七位法學(xué)學(xué)者關(guān)于夏霖律師被控詐騙罪一案的法律意見書

七位法學(xué)學(xué)者關(guān)于夏霖律師被控詐騙罪一案的法律意見書

賀衛(wèi)方、孫國(guó)棟、仝宗錦、王建勛、蕭瀚、許章潤(rùn)、張千帆

6月17日，知名律師夏霖被控詐騙罪一案在北京市第二中級(jí)人民法院開庭審理。夏霖律師曾經(jīng)代理過崔英杰案、鄧玉嬌案等熱點(diǎn)案件，以及代理過艾未未、冉云飛、譚作人等敏感案件。他于2014年11月8日被警方帶走，其時(shí)正在代理傳知行社會(huì)經(jīng)濟(jì)研究所創(chuàng)辦人郭玉閃涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪一案。起初刑事拘留的涉嫌罪名是賭博、詐騙罪，后以涉嫌詐騙罪被批準(zhǔn)逮捕。自夏霖被拘留至今，從公安到檢察院到法院，先后多次退回補(bǔ)充偵查和延期，幾乎已將訴訟程序上的可用時(shí)間全部用滿。在6月17日的法庭審理中，法庭在對(duì)待被告人提出的刑訊逼供控告、申請(qǐng)檢察官回避訴求以及質(zhì)證階段未能平等對(duì)待控辯雙方等等方面存在諸多問題。通過對(duì)夏霖案從偵查到開庭審理階段的程序性細(xì)致觀察，以及涉嫌詐騙罪的實(shí)體問題進(jìn)行認(rèn)真分析，我們有理由認(rèn)為夏霖并未受到公正對(duì)待，法庭也存在作出不公判決的很大可能，因此特發(fā)表如下法律意見，一方面吁請(qǐng)法庭最終能夠作出合乎法治精神和內(nèi)心良知的公正判決，另一方面也期待社會(huì)輿論對(duì)此案和夏霖律師本人給予更多的關(guān)注和支持。 ? 本案的檢方起訴書稱：“經(jīng)依法審查查明：2014年間，被告人夏霖以法院拍賣樓房、投資項(xiàng)目需要資金為由，騙取被害人王某某、方某、羅某某及北京某投資管理有限公司錢款共計(jì)人民幣1000余萬元，并將上述錢款用于歸還賭債等支出?！苯Y(jié)合本案具體材料，我們認(rèn)為，夏霖一案所涉款項(xiàng)的性質(zhì)屬于民間借貸問題，被告人完全不構(gòu)成詐騙罪，具體事實(shí)和理由如下： ? ?

第一，夏霖案所涉款項(xiàng)的性質(zhì)是建立在其個(gè)人信用基礎(chǔ)上的民間借款，在借款過程中所謂的受害人并未產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，其處分財(cái)產(chǎn)的行為更非基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

? 詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。詐騙罪的基本構(gòu)造流程為：行為人實(shí)施欺騙行為-受騙者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)-對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)-行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)-被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。也就是說，在詐騙罪中，被告人獲得財(cái)產(chǎn)以及受害人處分財(cái)產(chǎn)的直接原因是由于被告人的欺騙行為以及受害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。而在本案當(dāng)中，四個(gè)所謂受害人之所以愿意借款給被告人，并非是由于起訴書所稱的“法院拍賣樓房、投資項(xiàng)目需要資金”等理由，所有借款協(xié)議當(dāng)中也均未涉及這些具體理由。事實(shí)上，借款人對(duì)于被告人借款的具體用途并不關(guān)心，他們也沒有期待從這一投資當(dāng)中獲益，在夏霖與王某某、方某訂立的兩份借條當(dāng)中，都是不計(jì)利息的，更談不上期待投資收益；在夏霖與北京某投資管理有限公司以及羅某簽訂的幾份協(xié)議中，都是為期一個(gè)月的短期周轉(zhuǎn)借款，也與具體的投資理由無關(guān)。這四個(gè)所謂的受害人愿意借給被告人數(shù)額不菲的錢款，主要是基于被告人知名律師身份的個(gè)人信用，其中兩個(gè)所謂受害人的無息借款更完全是基于彼此交往關(guān)系?？偠灾?，四個(gè)所謂的受害人借款給被告人，根本談不上是受到了所謂“投資理由”的欺騙，更談不上在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)以及處分財(cái)產(chǎn)。所謂的“投資理由”并未讓受害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，更與受害人的處分財(cái)產(chǎn)行為之間沒有因果關(guān)系。同時(shí)，即便是這些根本與所謂受害人處分財(cái)產(chǎn)借款給被告人無關(guān)的“投資理由”，檢方也并無確切證據(jù)證明夏霖在每一筆借款過程中都曾經(jīng)提及。 ?

