錯推定責(zé)任為出發(fā)點，但是在實踐中會通過過錯的范圍和過錯的標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)展擴(kuò)錯可能性，并對一些情形采取無過錯歸責(zé)原則。

《民法典》違約責(zé)任的構(gòu)成一般不考慮過錯。

1.違約責(zé)任的免除和減輕：

掌握p184列舉的不可抗力、減損規(guī)則、與有過失。

2.具體合同類型中的特殊歸責(zé)和免責(zé)事由：了解p184-p185列舉的例子；

3.允許當(dāng)事人約定免責(zé)或者限制責(zé)任

記住《民法典》第506條免責(zé)條款無效的規(guī)定以及《民法典》第618條買賣合同瑕疵擔(dān)保責(zé)任免除條款的效力。

（三）違約責(zé)任的構(gòu)成要件

成立違約責(zé)任需滿足以下要件：

第一，要求合同義務(wù)有效存在。

第二，要求債務(wù)人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定。

第三，不存在法定或者約定的免責(zé)事由。

（四）違約行為形態(tài)

1.違約行為形態(tài)概述：

我國在違約責(zé)任上放棄了從“原因”進(jìn)路出發(fā)構(gòu)建履行障礙法的規(guī)則和理論體系，轉(zhuǎn)而采取“救濟(jì)”進(jìn)路，《民法典》以不區(qū)分債務(wù)不履行的各種類型為起點，統(tǒng)一采取不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定這種合同義務(wù)違反的救濟(jì)進(jìn)路。因此，《民法典》將違約行為形態(tài)區(qū)分為不履行合同義務(wù)和履行合同義務(wù)不符合約定。

2.預(yù)期違約

結(jié)合增補(bǔ)講義掌握p187預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的銜接。

3.屆期違約

比較簡單，理解不履行合同義務(wù)及履行合同義務(wù)不符合約定下的子分類一般情形即可。

4.債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)

結(jié)合增補(bǔ)講義了解債權(quán)人受領(lǐng)遲延。

02違約責(zé)任的主要形式

（一）繼續(xù)履行

1.金錢債務(wù)的實際履行：簡單瀏覽教材內(nèi)容即可。

2.非金錢債務(wù)的實際履行：

（1）繼續(xù)履行與其他責(zé)任形式間的關(guān)系：了解大陸法系與英美法系的區(qū)別，前者以繼續(xù)履行為原則，以賠償損失為例外，而后者以賠償損失為原則，以繼續(xù)履行為例外。

（2）不能請求繼續(xù)履行具體包括以下情形：

1）法律上或者事實上不能履行。

一物二賣中，出賣人在法律上已無處分權(quán)，其對后手買受人負(fù)有的移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的合同義務(wù)不能履行，屬于基于法律規(guī)定不能履行。

2）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費用過高。

債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行該段，刪去“或者執(zhí)行費用過高”。記住2大類型（基于高度的人身依賴關(guān)系而產(chǎn)生的合同；許多提供服務(wù)、勞務(wù)或者不作為的合同）。

履行費用過高，判斷時需要對比履行的費用和債權(quán)人通過履行所可能獲得的利益、履行的費用和采取其他補(bǔ)救措施的費用，還要考量債權(quán)人從其他渠道獲得履行進(jìn)行替代交易的合理性和可能性。

如果債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者費用過高，債權(quán)人請求繼續(xù)履行的，債務(wù)人享有拒絕履行的抗辯權(quán)。

3）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請求履行。

注意：合同解除和請求繼續(xù)履行是互斥的?！睹穹ǖ洹返?66條第2款規(guī)定中的“違約責(zé)任”不包括繼續(xù)履行，合同被依法解除后，債權(quán)人不能請求債務(wù)人繼續(xù)履行。

3.不能請求繼續(xù)履行情形中的申請終止合同關(guān)系

（1）司法機(jī)關(guān)終止合同關(guān)系的要件和效果：

本部分寫得比較簡略?？蓞⒖荚鲅a(bǔ)講義掌握要件和效果。

注意《民法典》第580條第2款并未規(guī)定當(dāng)事人的終止權(quán)或者形成訴權(quán)，而是司法的終止權(quán)。

4.替代履行

把握《民法典》第581條規(guī)定。

注意替代履行請求權(quán)是實體法上的請求權(quán)，以根據(jù)債務(wù)的性質(zhì)不得強(qiáng)制履行為前提，同時不以進(jìn)入執(zhí)行程序為前提，因此不同于民事訴訟程序中的執(zhí)行措施。

