他山之石，可以攻玉。

——《詩經·小雅·鶴鳴》

（一）

何帆法官近幾年翻譯了很多關于美國聯(lián)邦法院的書[[[] 如[美]杰弗里·圖賓：《九人：美國最高法院風云》，上海三聯(lián)書店2011年版；[美]斯蒂芬·布雷耶：《法官能為民主做什么》，法律出版社2012版；[美]安東尼·劉易斯：《批評官員的尺度——<紐約時報>訴警察局長沙利文案》，北京大學出版社2011版；[美]布萊恩·拉姆、蘇珊·斯溫、馬克·法卡斯：《誰來守護公正：美國最高法院大法官訪談錄》北京大學出版社2012版；[美]琳達·格林豪斯：《大法官是這樣煉成的：哈里·布萊克門的最高法院之路》， 中國法制出版社2011年版等。]]，并且主編了“美國最高法院大法官譯叢”，為我們了解美國的司法提供了材料和窗口。他的譯著邏輯清晰，表述明白通達，用詞準確凝練。[[[] 他在譯注中注明了Government 和Administration 的區(qū)別，并準確的將Government 譯為“政府”，Administration譯作“行政分支”，從而解決了閱讀時邏輯上的障礙。]]尤其值得指出的是，他對書中的專有名詞作了詳盡細致的注解，方便了讀者了解——以至理解——美國司法，可謂“一名之立，旬月踟躕”。[[[] “《天演論》譯例言”，《天演論》，商務印書館，1981年，第xii頁。轉引自蘇力：《制度是如何形成的》，北京大學出版社2007年版，第142頁。]]

《法官能為民主做什么》就是何帆的譯著之一。該書作者斯蒂芬·布雷耶是美國最高法院現(xiàn)任大法官，被稱為“當代美國最有智慧的大法官”。書中引用了一個“統(tǒng)合全書，貫穿始終”的終極追問：霍元茨波的追問。莎翁名劇《亨利四世》中，歐文· 格蘭道爾（Owen Glendower ）對霍茨波（Hotspur）夸下海口，“我可以召喚底下的亡靈”?；舸牟ù鸬溃骸鞍。@個我也會，任何人都會，可是，當您召喚它們的時候，它們真會應召而來嗎？”[[[] 參見本書第16頁。]]

（二）( 文章閱讀網：www.sanwen.net )

“在美國，為什么法官說什么，美國人——盡管不太同意，甚至反對——都會照辦？”——這是加納法官給作者提的問題。圍繞著這一問題，斯蒂芬·布雷耶回顧了美國憲政歷程中的“馬伯里訴麥迪遜案”、“切諾基印第安人案遷徙”、“德雷德·斯科特案”、“小石城事件”和“布什訴戈爾案”，藉此提醒廣大讀者：人民信任，來之不易。最高法院在美國憲制中的無上權威，并非是一朝一夕確立。從法院司法審查權的曲折確立到總統(tǒng)揚言“讓約翰·馬歇爾自己執(zhí)行判決”，從總統(tǒng)對法院判決說不到總統(tǒng)派兵配合判決執(zhí)行，從權威有限到司法至上的確立，再到“布什訴戈爾案”中民眾普遍認為，無論存在多大爭議，他們都應該完全服從最高法院的判決，歷史的進程從來都不是一帆風順的。所有的事例集中在一起，證明了一個簡單的問題：美國的官員和人民，已逐步接受最高法律的判決和憲法解釋。民眾已形成一種習慣，哪怕內心極不認同，也能遵循最高法院的憲法解釋。今天，尊重最高法院的判決，已經和日常呼吸一樣，成為一種生活常態(tài)，[[[] 參見本書第98頁。]]成為一種公共習慣和傳統(tǒng)。

（三）

但是正如布雷耶大法官所說，現(xiàn)實并非一勞永逸，人民的信任并非理所當然，輕易即可獲得。每一代人都有義務維護人民對最高法院判決的信心。[[[] 參見本書第99頁。]]那么維系信任，法官何為？