第二，迄今為止檢方并未查清案件所涉款項(xiàng)的具體去向、金額等關(guān)鍵事實(shí)，也無確切證據(jù)證明夏霖將借款用于起訴書所稱用途。

? 首先，檢方甚至都沒有查清夏霖借款的具體數(shù)字，只籠統(tǒng)的說“共計(jì)人民幣1000余萬元”；其次，檢方更沒有查清這些借款的具體去向和金額；再次，檢方指控被告人“將上述錢款用于歸還賭債等支出”，但是證據(jù)并不充分，案卷中檢方用于證明被告人賭博的證據(jù)來自于周某某的證言，賭博數(shù)額的認(rèn)定來源于被告人與周某某之間的銀行往來。周某某的證言是言辭孤證，沒有其他證據(jù)相互印證。檢方?jīng)]有提供被告人的賭博賬戶及交易記錄，即檢方?jīng)]有直接證據(jù)證明被告人進(jìn)行賭博。被告人和周某某的銀行往來記錄不能證明二人之間的資金往來是用于賭博；最后，“等支出”還包括哪些支出？具體金額又是多少？所有這些問題都語焉不詳。 ?

第三，退一步說，即便被告人在借款之后改變了之前聲稱的借款用途，這也不意味著構(gòu)成某種“虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相”的欺騙行為。

? 既然受害人決定借款與否與被告人聲稱的用途之間并無直接的因果關(guān)系，借款合同也并未明確規(guī)定具體用途，那么借款之后對(duì)于資金的具體用途和方式選擇就是被告人可以保留的權(quán)利。投資機(jī)會(huì)可能轉(zhuǎn)瞬即逝，個(gè)人投資意愿也可能發(fā)生變化。實(shí)踐當(dāng)中，絕大多數(shù)的民間借款合同并非如同銀行貸款合同那樣規(guī)定了具體用途條款。既然借款合同并未規(guī)定具體用途，那么借款人就保留自由選擇和支配款項(xiàng)用途的權(quán)利。檢方欲證明被告以某種使用用途為由實(shí)行了欺騙行為，那么從邏輯上需要用證據(jù)同時(shí)排除以下所有可能： 1）被告人借款時(shí)完全沒有對(duì)“法院拍賣樓房、投資項(xiàng)目”進(jìn)行投資的想法； 2）被告人借款后完全沒有將資金用于上述投資； 3)被告人對(duì)資金用途的改變并非預(yù)謀蓄意而是隨后改變的； 4）如果被告人改變了資金用途，那么這種改變是借款合同或者法律所明確禁止的。 ? 可惜的是，檢方并未對(duì)此進(jìn)行論證，包括上述這些重要問題的關(guān)鍵事實(shí)檢方也始終沒有查清?？傊?，檢方根本沒有證明在借款時(shí)被告人虛構(gòu)了哪些具體事實(shí)或者隱瞞了哪些具體真相，而虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相是構(gòu)成詐騙罪的關(guān)鍵要件之一。 ?