（二）采取補(bǔ)救措施

了解可能的具體補(bǔ)救措施。

03法定賠償損失

（一）概念和要件

掌握p195違約賠償損失責(zé)任的4個構(gòu)成要件。

（二）完全賠償原則

掌握p195-p196依完全賠償原則確定下來的賠償范圍。

（三）賠償數(shù)額的計算

掌握我國在計算方法上以客觀計算方法為主，但也適當(dāng)考慮主觀方法。

p197條涉及的《民法典》第1183條第2款，注意結(jié)合增補(bǔ)講義掌握哪些以精神上滿足為目的的特殊類型合同中精神損害因為具有可預(yù)見性，計算違約損害賠償數(shù)額時也可考慮在內(nèi)。（增補(bǔ)講義p11-p12）

（四）賠償數(shù)額的限制

5大規(guī)則作為基礎(chǔ)知識掌握。

1.可預(yù)見性規(guī)則：不僅適用于對可得利益損失的限制，還適用于對實際損失的限制。

可預(yù)見性規(guī)則適用的注意點：（1）主體是違約方；（2）預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)是客觀理性人標(biāo)準(zhǔn)；（3）訂立合同時；（4）預(yù)見的內(nèi)容是損失的類型或者種類，而無須預(yù)見到損失的具體范圍。

2.減損規(guī)則：減損義務(wù)是一種不真正義務(wù)。

3.與有過錯規(guī)則；

4.損益相抵規(guī)則；

5.免除規(guī)則；

04約定賠償損失：違約金

（一）違約金的概念與類型

1.《民法典》第588條僅規(guī)定了約定違約金，約定違約金主要適用于合同之債，但就法定之債也不妨約定違約金。

2.根據(jù)約定違約金的目的，可以將違約金區(qū)分為賠償性違約金、賠償性違約金和責(zé)任限制性違約金?！睹穹ǖ洹返?88條規(guī)定的違約金以賠償性的違約金為原則，當(dāng)事人無約定或者約定不明確時，推定為賠償性的違約金。

（二）約定違約金的調(diào)整

1.司法酌增

司法酌增規(guī)則的適用前提：（1）約定的違約金低于造成的損失，注意不同于司法酌減規(guī)則，未使用“過分”一詞，體現(xiàn)了對債權(quán)人（守約方）的更強(qiáng)保護(hù)；（2）債權(quán)人提出申請，并應(yīng)當(dāng)對違約金低于造成的損失予以舉證。

2.司法酌減

司法酌減規(guī)則的適用前提：（1）約定的違約金過分高于（超過30%）造成的損失；（2）債務(wù)人提出申請，并就約定的違約金過分高于造成的損失進(jìn)行舉證。
擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任，在無特別約定時，也包括主債務(wù)人所應(yīng)承擔(dān)的違約金，因此擔(dān)保人可提出違約金酌減的申請，參照適用《民法典》第701條。

（三）遲延履行違約金和繼續(xù)履行間的關(guān)系

掌握《民法典》第585條第3款。

05約定賠償損失：定金

重點掌握“（四）定金與違約金、法定賠償損失之間適用關(guān)系”。

第三十九章 買賣合同

01買賣合同的概念和特征

02買賣合同的當(dāng)事人及標(biāo)的物

1.p208刪除了最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《商品房買賣》司法解釋”）

03買賣合同的內(nèi)容

p210包裝方式進(jìn)行了擴(kuò)寫。

04買賣合同的效力

（一）出賣人的合同義務(wù)

1.p212條新增一段關(guān)于電子合同交付時間的介紹，了解《民法典》第512條即可。

2.p213對所有權(quán)保留制度進(jìn)行了擴(kuò)寫。吸收了《買賣合同司法解釋》的規(guī)定，增補(bǔ)了《民法典》第641條、第641條、第643條的相關(guān)內(nèi)容。

3.p215新增一小句，是對《民法典》新增的第618條的介紹。

4.p216新增一段對《民法典》第625條的出賣人舊物回收義務(wù)的介紹。

05特種買賣合同

（一）分期付款買賣合同

p221底部新增了《買賣合同司法解釋》第39條第1款。

（二）樣品買賣合同

p222刪除了依據(jù)《買賣合同》司法解釋第40條

第四十二章 借款合同

01金融機(jī)構(gòu)借款合同

1.p233根據(jù)《民法典》將“自然間的借款合同自貸款人提供借款時生效”改為“自貸款人提供借款時成立”。

第四十三章 保證合同

整章都很重要，結(jié)合強(qiáng)化講義和增補(bǔ)講義學(xué)習(xí)。

第四十四章 租賃合同

01租賃合同的分類

動產(chǎn)租賃與不動產(chǎn)租賃：p245新增最后一句“需要注意的是，當(dāng)事人未依照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理租賃合同備案登記手續(xù)的，不影響合同的效力（《民法典》第706條）?！?/p>

