2020年8月6日，中國人民銀行在其發(fā)布的《2020年第二季度貨幣政策執(zhí)行報(bào)告》中回顧了包商銀行自2019年5月24日被接管之后的風(fēng)險(xiǎn)處置過程，并披露了將對包商銀行提起破產(chǎn)申請，對原股東的股權(quán)和未予保障的債權(quán)進(jìn)行依法清算。此外，相關(guān)人員的追責(zé)問責(zé)程序也將被啟動(dòng)。

破產(chǎn)程序開啟

為最大程度保障廣大儲(chǔ)戶債權(quán)人合法權(quán)益，維護(hù)金融穩(wěn)定和社會(huì)穩(wěn)定，人民銀行、銀保監(jiān)會(huì)經(jīng)過深入研究論證，決定由存款保險(xiǎn)基金和人民銀行提供資金，先行對個(gè)人存款和絕大多數(shù)機(jī)構(gòu)債權(quán)予以全額保障。同時(shí)，為嚴(yán)肅市場紀(jì)律、逐步打破剛性兌付，兼顧市場主體的可承受性，對大額機(jī)構(gòu)債權(quán)提供了平均90%的保障。

包商銀行的破產(chǎn)程序一旦被開啟，它將成為我國第一起經(jīng)由司法程序完成市場退出的商業(yè)銀行案例，可以說是具有標(biāo)志性的意義。1998年，海南發(fā)展銀行被央行宣布關(guān)閉，這是目前為止我國唯一的一家被監(jiān)管部門宣布關(guān)閉的商業(yè)銀行，但該行并未進(jìn)入司法破產(chǎn)程序，而是走的行政清理程序。有意思的是，二十多年過去了，海發(fā)行目前仍處于行政清理的狀態(tài)之中，最高法院裁判文書網(wǎng)上收錄了不少歷年以來以“關(guān)閉海南發(fā)展銀行清算組”為當(dāng)事人的訴訟案件（2020年的案件就有三起），此外網(wǎng)上還能檢索到該“清算組”公開招聘工作人員的信息。

可以預(yù)見的是，包商銀行的司法破產(chǎn)程序啟動(dòng)之后，將適用《企業(yè)破產(chǎn)法》來完成最終的債權(quán)債務(wù)清算，這可以避免上述海南發(fā)展銀行長期以來“關(guān)而不退”的窘境。回顧過往，這并不是我國的商業(yè)銀行陷入經(jīng)營困境狀態(tài)的首例，但由于銀行業(yè)的歷史與現(xiàn)實(shí)特殊性，在處置問題商業(yè)銀行時(shí)一貫保持著高度審慎的姿態(tài)，出于控制系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)和穩(wěn)定社會(huì)情緒的考量，輕易不會(huì)強(qiáng)制啟動(dòng)銀行的市場退出程序。

審慎處置得當(dāng)及時(shí)

的確，不同于一般的工商企業(yè)，具有較高風(fēng)險(xiǎn)外溢屬性的各類金融機(jī)構(gòu)，尤其是商業(yè)銀行的市場退出所帶來的社會(huì)成本會(huì)很高，一旦處理不慎就可能會(huì)出現(xiàn)“多米諾骨牌效應(yīng)”，因此各國破產(chǎn)法對于金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)程序的啟動(dòng)都適用特殊的法律規(guī)則。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》也在第一百三十四條規(guī)定了“商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)有本法第二條規(guī)定情形的，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以向人民法院提出對該金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請”。不同于破產(chǎn)法的一般性規(guī)定（債務(wù)人自身或其債權(quán)人可以向法院申請啟動(dòng)破產(chǎn)程序），在這里金融監(jiān)管部門被賦予了申請金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的法定資格。如果再看到我國《商業(yè)銀行法》第71條“商業(yè)銀行不能支付到期債務(wù)，經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，由人民法院依法宣告其破產(chǎn)”這一規(guī)定，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)向法院申請啟動(dòng)商業(yè)銀行破產(chǎn)的權(quán)利（權(quán)力）其實(shí)是具有排他性的。

此外，為了確保金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)所主導(dǎo)的問題金融機(jī)構(gòu)行政處置程序的順利推進(jìn)，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》還規(guī)定了“國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對出現(xiàn)重大經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的金融機(jī)構(gòu)采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機(jī)構(gòu)為被告或者被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程序”。