第四，本案被告人不具有以非法占有為目的的犯罪故意。

? 詐騙罪與民事借貸糾紛二者的區(qū)分關(guān)鍵即在于行為人主觀上是否具有非法占有公私財(cái)物的目的。所謂“以非法占有為目的”，是指行為人意圖使用非法手段對(duì)他人所有的財(cái)物行使事實(shí)上的占有、使用、收益或處分權(quán)，從而侵犯他人對(duì)某一特定財(cái)物所有權(quán)的正常行使。非法占有目的可以從客觀上把握和判斷，針對(duì)具體案件，應(yīng)該根據(jù)借款人與債權(quán)人的相互關(guān)系、借貸原因及用途、不能按期歸還的原因和態(tài)度等多方面綜合考慮，按照事前、事中、事后的各種主客觀因素進(jìn)行整體判斷。如果行為人主觀上并無非法占有目的，只是由于客觀原因，致使所借款物一時(shí)無力償還，仍應(yīng)屬于民事借貸糾紛，不應(yīng)以詐騙罪論處。在本案當(dāng)中，從以下因素可以看出，被告人并無非法占有的犯罪故意：首先，被告人是否具有償還債務(wù)的能力，系判斷其是否具有非法占有目的的重要因素。如果被告人通過未來正當(dāng)收入能夠償還其借款，則仍屬于資金周轉(zhuǎn)的范疇。檢方不能以偵察機(jī)關(guān)立案時(shí)被告人的財(cái)產(chǎn)狀況作為被告人是否具有償還能力的唯一依據(jù)，從而證明被告人具有非法占有的目的。雖然本案被告人被刑事拘留時(shí)的財(cái)產(chǎn)狀況不足以完全償還所有債務(wù)，但是有正當(dāng)職業(yè)、年收入百萬以上，其合法收入足以證明其具有持續(xù)良好的還款能力。例如，一筆從銀行的個(gè)人信用貸款也完全可能在某一時(shí)刻超過貸款人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，也即個(gè)人負(fù)債總額大于個(gè)人的可支配財(cái)產(chǎn)總額，而銀行愿意發(fā)放貸款，主要即基于貸款人個(gè)人信用基礎(chǔ)上的未來持續(xù)而非當(dāng)下即時(shí)的還款能力；其次，從被告人獲取借款之后的表現(xiàn)來看，被告人并未有逃跑，抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，肆意揮霍資金等非法轉(zhuǎn)移資金、拒不返還的行為，事實(shí)上，被告人一直以來對(duì)待還款的主觀態(tài)度和客觀行為都是積極的。在被告人與所謂受害人北京某投資管理有限公司、羅某某、王某某、方某的借還款具體情況中，該公司和被告人之間簽訂過兩份借款協(xié)議，第一次簽訂的借款協(xié)議雙方已經(jīng)履行完畢，第二次簽訂的借款協(xié)議，被告人已有多次還款記錄，最后一次還款的時(shí)間距被告人被刑事拘留不到三個(gè)月；羅某某和被告人簽訂了兩份借款協(xié)議，被告人被刑事拘留前一天和羅某某就債務(wù)展期達(dá)成了新的協(xié)議，且兩份協(xié)議都有擔(dān)保人。王某某的借款，被告人也有部分償還。證據(jù)材料顯示，被告人一直處在持續(xù)的還款狀態(tài)中。我們認(rèn)為，被告人具有積極的還款意愿，短時(shí)間內(nèi)的還款遲延不應(yīng)作為認(rèn)定具有非法占有目的的依據(jù)。 ?

