目錄

第一章? ? 上游——過失犯論的新生

? ? 第一節(jié)?? ?從蘇俄轉(zhuǎn)向德日的中國過失犯論

? ? 第二節(jié)? ?疏忽在英國的浮沉

第二章? ? 中游——過失犯論的成長

? ? 第一節(jié)? ? 舊過失論與新過失論之爭

? ? 第二節(jié)? ? 美國法上的要素分析模式

第三章? ? 下游——過失犯論的挑戰(zhàn)

? ? 第一節(jié)? ? 風險社會與新新過失論

? ? 第二節(jié)? ? 風險社會與嚴格責任

結(jié)語

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有學者形容，過失犯在德國、日本原本只是刑法學中的繼子，但現(xiàn)已搖身一變，成為了寵兒。過失犯論的飛速發(fā)展是大陸法系刑法學術(shù)史上一個引人注意的事件。本文即希望能夠勾勒出這樣一種變化的大致輪廓，同時，在變化的每一階段，還將目光投向側(cè)方的英美法系，借助兩大法系的比較試圖在過失犯論中找到一些新的思考。

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第一章? ? 上游——過失犯論的新生

第一節(jié)? ? 從蘇俄轉(zhuǎn)向德日的中國過失犯論

過失的概念在我國古已有之，最早可以追溯到《尚書·康誥》中“眚”和“非眚”的區(qū)分。晉代張斐曾提及“意以為然謂之失”“不意誤犯謂之過失”，前者類似于今日之過于自信的過失，而后者則和現(xiàn)代的疏忽大意的過失相仿。這說明在中國古代，已經(jīng)對過失的兩種類型有所認識。不過，在古代中國的刑法中，并未對這兩種過失的概念進行進一步的合并與歸納，抽象出一般的過失犯的概念，古籍中所稱的“過失”，一般不是現(xiàn)代意義上的過失，而僅僅只是現(xiàn)代意義上的疏忽大意的過失。此外，這種“過失”只是在個別罪中加以規(guī)定，并沒有形成總則中的一般規(guī)定。

新中國成立伊始，我國在刑事立法上主要借鑒了蘇俄的立法，而刑法理論也受到蘇俄刑法理論的深刻影響。根據(jù)刑法對過失犯罪的規(guī)定，蘇俄刑法學把犯罪過失分為兩種類型加以研究，受此影響，我國早期也主要是對兩種類型的犯罪過失進行分別研究。具體而言，在20世紀50年代至80年代初期，我國對于過失犯論的研究大體可以分為三個階段。

第一個階段是對過失構(gòu)成特征的法條分析。在這一階段，我國刑法學界主要還是在簡單地注釋法條，對于法律所規(guī)定的過失進行構(gòu)成要素的分解。第二個階段是對認識因素和意志因素這兩種過失心理要素的內(nèi)容描述。在這一階段，我國學者開始從法理上闡述法條。在對兩種類型的犯罪過失分別進行研究時，我國學者把犯罪故意的認識因素和意志因素引入過失犯，以此描述過失犯的心理特征。在這種情況下，我國學者把無認識的疏忽大意過失的“應當預見”特征稱為其認識因素，同時又把過失犯的“輕信”和“疏忽”稱為過失的意志因素。第三個階段是對認識特征和意志特征的過失心理構(gòu)造的法理闡述。在這一階段，有學者指出，在過失犯罪中，并不一定具有認識因素與意志因素，因此主張采用“認識特征”與“意識特征”的表述，以區(qū)別于故意犯的認識因素與意志因素。

不過，如果將過失犯的構(gòu)造分為心理性和規(guī)范性這兩個層面的話，在這一階段，我國對于過失犯的構(gòu)造主要是從心理性層面角度出發(fā)的，對于規(guī)范性層面則幾乎沒有什么分析。筆者認為，造成這一現(xiàn)象的，固然與我國對于過失犯的研究還不夠深入以及蘇聯(lián)過失犯論的影響有關(guān)。但除此之外，從更深層次的角度來講，四要件的犯罪構(gòu)成體系可能在一定程度上也限制了對于規(guī)范性層面的思考。正如有的學者所批評的那樣，四要件的犯罪構(gòu)成實際上是一種“沒有歸責的犯罪構(gòu)成”，歸責要素的缺失，使得責任論只能停留在心理責任論的階段，而難以引進規(guī)范責任論。這種情況下，對于責任的規(guī)范評價就難以展開，也就限制了對過失犯規(guī)范性層面的思考。此外，在四要件體系之中，過失作為罪過的一種，被置于“犯罪主觀方面”這一要件中進行討論，這其中使用的“主觀”一詞，容易給人以心理性要素的印象，可能在一定程度上對學者的研究方向產(chǎn)生了潛在的影響。