美國前總統(tǒng)威廉·霍華德·塔夫脫（William Howard Taft）曾說，“最高法院的職責不是去糾正下級法院的錯誤。這些送到最高法院的案件已經被審理、上訴過很多次。最高法院的職責就是，創(chuàng)造或者保證聯(lián)邦法律或憲法的統(tǒng)一適用性?！彼臎Q策功能，比人們想象的要更加有限。它的主要工作，僅限于解釋和適用聯(lián)邦法律。[[[] 參見本書第298-299頁。

]]在本書的第Ⅱ、Ⅲ部分，作者為我們描述了一套實用主義的法律解釋方法。

從實踐和實際效用的角度來看，從來沒有絕對抽象意義上的理論。盡管這有絕對的功利主義的嫌疑，但理論如果不能解決實際現(xiàn)實的問題，甚至不能回應實際需要的呼喚，只是在自我的象牙塔里閉門造車，就無法保證自我的成熟和發(fā)展乃至存在的正當性。憲法要想被公眾認可，被公眾信仰，必須有效地為人民服務，必須為人們或者至少是絕大多數(shù)人們帶來利益。憲法必定是具有功利性的。作者認為，依循兩條途徑，可以實現(xiàn)這一目標：首先，最高法院解釋憲法時，對條文的內容、適用的理解，不能局限于起草憲法的時代，而應該把憲法的精神和永恒價值靈活運用到不斷發(fā)展變幻的現(xiàn)實中去。其次，最高法院解釋憲法時，應考慮政府分支的職能和專長，以及彼此之間的關系。[[[] 參見本書第105-120頁。

]]

說到美國的憲法解釋，就無法繞開憲法原旨主義。堅持這一方法的法官，致力于從歷史中，探究制憲先賢對憲法條文和適用范圍的原始意圖，據(jù)此來解釋相關條文?？墒菤v史是不可能再現(xiàn)的，即使后來我們通過各種史料來還原，也不過是“接近真實”。而且這其中還不得不加入個人價值判斷和主觀因素；毋庸置疑，查明主觀意圖是很難的，因為不排除存在真意保留和虛假表示的可能；憲法條文的形成，是一個各方商議妥協(xié)的結果，融合了各方的意志和觀點；社會總是不斷往前推進，制憲先賢恐怕很難預知現(xiàn)代新生事物；而且我們有時還不得不面對缺少史料佐證的問題。所以羅伯特·吉科特(Robert H.Jackson )大法官說：“若想揣測我們祖先的想法，或者想象到他們預知到當代情形后的想法，簡直就像約瑟夫應召為法老解夢一樣高深莫測?！盵[[] Youngstown Sheet &Tube Co. v Sawyer, U.S. 579,634（1952）（Jacson ，J.,concurring）.參見本書107頁。]]

即便原旨主義的解釋路徑存在諸多弊端，無法提供令人滿意的答案，但是這并不意味著，除此之外，法官再無其他裁判方法可供適用。[[[] 參見本書第112頁。]]布雷耶大法官告訴我們，最高法院解釋規(guī)范性文件時（無論是憲法還是法律），應借助有利于其有效實施的方法（實用主義方法）。法官應充分運用傳統(tǒng)方法，如文意解釋法、歷史解釋法、習慣解釋法、先例解釋法，以及對立法意圖和預期后果的考慮，追求適當?shù)姆尚Ч?。法院運用上述方法時，應特別注重立法意圖與預期后果的深入探究[[[] 參見本書104頁。]]，從而將憲法的精神和永恒價值靈活運用到不斷發(fā)展變幻的現(xiàn)實中去。

關于第二條途徑，作者為我們詳細闡述了處理最高法院與立法分支、行政分支，以及與各州政府、下級法院、先例之間關系的實用主義的原則。

法院在解釋國會立法時，應當以立法意圖為導向，揣摩立法意圖和預期效果，不能動輒宣布國會立法違憲。這樣的解釋方法，有助于將最高法院與國會的矛盾最小化，有助于政府（包括立法分支、行政分支和司法分支）內部的團結一致，從而將維護憲政構架，共同將憲法落到實處。

對行政機關制訂的政策，或做出的法律解釋進行司法審查時，最高法院堅持相對專長（comparative expertise ）原則和采取尊重態(tài)度（attitude of deference ）。行政機關在與自身主觀事務相關的事實認定、政策把握方面，擁有更多的優(yōu)勢和經驗。在這些事務上，法院應充分考慮和尊重行政機關的決定。[[[] 參見本書第147頁。]]