第五，被告人所涉借款問題并不具有刑法上應(yīng)予追訴的社會(huì)危害性，屬于民事范疇。

? 在本案中，所謂的受害人與被告人均非陌生人，而是彼此熟識(shí)，被害人在借款時(shí)對(duì)被告人的資信情況與償還能力均有相當(dāng)了解。在公安機(jī)關(guān)對(duì)被告人采取強(qiáng)制措施之前，并沒有債權(quán)人對(duì)其提出刑事控告，甚至都不存在借貸引起的民事糾紛；并且在公安機(jī)關(guān)對(duì)被告人采取強(qiáng)制措施之后，部分債權(quán)人向公訴機(jī)關(guān)明確提出，認(rèn)為自己與被告人之間的借款屬于民事問題，不認(rèn)為自己是詐騙罪的受害人，反對(duì)對(duì)被告人進(jìn)行刑事追究。事實(shí)上，一個(gè)本來性質(zhì)分明的民間借貸問題，因?yàn)閲?guó)家公訴機(jī)關(guān)的不當(dāng)介入，反而可能致使詐騙罪所涉的財(cái)產(chǎn)法益無法得到實(shí)現(xiàn)，尤其是，在被告人具備持續(xù)償債能力之時(shí)，對(duì)其采取刑事強(qiáng)制措施乃至作出可能的有罪判決，無疑會(huì)使被告人無法通過其未來收入償還債務(wù)，從而使債權(quán)人財(cái)產(chǎn)利益實(shí)質(zhì)受損。因此，為實(shí)現(xiàn)刑法預(yù)防與保護(hù)功能的統(tǒng)一以及民法上的私人自治，一方面不宜輕易用刑法手段介入民事問題，另一方面在詐騙罪的審理中亦應(yīng)考慮受害人的意愿和財(cái)產(chǎn)利益的實(shí)質(zhì)維護(hù)。實(shí)際上，在有關(guān)問題上嚴(yán)格區(qū)分詐騙罪與民間借貸糾紛，正是相關(guān)法律法規(guī)，包括公安部的通知、兩高的解釋中一直予以強(qiáng)調(diào)的。1989年3月15日發(fā)布的《公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)不得非法越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛案件處理的通知》和1995年2月15日發(fā)布的《公安部關(guān)于嚴(yán)禁越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛的通知》中，都有關(guān)于警方不得以追訴詐騙罪為名介入民間經(jīng)濟(jì)糾紛的禁令。最高人民檢察院2002年5月22日發(fā)布的《最高人民檢察院辦公廳關(guān)于對(duì)合同詐騙、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)等經(jīng)濟(jì)犯罪案件依法正確適用逮捕措施的通知》中規(guī)定“二、要嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛的界限。……各級(jí)檢察機(jī)關(guān)在審查批捕工作中，要嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛的界限，尤其要注意區(qū)分合同詐騙罪與合同違約、債務(wù)糾紛的界限，……不能把履行合同中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)糾紛作為犯罪處理；…防止濫用逮捕權(quán)?！弊罡叻ㄔ?998年3月4日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于山西省太原市公安局偵查張彬涉嫌詐騙犯罪與山東省淄博市臨淄區(qū)、江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院受理經(jīng)濟(jì)糾紛案件爭(zhēng)議的處理意見》也提及若民事訴訟的案由與公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈陌赣上嗤?，?yīng)當(dāng)定性為民事糾紛而不是刑事案件。 ? 通過以上的分析可以看出，在事實(shí)層面，本案所涉款項(xiàng)的去向、金額等關(guān)鍵問題并未查清；在法律層面，被告人的行為完全不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，被告人并不具有以非法占有為目的的犯罪故意，檢方并未證明被告人實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的欺騙行為，而被害人決定借款的處分行為也與起訴書聲稱的使用用途無關(guān)，本案所涉款項(xiàng)性質(zhì)是基于被告人個(gè)人信用基礎(chǔ)上的民間借款，不具有刑法意義上應(yīng)予追訴的社會(huì)危害性。 ? 有鑒于此，我們認(rèn)為，夏霖律師完全是無罪的。 ? ? 聯(lián)署人（以姓氏拼音為序） 賀衛(wèi)方（北京大學(xué)法學(xué)院教授） 孫國(guó)棟（《律師文摘》主編） 仝宗錦（中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院副教授） 王建勛（中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院副教授） 蕭瀚（中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院副教授） 許章潤(rùn)（清華大學(xué)法學(xué)院教授） 張千帆（北京大學(xué)法學(xué)院教授） ? ?2016年6月22日