上世紀80年代中期，德日的刑法知識開始引進我國，為我國的過失犯論帶來了一個新生的機會。在這個過程中，我國逐步地完全吸收了德日刑法的過失犯論，構(gòu)建起以違反注意義務為核心的過失犯論體系，從而完全超越了原有的源自蘇俄的過失犯論體系。這是因為，僅從心理性層面的因素去界定過失犯，實際上是一種存在論的思路，這種思路并不能正確揭示過失犯的性質(zhì)與特征。只有從規(guī)范意義上，才能為過失犯提供分析根據(jù)。而以注意義務之違反界定過失，這是一種典型的規(guī)范論思維。按照規(guī)范論的觀點，過失并不是一種心理事實本身，而是根據(jù)規(guī)范所確定的一種心理狀態(tài)。在違反注意義務的情況下，盡管行為人主觀心理屬于“無”的狀態(tài)；然而，其過失心理則屬于“有”的狀態(tài)。因此，只有從規(guī)范論的意義上，才能對過失作出正確的判斷。

在這個引進德日刑法理論的過程中，犯罪過失的認識因素與意志因素并沒有被認為是獨立于違反與注意義務的心理內(nèi)容，而恰恰是違反注意義務的外在表現(xiàn)。所謂疏忽大意的過失，實質(zhì)上是行為人同時違反了注意義務中的結(jié)果預見義務與結(jié)果避免義務；而所謂過于自信的過失，實質(zhì)上是行為人違反了注意義務中的結(jié)果避免義務。原有的犯罪過失的認識因素與意志因素之理論并未被徹底拋棄，而是融合在違反注意義務的理論之中，成為統(tǒng)一的過失犯論體系中重要組成部分。這就使得我國對于過失犯論的教義學研究并未從整體上脫離我國刑法條文的規(guī)定。

值得一提的是，除了違反注意義務理論之外，德國的客觀歸責理論也對我國的過失犯論研究產(chǎn)生了一定的影響，這一理論中創(chuàng)設不允許的風險、不允許風險的實現(xiàn)、構(gòu)成要件的作用范圍等客觀歸責的具體規(guī)則，也被用來對過失犯進行審查，極大地豐富了我國的過失犯論。

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第二節(jié) 疏忽在英國的浮沉

在過失犯論于中國獲得新生的同一時代，英國刑法上的疏忽犯罪也迎來了激烈的變革，但與中國的變革最終成為通說不同，英國的變革似乎更像是曇花一現(xiàn)。

在英美法系中，刑法應當處罰故意行為與輕率行為是沒有疑問的，但是對于是否應當處罰疏忽行為則一直存在爭論。一些反對者從功利主義的角度出發(fā)，認為疏忽犯罪的行為人沒有認識到危險的存在，因此也必然無法采取措施阻止風險，而對于這種無法阻止風險的行為予以懲罰從總體上來說是不會導致社會痛苦減少的。還有反對者認為，刑法只能懲罰那些有著自愿的不法行為，但在疏忽的情形中，行為人并沒有意識到其行為制造了風險，因此不應當予以譴責。但贊成者同樣從功利主義的角度出發(fā)，認為刑法處罰疏忽犯罪可以對社會中的一般成員發(fā)出信號，要求他們在平時行事時更加小心，還可以促使已經(jīng)因疏忽而收到刑罰處罰的人在今后行動更加小心，因此從長遠來說是有利于社會福利增加的。還有贊成者認為，至少在某些情況下，行為人的疏忽已經(jīng)構(gòu)成了一種對法益的“可非難的淡漠”，因此可予以刑罰處罰。還有的支持者認為，既然刑法已經(jīng)承認作為“行動的缺失”的不作為犯可以構(gòu)成犯罪，那么作為“思想的缺失”的過失犯便沒有理由不受到刑法規(guī)范。

受到相關(guān)爭論的影響，在英國，長期以來，疏忽不能作為刑事責任的直接依據(jù)。但是，在1982年，疏忽以一種出人意料的形式——作為輕率的一種類型，大舉進入了英國刑法。

在1982年之前，英國刑法中對于輕率的通行標準是在康寧海姆案（[1957] 2 Q.B. 396）中所規(guī)定的“康寧海姆輕率”。該標準由兩個要素構(gòu)成：（1）行為人預見到某種類型的損害可能會發(fā)生，（2）行為人仍然有意識地從事某種不合理的冒險行為。就此標準而言，可以認為所謂的康寧海姆類似于我國刑法上的間接故意和過于自信的過失。不過，在1982年的考德威爾案（[1982] AC 341）中，法官極大地擴張了輕率的定義，認為輕率不僅包括被告人有意識地實施不正當?shù)拿半U，而且包括被告人沒有意識到但引起了一種危險的情形。在考德威爾案之后，這一新的輕率標準迅速成為英國刑法中的一個主要形式，有觀點認為其可以適用幾乎所有的犯罪。從實質(zhì)上看，考德威爾案中的后一種情形（也被稱為“考德威爾輕率”），基本等同于疏忽?？嫉峦栞p率的大規(guī)模應用，從實質(zhì)上來說，就是疏忽犯罪在英國刑法中的大量應用。