最高法院應如何與各州之間維持切實有效的工作關系？作者在第十章重點闡述了最高法院在處理與各州政府關系時，如何在不同的情況下，以不同方式適用聯(lián)邦主義原則或者輔從原則（subsidiarity）。書中寫到：當最高法院試圖判定國會是否逾越立法權限時，應當在聯(lián)邦主義原則或輔從原則的指導下，盡可能尊重國會的意見。當最高法院試圖保護全國性市場時，上述原則將指引最高法院與國會或某個行政機關進一步磋商，并交換意見。當最高法院試圖維護地方權力時，上述原則將指引最高法院對法律和貌似不相干的憲法條款做出符合聯(lián)邦主義的解釋。[[[] 參見本書第177頁。]]

在處理與下級法院的關系時，布雷耶提出，法官應當各司其職，堅持專業(yè)分工和職能定位原則。所謂“專業(yè)分工”，是指普通聯(lián)邦法院在法院體系中的不同層級履行的不同司法職能[[[] 參見本書第178頁。]]；面對既往判例，為了維護法律的穩(wěn)定性，遵循先例（stare decisis）是法定原則，推翻先例才是例外。那么在什么情況下，最高法院認為有必要推翻先例呢？根據(jù)作者在書中列舉的六項原則，現(xiàn)實危害、語意含混、形勢變化與缺乏合理依賴，都可以成為推翻先例的理由。但是這些因素并不必定導致特定結果的出現(xiàn)，它們有時也會自相矛盾，而且過于概括抽象，適用它們格外需要具體情況具體分析[[[] 參見本書第198頁。]]；此外，法官在解釋有關個人權利的法律條款時，應靈活進行價值判斷，運用好比例原則，維護憲法恒久價值，尤其是當國家安全面臨威脅時，法官更應竭力維護公民權利，令總統(tǒng)和國會恪遵依循憲法之責，避免出現(xiàn)“戰(zhàn)亂之時，法律失語”的局面。

（四）

十多年前（2003年），梁治平先生翻譯出版了美國哈佛法學院伯爾曼教授的經典《法律與宗教》，書中那些引起情感共鳴的響亮語句——如“法律必須被信仰，否則將形同虛設”，“沒有信仰的法律將退化成為僵死的教條”，“而沒有法律的信仰……將蛻變成為狂信”——迅速獲得了法律學人的心生，出現(xiàn)在各種法律論述中。[[[] 參見蘇力：《制度是如何形成的》，北京大學出版社2007年版，第203頁。]]可是法律或法治并不是一種先驗的必然，從來都不會僅僅因為官方疾風暴雨宣傳和運動運動而成為現(xiàn)實。就算“法律必須被信仰”成為一種信仰，也并不表示法律在事實上得到了應有的尊重和倚重。改革開放以來，我國的法治建設取得了令人矚目的成就。2011年3月10日上午，時任全國人大常委會委員長吳邦國在十一屆全國人大四次會議第二次全體會議上宣布，中國特色社會主義法律體系已經形成。但是我們是否就可以自信的認為中國的法治建設的成熟，法律信仰已經成為一種公眾常識和習慣？當然不能！

法律如何被信仰，從來都不是一個浪漫的哲學命題，而是需要付出行動的實踐問題。正如蘇力教授所指出的那樣，“這里所說的信仰并不是一種言詞上的表白，一種決心，而必須是一種身心的投入；而且由于法律是一種社會的全民的事業(yè)，因此對法律的信仰甚至也不是某個或某些個體的心靈活動，而是整個社會的實踐顯示出的對法律的尊重和倚重?！盵[[] 參見蘇力：《制度是如何形成的》，北京大學出版社2007年版，第204頁。]]而人民對司法判決的信服，是實現(xiàn)法律被信仰不得不面對的問題。

十八界三中全會決議提出：深化司法體制改革，加快建設公正高效權威的社會主義司法制度，維護人民權益，讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義。像布雷耶大法官提出的霍茨波之問那樣，如何讓人民信服法院判決？建立并維系法院威信——或提高司法公信力——法官何為，公眾何為？

中國的法院和法官，乃至公眾，應當有所為，也“一定會有所為”。

2012年4月6日凌晨草稿

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