02租賃合同的效力

p249新增了承租人的優(yōu)先承租權(quán)：租賃期限屆滿，房屋承租人享有以同等條件優(yōu)先承租的權(quán)利。

03租賃合同的終止

p250新增《民法典》第724條規(guī)定的租賃合同終止情形：租賃物被司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)依法查封、扣押，或者租賃物權(quán)屬有爭議，或者租賃物具有違反法律、行政法規(guī)關(guān)于適用條件的強(qiáng)制性規(guī)定情形，非因承租人原因而租賃物無法使用的，承租人可以解除合同。

第四十五章 融資租賃合同

01融資租賃合同的效力

1.出租人與承租人之間所訂立的融資性租賃合同

p254出租人得享有的特殊法律利益新增第三點”在承租人占有租賃物期間，出租人無須負(fù)擔(dān)維修租賃物的義務(wù)?！?/p>

2.p254新增一段《民法典》第748條的規(guī)定。

02融資租賃合同的終止

1.p256新增一段對融資租賃合同無效情形下租賃物歸屬的介紹，結(jié)合《民法典》第760條瀏覽一遍。

第四十六章 保理合同

結(jié)合法考知識掌握即可。

第五十四章 物業(yè)服務(wù)合同

結(jié)合法考知識掌握即可，后續(xù)推送朱虎老師強(qiáng)調(diào)物業(yè)服務(wù)合同集體合同屬性的論文主旨概括。

第五十七章 合伙合同

01合伙合同的概念和特征

1.《合伙企業(yè)法》預(yù)設(shè)規(guī)范的對象是形成組織的合伙，而《民法典》的合伙合同以未形成組織的合伙為規(guī)范重心，形成了合伙規(guī)范的雙軌格局。

2.特征：

（1）2個以上合伙人；（2）共同的事業(yè)目的；（3）共享利益，利益不一定是利潤；（4）共擔(dān)風(fēng)險；（5）不要式合同。

02合伙人的出資義務(wù)

結(jié)合《民法典》第968條簡單瀏覽即可。

03合伙財產(chǎn)

1.《民法典》第969條規(guī)定，合伙人的出資、因合伙事務(wù)依法取得的收益和其他財產(chǎn)，屬于合伙財產(chǎn)。合伙合同終止前，合伙人不得請求分割合伙財產(chǎn)。

2.合伙財產(chǎn)僅包括積極財產(chǎn)，不包括消極財產(chǎn)。

3.合伙財產(chǎn)屬于全體合伙人共同共有，共有基礎(chǔ)為合伙合同，合伙合同終止前，合伙人不得請求分割合伙財產(chǎn)。

04合伙事務(wù)的決定和執(zhí)行

和《合伙企業(yè)法》規(guī)定一致，瀏覽即可。

05執(zhí)行事務(wù)合伙人的報酬

《民法典》第971條規(guī)定，合伙人不得因執(zhí)行合伙事務(wù)而請求支付報酬，但是合伙合同另有約定的除外。

06合伙的利潤分配與虧損分擔(dān)

《民法典》第972條明確規(guī)定了合伙的利潤分配與虧損分擔(dān)的比例確定順序。注意p341強(qiáng)調(diào)，如果合伙人僅確定了利潤分配比例或者虧損分擔(dān)比例的，有疑義時，推定該比例同時適用于利潤分配和虧損分擔(dān)。

07合伙人的債務(wù)承擔(dān)

《民法典》第973條規(guī)定。

p341作為基礎(chǔ)知識掌握。

第五十八章 準(zhǔn)合同

01無因管理

（一）無因管理的概念和性質(zhì)

1.p344新增第一段對無因管理制度理念的介紹：平衡了兩個沖突的生活準(zhǔn)則，也即不得隨意干涉他人事務(wù)與互助生活。

（二）無因管理的構(gòu)成要件

1.p346-p347新增了《民法典》第980條規(guī)定：管理人管理事務(wù)未滿足法定條件，但是受益人享有管理利益的，受益人應(yīng)當(dāng)在其獲得的利益范圍內(nèi)向管理人償還因管理事務(wù)而支出的必要費用，補(bǔ)償因管理事務(wù)而受到的損失。

（三）無因管理的效力

1.管理人的義務(wù)：“適當(dāng)管理義務(wù)”p347新增了最后一句“中斷管理對受益人不利的，無正當(dāng)理由不得中斷”。

2.管理人的權(quán)利：p348新增最后一句，來自《民法典》第984條規(guī)定。

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（一）不當(dāng)?shù)美母拍?/strong>

p348新增一段不當(dāng)?shù)美闹贫壤砟钆c歷史的簡單介紹，瀏覽即可。

（二）不當(dāng)?shù)美男Я?/strong>

p352新增關(guān)于《民法典》第988條規(guī)定：得利人已經(jīng)將取得的利益無償轉(zhuǎn)讓給第三人的，受損失的人可以請求第三人在相應(yīng)范圍內(nèi)承擔(dān)返還義務(wù)。

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