但是這種做法引起了理論界極大的反對。批評者認為，考德威爾輕率雖名為輕率，但實際上由于其并不需要行為人預見某種危害后果將要發(fā)生，因此完全超出了“輕率”一詞原有的概念。而且，由于考德威爾過失在實質(zhì)上更接近于疏忽，這就使得輕率和疏忽的分界變得模糊起來，對于理論界的研究與司法界的適用都帶來了混亂。迫于巨大的壓力，考德威爾輕率這一標準在2003年被推翻（[2003] UKHL 50），英國刑法對于輕率的定義恢復到了只有康寧海姆輕率一種的情形。

在考德威爾案被推翻后，疏忽在英國刑法中回到了被嚴格限制的情況。目前在英國普通法中，僅有重大過失致人死亡才可以作為犯罪處理。此外，在英國的成文法中，也存在一些疏忽犯罪，其中最典型的是交通犯罪。

中國和英國的過失犯論在上世紀80年代同樣發(fā)生了劇烈變革，但是中國的變革成果最終保留，而英國的變革則并未固定下來。筆者認為，一個可能導致此種差異的原因是，雖然兩國的變革都可以算是通過法律解釋的方法展開的，但是，中國對于法律的解釋仍然沒有完全脫離原有制度的基本框架，變革的推動者對于刑法典中關(guān)于過失的規(guī)定仍然給予了相當程度的尊重，而英國的變革雖然也是對法律的新解釋，但是這種解釋已經(jīng)超出了法律概念語義范圍內(nèi)的最大限度，變成了一種“類推解釋”性質(zhì)的做法。這種差異也在啟示我們，在進行刑法教義學的研究時，法律或許有相當大的解釋空間，但仍然需要時刻警醒是否超越法律語義范圍內(nèi)的最大限度，一旦超過，則所有的努力可能都將毫無意義。另外，中國在這一時期對于改革的偏好，以及英國長期以來保守主義的傳統(tǒng)，也可能是導致此種差異的一個社會原因。

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第二章 中游——過失犯論的成長

第一節(jié) 舊過失論與新過失論之爭

在我國全面吸收德日刑法中的過失犯論之時，舊過失論、新過失論、新新過失論等過失犯構(gòu)造理論也傳入我國。

舊過失論的特點是重視結(jié)果的預見可能性。只要行為客觀上造成了危害結(jié)果，就考察行為人有無結(jié)果預見可能性，如果得出肯定結(jié)論便成立過失犯罪。這種觀點和結(jié)果無價值論具有親和性。舊過失論體現(xiàn)了古典犯罪論體系的觀點，這一體系認為違法是客觀的，責任是主觀的，因而只在有責性階層討論故意、過失的有無問題，而在構(gòu)成要件該當性和違法性階層，則認為二者基本上是共通的。舊過失論以心理責任論為理論基礎，過失犯的本質(zhì)被認為是行為人違反注意義務而應受到非難的心理態(tài)度，主觀的預見可能性也就成為過失責任的判斷依據(jù)。

新過失論是在舊過失論基礎上，為了能夠更好地應對工業(yè)革命以后醫(yī)療事故、交通事故等新情況而逐步發(fā)展起來的。該說與（二元）行為無價值論契合，認為即使對結(jié)果有預見可能性，但如果履行了結(jié)果回避義務就不成立過失犯。新過失論更加重視結(jié)果回避義務，而且將結(jié)果回避義務作為客觀的行為基準，而設立成客觀的注意義務。新過失論將規(guī)范責任論作為其理論基礎，認為對過失進行非難的實質(zhì)根據(jù)在于行為人違反了“法期待行為者能服從其命令要求”的具有社會相當性的注意義務規(guī)范。如果說舊過失論只將結(jié)果預見可能性作為中心，那么新過失論則以結(jié)果預見可能性和結(jié)果回避可能性為中心。在這種情況下，注意義務就被區(qū)分為客觀的注意義務和主觀的注意義務。在構(gòu)成要件該當性及違法性階段，以客觀注意義務的違反為中心；在有責性階段，以主觀注意義務的違反為中心。這就打破了古典犯罪論體系中過失的體系定位，使得過失不再僅僅是單純的責任要素，而是構(gòu)成要件要素與責任要素的復合。

新過失論者對舊過失提出了如下批評：（1）舊過失論沒有在客觀面限定過失犯的成立范圍，因而可能擴大過失犯的處罰范圍，甚至有客觀歸罪的嫌疑。（2）現(xiàn)代社會存在許多具有一定危險性的行為，行為人對危險行為的結(jié)果都具有預見可能性，但這些行為卻被法律和社會所允許，若按照舊過失論，就能夠肯定過失，這就擴大了處罰范圍，特定行業(yè)的從業(yè)者十分不利。（3）舊過失論在構(gòu)成要件該當性的階段不能區(qū)分故意犯與過失犯，只能在責任階段才區(qū)分，在要重視構(gòu)成要件的犯罪個別化機能的場合不能被采納。（4）因為預見義務、預見可能性的范圍并不明確，即便像舊過失論那樣對預見義務進行多種限定，預見可能性的成立也相對較為容易，預見義務的賦予也可能較多，從而使得過失犯的成立范圍難以限定。