《企業(yè)破產(chǎn)法》和《商業(yè)銀行法》的特殊規(guī)則自然是反映了“控制金融市場系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)”這一重要的公共政策目標(biāo)，但我們也不能忘了，金融機(jī)構(gòu)市場退出法律機(jī)制的設(shè)計(jì)還有必要兼顧另一公共政策目標(biāo)，即“抑制道德風(fēng)險(xiǎn)”，避免因?yàn)楣操Y源的投入和對風(fēng)險(xiǎn)的兜底反而助長了一些金融機(jī)構(gòu)本身及其債權(quán)人（包括存款人以及金融同業(yè)機(jī)構(gòu)）不負(fù)責(zé)任的行為。為此，就要在金融市場，乃至全社會(huì)層面破除“銀行不會(huì)倒閉”的陳舊共識(shí)。

正如巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(huì)在《有效銀行監(jiān)管核心原則》中所表述的，“銀行業(yè)監(jiān)管不能夠，也不應(yīng)當(dāng)保證銀行不會(huì)倒閉。在一個(gè)市場經(jīng)濟(jì)體中，倒閉就是作為風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的一個(gè)部分。”該委員會(huì)也認(rèn)為“個(gè)別銀行的經(jīng)營失敗并非是與保護(hù)金融體系和存款人利益的目標(biāo)不兼容的”。

因此，成為我國第一家經(jīng)由司法破產(chǎn)程序完成清算并退出市場的商業(yè)銀行這一事實(shí)對包商銀行而言自然是一個(gè)不幸的結(jié)局，但對于我國銀行監(jiān)管事業(yè)和銀行法治事業(yè)的發(fā)展來說，則可以說是一個(gè)不應(yīng)被低估歷史意義的標(biāo)桿案例。

包商銀行司法破產(chǎn)程序的啟動(dòng)本身就是“抑制道德風(fēng)險(xiǎn)”這一公共政策目標(biāo)的集中反映，可以成為整個(gè)金融市場的風(fēng)險(xiǎn)教育樣本。不過，“打破剛性兌付”在這一案例中只能說是部分地、有限地適用。在進(jìn)入司法程序之前的行政接管程序中，包商銀行的大部分資產(chǎn)事實(shí)上已經(jīng)實(shí)施了“政策性”剝離，在行政接管啟動(dòng)之時(shí)就宣布了“個(gè)人儲(chǔ)蓄存款本息全額保障”以及“5000萬元（含）以下的對公存款和同業(yè)負(fù)債，本息全額保障”，換句話說打破剛兌的范圍僅限于5000萬元以上的對公存款和同業(yè)負(fù)債（當(dāng)然，這已經(jīng)是很不容易了）?？梢哉f，之后啟動(dòng)的包商銀行破產(chǎn)清算程序并不會(huì)影響所有的個(gè)人儲(chǔ)戶以及大部分的機(jī)構(gòu)債權(quán)人的利益，2005年開始實(shí)施的商業(yè)銀行存款保險(xiǎn)制度中“個(gè)人儲(chǔ)戶50萬元人民幣保障限額”的規(guī)定在此次個(gè)案中并沒有被激活。

商業(yè)銀行破產(chǎn)的法律規(guī)范需盡快完善

另外可以關(guān)注的一個(gè)制度問題是，目前我國關(guān)于商業(yè)銀行破產(chǎn)的法律規(guī)范仍需要盡快完善，商業(yè)銀行破產(chǎn)的專門性立法工作盡管在十多年前就被提上了議事日程，2006年出臺(tái)的《企業(yè)破產(chǎn)法》明確授權(quán)了“金融機(jī)構(gòu)實(shí)施破產(chǎn)的，國務(wù)院可以依據(jù)本法和其他有關(guān)法律的規(guī)定制定實(shí)施辦法”，中國銀監(jiān)會(huì)在2017年“十二屆全國人大五次會(huì)議第2691號建議的答復(fù)”中透露了《商業(yè)銀行破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)處置條例》正在起草的過程之中，但仍未出臺(tái)，商業(yè)銀行破產(chǎn)立法仍需加快推進(jìn)。

不同于一般的工商企業(yè)，包括商業(yè)銀行在內(nèi)的金融機(jī)構(gòu)司法破產(chǎn)程序有著其特殊的法律構(gòu)造。一般來說，各國的立法大多給予了金融監(jiān)管部門在司法破產(chǎn)程序中相當(dāng)?shù)闹鲗?dǎo)地位，一部分司法權(quán)力讓渡給了行政部門，普通破產(chǎn)司法程序中的股東和債權(quán)人個(gè)體利益保護(hù)功能也要一定程度讓位于維護(hù)金融市場穩(wěn)定這一“大局”，其中最為特殊的例子就是美國的商業(yè)銀行破產(chǎn)案件并不歸普通法院受理，而是由作為美國銀行業(yè)監(jiān)管當(dāng)局之一的聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司（FDIC）以行政程序來處理。可以想見的是，包商銀行破產(chǎn)案件進(jìn)入司法程序之后，我國法院其實(shí)并無處理商業(yè)銀行破產(chǎn)的經(jīng)驗(yàn)，簡單適用《企業(yè)破產(chǎn)法》也一定會(huì)帶來相當(dāng)多的現(xiàn)實(shí)難題，因此這一方面將考驗(yàn)法院和法官的“司法創(chuàng)造力”，另一方面這“第一”的個(gè)案也勢必會(huì)催生我國商業(yè)銀行破產(chǎn)專門立法的盡早問世。

