（本文作者張永華律師，北京市盈科事務所高級合伙人，專注于金融行業(yè)法律服務、金融犯罪、職務犯罪、企業(yè)家犯罪、詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件）

“資金池”是認定非法集資的關鍵。特別是對于主犯，在是否構成犯罪上基本就是圍繞“資金池”進行認定，或者作為起點。一旦認定平臺有“資金池”，就難逃非法吸收公眾存款罪的處罰，甚至可能構成集資詐騙。主犯認定后，從犯根據相應的參與程度（地位、作用）承擔責任。所以“資金池”是所有非法集資的犯罪嫌疑人和被告人辯護的起點和要點。目前，非法集資案件高發(fā)，相關案件的判決關系到成千上萬（?。。。┤说淖杂?、財產安全和家庭幸福。對這個問題不得不慎之又慎。

以下發(fā)表幾個觀點，起拋磚引玉作用，希望引起對這個問題的深入討論。

一、從刑法的謙抑性出發(fā)，應審慎認定“資金池”

刑法的謙抑性要求，對于違法行為，只有在沒有其它適當方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設定成犯罪行為。

在W案件中，有出借人請求公安機關把平臺銀行流水、借款人資料等提供給出借人（急！急!馬上就要開庭。。。）。按照正常的民間借貸關系，案件有真實合同，有真實借款人、銀行流水從出借人賬戶到平臺賬戶，再到借款人賬戶，合同里明確約定資金流向，這個在民事關系上沒問題的。如果沒有刑事程序，出借人起訴借款人，有抵押物或擔保人。在公安機關未介入的情況下，先前很多民事案件都勝訴了，出借人收回了本金甚至利息。

因此出借人焦急萬分。矛盾的是，立案前該出借人在報案過程中，也曾起牽頭作用。。。

根據“資金池”的認定邏輯，以上案件最后判了非法集資。刑事程序后，因資產處置的復雜性，結果跟很多出借人的期望并不一致 。

“資金池”并非一個刑法上的概念。關于“資金池”，理論上也無統(tǒng)一的認識。在互聯(lián)網金融領域，2013年11月25日舉行的九部委處置非法集資部際聯(lián)席會議上，提出以下屬“資金池”模式：（1）理財產品；（2）先歸集資金、再尋找借款對象；（3）其它。

金融領域一般認為“資金池”模式的特點是采取“滾動發(fā)售、集合運作、期限錯配、分離定價”的運作方式，在不同類型、不同期限的多只理財產品同時對應多筆資產，無法做到每只理財產品的單獨核算和規(guī)范管理。

公安大學有教授在對“資金池”作深入分析后，將“資金池”的本質特征歸結為金融資產的“時間轉化、價格轉化、信用轉化、流動性轉化”?！百Y金池”模式利用期限錯配將長期高息資產拆分成數個短期低息資產供金融消費者認購，以獲取中間收益，實現了“時間轉化”和“價格轉化”；將長期資產變?yōu)閿祩€首尾相連、連續(xù)發(fā)行的短期資產，在上一期短期資產到期回購時，再發(fā)放下一期短期資產，如此實現了“流動性轉化”；在資產拆分重新定價的過程中，定價機制發(fā)生了改變，拆分前的資產實際是由市場定價后由金融中介購入轉售，而期限錯配后的資產或者是資產包則是由金融中介定價，然后以自身信用為背書增信后，再銷售給出借人，這一過程發(fā)生了“信用轉化”。

不夸張地說，非法集資案件就是對“資金池”的審判。“資金池”的認定是整個案件的基礎。奇怪的是，對于這么重要的問題和重大的分歧，在法院判決中很少看到論理部分。有少量判決中有一些說理的內容（比如《檢例第64號：楊衛(wèi)國等人非法吸收公眾存款案》和“劉娜非法吸收公眾存款一審刑事判決書”(2019)津0106刑初77號），但是這些有論理的案件中，“資金池”的認定過程相對簡單，比較顯而易見。更多疑難復雜的案件中，判決書都是一帶而過，簡單粗暴地認定“資金池”的存在，或者就說是當事人、被告人對設立“資金池” “供認不諱”。

事實上哪里有“供認不諱”？當事人、被告人對于什么是“資金池”，還不是完全清楚。。。更不用說這本來就是一個有重大分歧的概念。

有人認為只要平臺未作銀行存管即成立“資金池”。對照以上“資金池”的分析，顯而易見，這個觀點是站不住腳的?！百Y金池”的認定有金融領域的專業(yè)性，一旦認定則難脫犯罪成立，應慎之又慎。

二、無期限拆分的債權轉讓并不發(fā)生歸集、控制、支配出借人的資金，不構成“資金池”

最高人民檢察院于2017年6月2日印發(fā)了《關于辦理涉互聯(lián)網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》指出，中介機構與借款人存在以下情形之一的，應當依法追究刑事責任：雙方合謀通過拆分融資項目期限、實行債權轉讓等方式為借款人吸收資金的。因此，債權轉讓若存在期限拆分，并存在“資金池”，構成非法集資是大概率。