對于上述批評，有學者提出了相應的回應。例如，針對“舊過失論沒有在客觀面限定過失犯的成立范圍”的批評，論者認為，舊過失論從來就沒有否認過失犯的實行行為，也不是僅將結(jié)果作為構(gòu)成要件要素。舊過失論的理論基礎之一是結(jié)果無價值論，但并非僅將結(jié)果作為構(gòu)成要件要素，只是認為過失犯與故意犯的實行行為沒有區(qū)別，既然在判斷故意犯的客觀構(gòu)成要件時，實行行為、因果關(guān)系的判斷是必要的，那么，認為過失犯與故意犯是并行關(guān)系的舊過失論，當然也要求這樣的客觀限定。又如，針對“舊過失論可能處罰范圍過大”的批評，論者認為，舊過失論者所講的預見可能性通常都是具體的預見可能性，甚至是高度的具體的預見可能性，而不是批判者所說的抽象的預見可能性。這種具體的預見可能性，并不是指實施危險行為時的全部心理狀態(tài)，而是就具體行為造成何種法益侵害結(jié)果的預見可能性，因此舊過失論并不存在擴大處罰范圍的問題。

針對新過失論對舊過失論的一些批評，舊過失論陣營中的一些學者予以回應、修正，由此形成了“修正的舊過失論”。修正的舊過失論的理論根基與舊過失論相同，堅持結(jié)果無價值論，肯定結(jié)果預見義務的違反是過失的基礎；與舊過失論不同的是對過失的實行行為進行了判斷，認為具有發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的一定程度的實質(zhì)的危險行為，才是符合構(gòu)成要件的行為。修正的舊過失論還認為，單純將過失界定為責任階層的責任要素是不夠的，過失同時是構(gòu)成要件符合性階層應予考察的對象。據(jù)此，過失的實行行為屬于構(gòu)成要件符合性的判斷問題，它扭轉(zhuǎn)了舊過失論對于過失實行行為輕視和忽略的不足，將過失實行行為作為一個重要問題納入考察者的視野和范疇并予以重視和加強。修正的舊過失論雖然對過失的實行行為進行考慮，并將其置于構(gòu)成要件中進行考量，但是對過失責任形式、責任要素的認定，即結(jié)果預見可能性的判斷還是在責任領域進行討論。

有學者指出，德日刑法中的新舊過失論之爭，實質(zhì)上就是過失論體系之爭以及過失責任的根據(jù)之爭。還有學者認為，新過失論對舊過失論的批判，基本上是對古典犯罪論體系的批判，而不是對舊過失論本身的批判。新舊過失論的重心不同，但并非對立的兩種學說。舊過失論的重心在責任層面的“過失”，但并沒有否認過失犯必須具備構(gòu)成要件符合性與違法性；新過失論重點討論的是構(gòu)成要件符合性、違法性層面的“過失犯”，但也沒有否認作為責任的“過失”。筆者對此深以為然，舊過失論與新過失論的對立，不僅僅是過失犯構(gòu)造的不同理論之對立，背后實際上是結(jié)果無價值論與行為無價值論，心理責任論與規(guī)范責任論的對立。隨著上述理論對立的調(diào)和與發(fā)展，舊過失論與新過失論可以走融合發(fā)展的道路。因此，筆者認為，要發(fā)展新的完善的過失論構(gòu)造體系，就需要綜合舊過失論與新過失論的因素，在這一點上，修正的舊過失論為我們指明了方向。

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第二節(jié) 美國法上的要素分析模式

在大陸法系的舊過失論與新過失論相關(guān)爭論，促進過失犯論不斷變得細化精致的同一時代，英美法系也在做著類似的工作。其中，最為突出的成果就是美國模范刑法典中對于罪過要素的一般規(guī)定。羅賓遜教授對此贊揚道，美國模范刑法典2.02條對責任要素的一般規(guī)定是該刑法典中最重要的條款，也是法典起草者所作出的最重要和最持久的貢獻，是美國現(xiàn)代化犯罪論體系的完美代表。

美國刑法中曾經(jīng)存在多達80余種的責任條款，但美國模范刑法典第2.02條將其限縮為四種：故意、明知、輕率和疏忽，大大簡化了罪過形式的類型。更為重要的是，美國刑法典還帶來了主觀罪過形式的要素分析模式。所謂的要素分析模式，是指一個犯罪中不同的客觀要素可能有著不同的心理罪過狀態(tài)，需要對每個要素逐一進行罪過的分析。美國模范刑法典第2.02條對于4種主觀罪過分別針對3種客觀要素（行為、結(jié)果、附隨情狀）進行了詳細描述。這根據(jù)相關(guān)描述，羅賓遜教授制作出了要素分析模式的具體圖示：