反思包商銀行經(jīng)營失敗的原因，公司治理機(jī)制的混亂和失序是無法回避的重要原因。接管組組長周學(xué)東用“形似而神不至”概括了包商銀行公司治理失效的集中表現(xiàn)，大股東操縱和內(nèi)部人控制的弊端長期得不到解決等因素，造成了包商銀行在風(fēng)險(xiǎn)管理和內(nèi)部控制方面的制度實(shí)施出現(xiàn)了大幅度的失靈，導(dǎo)致了銀行資產(chǎn)質(zhì)量一落千丈。

在總結(jié)了包商銀行經(jīng)營失敗的教訓(xùn)之后，周學(xué)東也給出了三個(gè)方面的建議，分別是：充分發(fā)揮黨組織的領(lǐng)導(dǎo)作用，選好黨委書記和董事長這兩個(gè)“一把手”；建立有效制衡的股權(quán)結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)股權(quán)結(jié)構(gòu)的合理化和多元化，提高公司治理實(shí)效；強(qiáng)化外部監(jiān)管，完善信息披露機(jī)制，培育健全的商業(yè)銀行公司治理文化，提高公司透明度。

關(guān)于第二個(gè)建議，“建立有效制衡的股權(quán)結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)股權(quán)結(jié)構(gòu)的合理化和多元化”，其實(shí)針對的是當(dāng)下我國金融體系中的一些“造系”做法，通過層層持股、隱名持股等方式來規(guī)避監(jiān)管部門對限制商業(yè)銀行股權(quán)集中度的監(jiān)管要求，以至于把商業(yè)銀行異化成了控股股東或者實(shí)際控制人的“提款機(jī)”。因此，除了做好建立有效制衡的股權(quán)結(jié)構(gòu)，長期來看，我們也可考慮不要僅拘泥于“警察抓小偷”式的監(jiān)管路徑，而是通過更大程度的開放市場準(zhǔn)入，降低商業(yè)銀行和其它金融機(jī)構(gòu)牌照的價(jià)值，以此來降低商業(yè)銀行控制權(quán)的“溢價(jià)”，進(jìn)而弱化“造系”的動(dòng)機(jī)。

至于第三個(gè)建議中提到的“完善信息披露機(jī)制，培育健全的商業(yè)銀行公司治理文化，提高公司透明度”，這其實(shí)恰恰是我們既有金融監(jiān)管體系中要補(bǔ)的短板。通過更大范圍的信息披露，提高商業(yè)銀行的透明度將會(huì)有助于形成有效的“市場約束”機(jī)制，將商業(yè)銀行置于債權(quán)人、投資者和社會(huì)公眾的持續(xù)監(jiān)督之下，由此激勵(lì)其不斷提升風(fēng)險(xiǎn)管理能力，防范公司治理機(jī)制失靈。正所謂“陽光是最好的警察”。要做到這一點(diǎn)，就要克服長期以來我國各類金融機(jī)構(gòu)過于“神秘”的特性，一方面要求機(jī)構(gòu)自身去神秘化，另一方面也要求相關(guān)監(jiān)管行為去神秘化，在更大范圍內(nèi)接受公眾監(jiān)督。

除了包商銀行之外，銀保監(jiān)會(huì)和證監(jiān)會(huì)在7月17日同時(shí)宣布對明天系旗下的9家非銀金融機(jī)構(gòu)實(shí)施接管?？梢粤舷氲氖牵罄m(xù)相關(guān)處置也許就會(huì)成為中國金融法治層級提升的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)與進(jìn)步。

總體來看，對于包商銀行的處置過程中，對個(gè)人和機(jī)構(gòu)債權(quán)的保障程度是合適的，不僅高于2004年證券公司綜合治理時(shí)期的保障程度，與國際上同類型機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)處置時(shí)的債權(quán)保障程度相比，也是比較高的水平。

文章來源于震宇易浩法律服務(wù)平臺(tái)整理于網(wǎng)絡(luò)，原作者黃韜 （浙江大學(xué)光華法學(xué)院研究員，博士生導(dǎo)師），如有問題請及時(shí)聯(lián)系，不承擔(dān)任何相關(guān)責(zé)任。