無期限拆分的債權轉讓是否構成“資金池”？實踐中仍有疑惑，其資金流向大體圖示如下：

（一）合法取得原始債權

以上過程中，出借人將自有資金出借給借款人形成原始債權。在出借合同上超級放款人或者資產推薦方取得原始債權。

（二）債權轉讓

步驟1中資金從出借人實體卡到出借人存管賬戶，并不發(fā)生歸集、控制、支配出借資金。隔離的技術手段就是銀行存管或者第三方支付公司銀行備付金賬戶存管。在銀行存管，基本上都實現了隔離，平臺不歸集出借人資金，出借人的資金在自己的銀行虛擬賬戶中。之后在控制和支配方面，也受到銀行監(jiān)管。第三方支付公司存管是銀行存管的雛形，一般都能起到跟銀行存管相同或類似的效果（當然如果第三方支付公司的存管形同虛設，則另論）。

步驟2和3是出借人的錢匯入超級放款人賬戶。這兩個過程中，付款是債權轉讓的對價。只要原始債權取得合法，取得轉讓對價也合法。在超級放款人自己的賬戶里形成“資金池”，但是這個自有資金的“資金池”對于非法集資的認定并無意義。

分析資金流向說明，無期限拆分的超級放款人模式中，并不發(fā)生歸集、控制、支配出借人的資金，因此并不構成“資金池”。

所謂“資金池”必定是出借人的資金，或者投資人的資金。自有資金的“資金池”，并不構成非法集資。債權轉讓模式中有資金的池子，但是這個池子里并非出借人的錢，并非出借人的資金。

不構成“資金池”則不具有“非法性”，不構成非法吸收公眾存款或者集資詐騙犯罪。

三、刑事案件中應認可民事合同的法律效力

為說明“資金池”擴張性認定的嚴重性，這里舉例一個以“債權轉讓”為主要經營模式的I平臺合規(guī)情況：

·???????? 債權轉讓模式（員工作為超級放款人或者外采資產端）

·???????? 全部真標

·???????? 全部小額分散

·???????? 一一對應

·???????? 無借新還舊

·???????? 無期限錯配

·???????? 無旁氏騙局

·???????? 無虛假宣傳

·???????? 無線下募集資金

·???????? 平臺無承諾回報

·???????? 借款人提供抵押物，無平臺擔保

·???????? 實名認證（4要素：姓名、身份證號、銀行卡、手機）

·???????? 風控嚴格（線下合同、有抵押物）

·???????? 信息披露完整、充分

·???????? ICP備案、公安備案完整（辯護人會見時獲知，待庭審進一步調查）

對于I平臺，個人認為以上內容符合P2P的業(yè)務邏輯。唯一在“債權轉讓”或者“超級放款人” 是否成立“資金池”這一點，參見以上論述，有重大爭議。對于這種平臺，是否應認定“資金池”（認定了“資金池”即等于犯罪成立），還是認可民間借貸合同的效力進而不構成犯罪？

類似的，其它有的民間融資平臺業(yè)務量也過億，甚至幾十億、上百億之多（可以預見，這種平臺的審判結果會影響到多少家庭。。。）。一些平臺投資和借貸合同絕大部分都是真實的，無虛假成分，經過風控審核，是真標，有真實借款人，約定了詳細的借款金額、利率，出借人也明確，一般提供了擔保，一一對應。作為借貸糾紛，通過民事訴訟程序完全可以得到救濟。有些刑事案件中，這些借貸過程所發(fā)生的逾期問題，都屬于民間借貸糾紛。如果一概將其視為非法集資，不承認這些民事借貸合同的效力，將產生非常嚴重的社會后果。

若承認借貸合同效力，基本上就是民間借貸關系，找借款人要求償還即可。社會關系和法律關系仍然完好無損。出借人的損失是什么？若有損失，仍然可以去找借款人追償。

相反，如果法院將上億，甚至幾十億、上百億之多的小額分散的借貸關系，全部認為是非法吸收公眾存款，判決后誰來催收？都經過刑事案件判決了，出借人是否還有權找借款人要求償還借款？按照目前的司法體系，這個是有很大難度的。如果提起民事訴訟程序，對相同的借貸關系，因為刑事已經處理，二者是完全重疊的關系，民事訴訟不能受理。

目前追償有三種安排：一是法院處置，二是又回到了經偵，三是地方政府。由這三個主體來處理P2P行業(yè)巨量、超級龐大的追償案，難度之大可以想見。沒有哪個機關配備有這么多的人力、物力來有效處置。出借人什么時候能拿回錢，就遙遙無期。中間若出現辦事人員的低效率，這些損耗最終都由出借人承擔了。
非法集資案件中，涉案財產處置最終都離不開對相應民商事財產關系的處置，這決定了它對民商事實體法的依賴，對于民間借貸合同效力的確認。若完全不認可民間借貸合同的效力，不承認平臺合法業(yè)務的存在，凡是爆雷了，即認定全部業(yè)務是非法集資的作法，導致惡性循環(huán)，危害社會穩(wěn)定。

這種作法 ，實質是刑事法律擴張，干擾正常的民事合同關系。若一概不認可借貸合同的效力，全部視為非法集資的刑事犯罪活動，則可以預見一般社會道德標準的借款人會以“等待公安機關處理”的借口賴帳不還。如此，違背了“欠債還錢，天經地義”的樸素觀念，有顛覆性的后果，影響深遠。（完）

（本文作者張永華律師，北京市盈科事務所高級合伙人，專注于金融行業(yè)法律服務、金融犯罪、職務犯罪、企業(yè)家犯罪、詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件）