（注：考慮到行為人行為的性質(zhì)和目的以及他所知道的情況：1.輕率所要求的風險的性質(zhì)和程度必須是，對它的忽視嚴重偏離了一個遵紀守法的人在行為人的情況下應遵守的行為標準；2.疏忽所要求的風險的性質(zhì)和程度必須是行為人未能察覺到的，這涉及到一個理性的人在行為人的情況下會遵守的謹慎標準的嚴重偏差。）

為進一步完善這一罪過體系，美國模范刑法典還作出了如下補充規(guī)定：（1）規(guī)定了四種罪過具有位階關(guān)系，從高到低分別為故意、明知、輕率和疏忽，如果刑法對一個要素的主觀罪過規(guī)定是低位階的，但查明被告人具有的是高位階的主觀罪過，也當然構(gòu)成犯罪。（2）若法律沒有明確規(guī)定罪責，那么行為人需要以輕率及以上的罪責實施行為時才可認定為犯罪。（從這一點中，可以看出由于普通法深厚傳統(tǒng)的影響，美國刑法在疏忽犯罪的認定方面，仍然比較謹慎。）（3）除非另有規(guī)定，若法律規(guī)定了一項罪行的罪過，但沒有具體規(guī)定每一要素的罪過時，對于罪行的罪過的規(guī)定應適用于該罪行的所有要素。

當然，美國的要素分析體系并不是完美的，仍然存在不少有待進一步完善的地方，特別是在對于與我國所稱過失相對應的輕率與疏忽兩種類型中。例如，對于行為、結(jié)果、附隨情狀三者應當如何區(qū)分，看似十分清晰，但實際上在面對實際的法律條文時，三者并不是涇渭分明的關(guān)系，要明確界定存在一定難度。又例如，美國模范刑法典中對于輕率和疏忽的行為要素的主觀罪過并未進行明確的規(guī)定。再例如，從美國模范刑法典對于疏忽的定義中，可以看出，在美國刑法中，要使一個人承擔刑事責任，僅有普通疏忽是不夠的，必須要有嚴重的疏忽，至少是要比承擔侵權(quán)責任所更嚴重的疏忽。但對于這種嚴重疏忽的含義究竟是什么，仍然有待明晰。（有觀點認為可以對漢德公式加以改造，即當行為人為回避危險所付出的成本遠小于行為可能引起的危害后果和此種危害后果發(fā)生的可能性的乘積時，才可以認定為刑法上的疏忽。但在實踐中，標準中涉及的三個要素往往很難被量化，更難以進行相互之間的比較。而且，所謂的“遠小于”與普通的“小于”之邊界在何處，也是這一標準所無法回答的。此外，目前在美國的司法實踐中，對于這一問題的認定也是相當混亂的。有的案件采取了客觀標準，認為如果被告人的行為引起了一個很大的風險，無論他主觀上有認識還是沒有認識，都應以犯罪論處。有的案件則采取了主觀標準，這種案件中的裁判者認為，被告人并不需要具有比侵權(quán)責任中更嚴重的疏忽才會承擔刑事責任，但是被告人必須認識到風險的存在，才承擔刑事責任。還有的案件則采取了主觀加客觀說，認為刑事責任要求被告人引起了較大的風險，同時還需要對這些風險存在主觀上的認識。甚至有的案件對刑事疏忽應高于民事疏忽的觀點提出了質(zhì)疑，認為對于疏忽的證明只需要達到和民事侵權(quán)相同的程度。）盡管有著這樣種種值得改進之處，這套體系對于向來以實用主義著稱的美國刑法而言，仍然是其對于自身理論的一次十分難得的深刻省思，在這過程中，美國刑法學界致力于一種更加精確的方式實現(xiàn)責任主義原則，也值得我國借鑒學習。

我國有部分學者系統(tǒng)介紹了美國的要素分析模式并指出了其價值。勞東燕教授指出，要素分析模式有利于妥善解決特定犯罪的罪過，可為司法者考慮公共政策提供解釋空間，能為區(qū)別對待某些客觀構(gòu)成要素與其他客觀構(gòu)成要素的做法提供依據(jù)，也可以對法律錯誤與事實錯誤在處理規(guī)則上的不同給出合理解釋，并為某些事實錯誤案件提供新的解決思路。還有學者認為，要素分析模式可以降低部分要素的證明難度，同時也契合我國陪審員制度的改革。筆者認為，要素分析模式相較于我國現(xiàn)行的整罪分析模式而言，對于犯罪的各個要素能夠開展更加精確的分析，能夠以一種更加精確的方式實現(xiàn)責任主義，值得我國引進。但是，由于要素分析模式是來自英美法系的制度，不加改動地引入將很可能導致“水土不服”的問題，因此在引進之前需要進行詳盡的研究，不宜操之過急。我國刑法中對故意、過失的規(guī)定如何通過法教義學的方法引入要素分析模式？已經(jīng)深深植根于整罪分析模式的共犯、累犯等制度如何與要素分析模式協(xié)調(diào)？這些都是值得進一步研究的問題。

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第三章 下游——過失犯論的挑戰(zhàn)

第一節(jié) 風險社會與新新過失論

20世紀60年代至70年代，日本經(jīng)濟高速發(fā)展，但與之相伴而行的是各類公害事件極大地威脅著人們的安全。針對日本著名的公害案件——森永奶粉案件，日本學者藤木英雄在新過失論的基礎上，提出了新新過失論。該說又稱不安感說、危懼感說，認為所謂的預見可能性，并不需要具體的預見，僅有模糊的不安感、危懼感就足夠了。換言之，新新過失論以對預見可能性的抽象判斷取代預見可能性的具體判斷，其關(guān)鍵詞就是危懼感。只要對危險發(fā)生具有危懼感，就產(chǎn)生了消除這種危懼感的結(jié)果回避義務。沒有履行這種義務而致使結(jié)果發(fā)生的，就違反了注意義務而應負過失責任。

新新過失論的提出，適應了日本當時處理公害案件的需要。有支持新新過失論的學者認為，在公害犯罪中，新新過失論站在了舊過失論和新過失理論的中間，既改善了舊過失論不利于新技術(shù)的開發(fā)與利用，阻礙社會發(fā)展進步的不足，也彌補了新過失理論對公害犯罪打擊不力的缺點，能夠要求行為人在盡到足夠的注意義務的前提下，鼓勵了各行業(yè)積極探索未知領域，利用新知為人民和社會謀福利，有利于促進經(jīng)濟社會的發(fā)展。也有學者指出：“新新過失理論并不是想主張，只要承認有危懼感，就直接肯定過失，而是把結(jié)果預見可能性的程度和結(jié)果回避義務關(guān)聯(lián)在一起，為高水平的結(jié)果回避義務提供基礎的預見可能性必須是高度預見可能性，而作為低水平的結(jié)果回避義務的基礎，即使是危懼感程度的低度預見可能性，也足夠了。新新過失論是在徹底理解了以結(jié)果回避義務作為過失本質(zhì)的新過失論的精髓之后發(fā)展出來的理論?！?/p>

但是，新新過失論所遭受的，更多是一種批判。日本學者西田典之指出：“這種危懼感說是一種結(jié)果論。并不具體探討行為之時的預見可能性，認為只要具有某種危懼感即可，便要求行為人采取事后所明白的結(jié)果回避可能的措施，這最終屬于追究結(jié)果責任，從責任主義的視點看，不應該被允許。”山中敬一認為，新新過失論雖然仍然以結(jié)果避免義務為中心，但更關(guān)注行為人對結(jié)果的抽象預見可能性，這就使得新過失論意欲限制寬泛模糊的過失犯處罰范圍的初衷轉(zhuǎn)變?yōu)檫^失犯處罰擴張論，從而會極端地擴大過失犯的成立范圍。此外，有學者提出，該說過分在有利于公害犯罪打擊的同時，也擴大了在常規(guī)領域過失犯罪的范圍；而且，該說將危險預見過于抽象化，給人的感覺虛無縹緲，在司法實踐當中，難免理解各異，造成司法不統(tǒng)一的現(xiàn)象。在實務中，日本的判例在“森永奶粉案”之后，就沒有再明確支持過新新過失論，甚至在后續(xù)的判例中有明確提出排除新新過失論的情況。

目前，新新過失論無論是在日本還是在我國，都沒有成為通說。筆者認為，批評者的論述具有一定道理，所謂的“危懼感”是一個主觀性極強的標準，不同人對于“危懼感”難免有所不同，這為司法的恣意留下了巨大的可能空間。即使承認結(jié)果預見可能性的程度應當結(jié)果回避義務的程度關(guān)聯(lián)在一起，進而主張低水平的結(jié)果回避義務可以建立在低度預見可能性的基礎上，這個基礎也不應當是“危懼感”這樣虛無縹緲的基礎，而是應當另尋一個確定性較高的標準。

面對風險社會對原有過失犯論的挑戰(zhàn)，日本學者通過法教義學方法在過失犯論中發(fā)展適當?shù)膶W說，以適應社會的需求，盡管最終并未成為通說，但依然令人印象深刻。目前，針對風險社會的挑戰(zhàn)，德國學者許乃曼教授提出了“從過失犯罪向危險犯罪演變”的論斷。而我國的刑事立法近年來大量增加危險犯，例如刑法修正案（八）中增設的危險駕駛罪，刑法修正案（九）中增設的宣揚恐怖主義、極端主義罪，刑法修正案（十一）中增設的妨害藥品管理罪、高空拋物罪等，也在一定程度上印證了這一論斷。但在這個過程中，過失犯論并未遠離我們的視野，而是與危險犯結(jié)合為過失危險犯，在應對風險社會所帶來的挑戰(zhàn)中繼續(xù)發(fā)揮著重要的作用。從這個意義上講，過失犯論仍然在不斷地向前發(fā)展。

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第二節(jié) 風險社會與嚴格責任

面對風險社會對原有過失犯論的沖擊，日本學者從過失犯論在解釋上的創(chuàng)新出發(fā)，創(chuàng)造了新新過失論。而在英美法系國家，則選擇了另一項制度——嚴格責任制度。

19世紀中期以前，英美刑法的主要淵源是普通法，普通法中的犯罪大多是所謂的自然犯，基于意志自由的觀念，普通法一般要求只有在被告人具有主觀罪過的情形下，才能讓被告人對其客觀行為及其結(jié)果承擔刑事責任，因此在普通法中嚴格責任犯罪極少出現(xiàn)，主要集中在誹謗、瀆神、公害、藐視法庭等有限的幾種。而隨著社會生活的發(fā)展，目前誹謗罪的嚴格責任已經(jīng)被廢除，對于瀆神罪嚴格責任的反對聲音也日漸高漲，普通法中嚴格責任的適用范圍日益狹窄。

但是，嚴格責任卻并未因此而式微。這是因為，在產(chǎn)業(yè)革命以后，科學技術(shù)進步導致了工商業(yè)的迅猛發(fā)展，而這些工商業(yè)活動很多存在著危害公共安全健康和福利的風險，這就使得社會開始步入了一個風險社會。風險社會中的種種風險要求政府以立法方式強化社會管理，在這種背景下，國家頒布了大量的社會管理性法律，這些法律中一般都附有刑事處罰的條款，將嚴重違反規(guī)定的行為宣布為犯罪，例如銷售被污染的食品藥品，銷售假冒商品，環(huán)境污染，持有危險物品等等。這些犯罪大多屬于法定犯，原本與道德評價無涉，處罰這些犯罪本身沒有多少倫理譴責的成分，而且這些犯罪的法定刑一般都比較輕。于是法院出于降低訴訟證明難度，提高案件處理效率的考慮，認為在這些案件中無需證明被告人具有主觀過錯即可定罪，在這種情況下，嚴格責任犯罪的數(shù)量日益增長。

嚴格責任犯罪在英美刑法上存在一定的爭議，觀點大致可以分為肯定說，否定說，折中說三種?？隙ㄕf認為（1）在采用嚴格責任的犯罪中，大多數(shù)對公眾具有很大的危害性，而且要證明被告的行為是否出于故意或過失，非常困難，因此若把犯罪意圖作為犯罪構(gòu)成的要件，往往會使被告逃脫懲罰，使法律形同虛設。而實際上，在這種場合絕大多數(shù)被告都是有過錯的，只是難以證明而已，即使在個別案件中確有無過錯者，受到委屈也是為了保護社會，提高起訴機關(guān)的工作效率和威懾犯罪而不得以采取兩害相權(quán)取其輕的措施。（2）司法機關(guān)的工作任務十分繁重，要對每個觸犯管理法規(guī)的犯罪案件的起訴，進行關(guān)于犯罪意圖的調(diào)查是行不通的。（3）從風險控制理論的角度出發(fā)，在嚴格責任的場合，被告人是最有能力來防止相關(guān)風險現(xiàn)實化的，但他沒有合理運用所擁有的控制能力來做到這一點，因此對其采取刑法上的非難是合理的。這樣做也有利于對風險具有控制能力的人采取一切可行的措施去貫徹執(zhí)行相關(guān)法律法規(guī)。（4）主張嚴格責任的犯罪并不構(gòu)成“真正的罪行”，而是可稱為“違法”，“準犯罪民事不法行為”，“社會福利不法行為”或“違反非規(guī)章的不法行為”。（5）有的肯定論者相信起訴人具有良好的判斷能力，能夠只對行為是真正有犯罪意圖的人提出起訴。（6）美國聯(lián)邦最高法院已經(jīng)確認，在刑法中適用嚴格責任并不違憲。

否定論的主要觀點是：（1）不能僅僅因為犯罪意圖難以證明，就放棄對于證明犯罪意圖的要求。特別是對于那些實際上并沒有過錯的人，對他們進行懲罰違反了報應主義的基本觀點。（2）僅為了訴訟活動的方便而摒棄對于犯罪意圖的要求，既不妥當也不公正。（3）適用嚴格責任并不能達到刑罰的目的，在人們雖然盡量避免違反刑罰法規(guī)，但仍可能違反的司法體系中實行嚴格責任并不能使情況有所改善。（4）有的肯定論者主張嚴格責任的犯罪并不構(gòu)成“真正的罪行”，而是采用其他詞語進行描述，這種解釋不過是術(shù)語上的遁詞。（5）刑事司法的實踐表明，法官們?nèi)螒{想象使那些其行為不應受責備的人而承擔責任，甚至一些法官對于嚴格責任的犯罪給予嚴厲的懲罰。（6）嚴格責任違背憲法關(guān)于正當程序的規(guī)定。

折中說則認為，完全取消嚴格責任不能有力的打擊這方面的犯罪，純粹的嚴格責任又無法圓滿的回答批評者的指責，因此需要在肯定論和否定論之外尋找別的出路，具體而言又有以下幾種建議。（1）實施舉證責任倒置，首先推定被告有過錯，允許被告將無過錯作為辯護理由，被告如不能證明自己無過錯則有罪，如能證明自己無過錯則無罪。（2）事先警告，凡是適用嚴格責任的案件，必須與有關(guān)主管部門對其違法行為進行過一次警告為基礎，在此基礎上，如果行為人仍犯同樣的罪，才可以提起刑事訴訟。（3）在傳統(tǒng)的主觀過錯和嚴格責任之間存在一種中間形態(tài)，其主觀可責性比傳統(tǒng)的主觀過錯程度要輕一些，比嚴格責任又要重一些，即行為人沒有盡可能小心的去行事，故可考慮將嚴格責任的主觀心態(tài)定位于此，從而避免嚴格責任的嚴苛性。（4）既然嚴格責任旨在威懾犯罪，那么也可以通過加重刑罰而使犯罪人循著過錯責任的軌道來達到同樣的目的。

綜合以上英美刑法學者對嚴格責任制度的不同意見與中國的實際情況，筆者對中國引入嚴格責任制度持反對態(tài)度，對于折中說的部分建議也同樣持反對態(tài)度。理由如下：（1）我國刑法主要繼受大陸法系的刑法傳統(tǒng)，采納了罪過責任的原則，如果引入嚴格責任，則將違背這一原則，也與我國刑法學堅持主客觀相一致的傳統(tǒng)背道而馳。（2）認為采取嚴格責任能夠促使司法機關(guān)提高案件處理效率，甚至認為為此可以犧牲少數(shù)無辜的人的利益的觀點，本質(zhì)上是將法律的效率價值凌駕于人權(quán)、正義的價值之上，這與法律的基本原理是相違背的。（3）如果適用嚴格責任主要是為了威懾犯罪，那么加重刑罰完全可以達到同樣的目的，不需要對現(xiàn)有責任體系進行如此巨大的改造。（4）對于那些認為適用嚴格責任的罪名并不是“真正的犯罪”的觀點，筆者認為，這是一種自相矛盾的說法。既然認為不是“真正的犯罪”，那為何要使用刑法而非民法、行政法加以規(guī)范？（5）目前我國司法人員素質(zhì)仍然有較大提升的空間的情況下，寄希望于司法者能夠明智地實施法律并不是一種可靠的辦法。（6）對于折中說中可以采取事先警告措施的觀點，筆者認為，在經(jīng)過警告仍然再犯的情況下，可以直接認定行為人此時對犯罪的危害后果已經(jīng)有了了解，從而至少可以認定為有認識的過失，這種情況下就不再需要嚴格責任的適用。（7）對于折中說中在傳統(tǒng)的主觀過錯和嚴格責任之間存在一種中間形態(tài)，筆者認為，由于英美法系國家對于疏忽的認定比較謹慎，這一說法可能有一定道理，但在我國，由于疏忽大意的過失的認定明顯低于英美法系國家的標準，因此似乎沒有必要再引入新的中間形態(tài)。

在中國，一直以來都有研究者主張在環(huán)境污染等公害犯罪中引入嚴格責任制度，但隨著時代的發(fā)展，學者所支持的觀點已經(jīng)從主張只要客觀危害實際發(fā)生了就應當承擔相應的刑事責任，不允許免責事由存在的絕對嚴格責任轉(zhuǎn)向了被告人可以自己主觀上不存在過錯或者已經(jīng)盡到合理的注意義務為由提出辯護意見，作為其免責事由的相對嚴格責任?；谏衔牡姆治?，筆者明確反對絕對嚴格責任。但對于相對嚴格責任，筆者認為，這種責任形式從本質(zhì)上來說，和過錯推定責任沒有太大差別。如果采用過錯推定責任，則符合了責任主義原則的要求，同時能夠在人權(quán)、正義的價值與效率的價值之間做到一個更好的平衡，對于我國更好地打擊環(huán)境犯罪起到更好的效果。出于維護我國現(xiàn)行責任制度的要求，筆者并不贊同采取“相對嚴格責任”這一稱謂，但是對于其實質(zhì)內(nèi)容，筆者認為是可以考慮將其視為過錯推定責任，從而納入我國的刑罰體系之中的。

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結(jié)語

牛頓曾經(jīng)說過：“我似乎只像是一個在海邊玩耍的男孩，不時找一顆平滑的卵石，或是比較美麗的貝殼來取悅自己，而真理的大海則橫陳在我面前，一無發(fā)現(xiàn)?！蔽业倪@篇報告，也不過只是我站在大陸法系過失犯論與英美法系過失犯論這兩條濤濤大河旁邊，所拾起的幾顆小石子。不過，即使是這么幾顆小石子，也足以讓我嗅到兩條大河的博大精深的理論積淀和生生不息的理論活力。本文并沒有提供一個最終的結(jié)論，這是因為過失犯論的學術(shù)史仍然在繼續(xù)發(fā)展，兩大法系過失犯論的比較仍在繼續(xù)。過失犯論之河將永遠川流不息，而我們正努力試圖踏上一葉扁舟，以期未來能在河中乘風破浪。

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