【張文顯法理學(xué)知識(shí)點(diǎn)整理08】第九章：權(quán)利和義務(wù)
第九章知識(shí)點(diǎn)如下——
第九章 權(quán)利和義務(wù)
第一節(jié) 歷史上的權(quán)利觀和義務(wù)觀
No.1：權(quán)利、義務(wù)與法
現(xiàn)象——權(quán)利和義務(wù)作為一種文化和制度現(xiàn)象，是與法一同出現(xiàn)于人類社會(huì)的；
概念——作為明確的法理學(xué)核心概念，它們的形成有一個(gè)歷史過程，是歷史的產(chǎn)品，是法律文化和法律制度演進(jìn)的凝結(jié)。
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一、西方思想史上的權(quán)利和義務(wù)概念
No.2：西方權(quán)利概念發(fā)展階段——
古希臘時(shí)期——
沒有直接議論過法律權(quán)利和義務(wù)問題，著作中未出現(xiàn)過“權(quán)利”之詞，語(yǔ)匯中也不存在與現(xiàn)代法學(xué)中的“權(quán)利”等值或內(nèi)涵相當(dāng)?shù)脑~語(yǔ)；
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羅馬法——
沒有表達(dá)對(duì)特定個(gè)人權(quán)利的專門詞匯，沒有表達(dá)與這種權(quán)利相對(duì)應(yīng)的一般義務(wù)的恰當(dāng)詞匯；
以法律來(lái)支持希臘哲學(xué)家所說(shuō)的“凡是正當(dāng)?shù)氖虑椤薄^念上、技術(shù)上：權(quán)利概念；
羅馬法中，譯為“法”與“權(quán)利”的拉丁字“jus”原有十來(lái)種意思，其中幾種接近于現(xiàn)今的權(quán)利，即權(quán)利概念的雛形。
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中世紀(jì)——
起始——人物——托馬斯.阿奎因
us——正當(dāng)要求——自然法理念的角度將某些正當(dāng)要求稱為“天然要求”——權(quán)利還不是科學(xué)的法律概念
明確——中世紀(jì)末期
背景——資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使各種利益獨(dú)立化、個(gè)體化
發(fā)展——權(quán)利觀念逐漸成為普遍的社會(huì)意識(shí)
jus——三種基本語(yǔ)義有明確區(qū)別，并予以傳播——“權(quán)利”，“正當(dāng)”，“法律”
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17、18世紀(jì)——
背景——資產(chǎn)階級(jí)反對(duì)封建階級(jí)的斗爭(zhēng)
思想——“自然權(quán)利（natural rights）”、“天賦人權(quán)（rights-in-born）”
權(quán)利/人權(quán)（human rights）——上帝或造物主賜予人的資格的觀念得到廣泛的認(rèn)同與傳播
文獻(xiàn)——《人權(quán)宣言》、《獨(dú)立宣言》
人物——康德、黑格爾
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19世紀(jì)——
背景——社會(huì)生產(chǎn)方式所推動(dòng)
進(jìn)展——“權(quán)利”和“義務(wù)”作為法律（法學(xué)）的基本概念總結(jié)出來(lái)，權(quán)利和義務(wù)研究進(jìn)入實(shí)證化階段
英美分析法學(xué)家——批判自然權(quán)利理論——權(quán)利是法律的產(chǎn)兒：實(shí)在權(quán)利產(chǎn)生于實(shí)證法，假想的法律或自然法只能產(chǎn)生假想的權(quán)利，自然權(quán)利是一派胡言
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20世紀(jì)初期——
人物——美國(guó)分析法學(xué)家霍菲爾德——對(duì)權(quán)利、義務(wù)及相關(guān)和對(duì)立概念進(jìn)行分析
觀點(diǎn)——將權(quán)利和義務(wù)視作法律的“最低公分母”——強(qiáng)調(diào)對(duì)權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行分析的重要性
四種法律關(guān)系模式——
a.（狹義的）權(quán)利-義務(wù)關(guān)系
b.特權(quán)-無(wú)權(quán)關(guān)系
c.權(quán)力-責(zé)任關(guān)系
d.豁免-無(wú)能力關(guān)系
人物——美國(guó)法學(xué)家龐德——對(duì)各種權(quán)利概念進(jìn)行了系統(tǒng)的比較研究
觀點(diǎn)——作為一個(gè)名詞，權(quán)利這個(gè)詞比別的任何一個(gè)詞的含義都豐富
發(fā)展——權(quán)利在六種所指——權(quán)利概念獲得了系統(tǒng)性的涵義，并由抽象概念升華為具體概念，達(dá)到了多種思維規(guī)定性的統(tǒng)一；“權(quán)利”這一法理學(xué)術(shù)語(yǔ)（權(quán)利概念的載體），充分精確化，有了精確的規(guī)定。
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No.3：西方義務(wù)概念的發(fā)展階段——法律分析相對(duì)匱乏——道德義務(wù)或宗教義務(wù)為主
古希臘、古羅馬時(shí)代——
無(wú)明確法律義務(wù)概念；
義務(wù)觀念在社會(huì)根深蒂固；
眾多思想家廣泛深入地探討了現(xiàn)今可以稱之為法律義務(wù)的種種實(shí)質(zhì)問題
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中世紀(jì)——?
無(wú)與法律權(quán)利相對(duì)應(yīng)的法律義務(wù)的明確表述；
分析限于道德義務(wù)和宗教義務(wù)的范圍
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近代——
開端——分析派鼻祖霍布斯——把義務(wù)與法律權(quán)利對(duì)應(yīng)、把義務(wù)作為限定自由之法律約束的第一人；
發(fā)展——隨著權(quán)利義務(wù)平等觀念的傳播，特別是立法的發(fā)展，義務(wù)作為權(quán)利的對(duì)應(yīng)物進(jìn)入到更多法學(xué)家的視野
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20世紀(jì)50年代以后——
流派——新分析法學(xué)派
發(fā)展——對(duì)義務(wù)概念進(jìn)行了卓越的研究
突出特點(diǎn)——強(qiáng)調(diào)義務(wù)概念中的“應(yīng)當(dāng)”而不是制裁要素
全面的分析——義務(wù)的——性質(zhì)、功能、結(jié)構(gòu)、表現(xiàn)形式、沖突、違反、實(shí)施——使義務(wù)研究達(dá)到了相當(dāng)深入的程度
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二、中國(guó)思想史上的權(quán)利和義務(wù)概念
No.4：中國(guó)權(quán)利、義務(wù)概念的發(fā)展——
中國(guó)古代——
“權(quán)利”和“義務(wù)”的詞語(yǔ)很少出現(xiàn)，出現(xiàn)也不具有現(xiàn)代法學(xué)語(yǔ)義和法定權(quán)利義務(wù)的觀念；
有關(guān)權(quán)利和義務(wù)及其社會(huì)價(jià)值的觀念、思想、理論是相當(dāng)豐富和深刻的；
思想深刻，但離“權(quán)利義務(wù)”的科學(xué)抽象還很遠(yuǎn)。
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19世紀(jì)——
事件——
西學(xué)東漸——法律權(quán)利和義務(wù)概念在中國(guó)出現(xiàn)
五四運(yùn)動(dòng)/新文化運(yùn)動(dòng)——把權(quán)利問題提到更加突出的位置
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——舊中國(guó)的法學(xué)研究并未把權(quán)利和義務(wù)作為法的基本內(nèi)容和法學(xué)的基本范疇。
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社會(huì)主義初期——法學(xué)扭曲為人治和政治斗爭(zhēng)工具，權(quán)利義務(wù)意識(shí)弱化
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20世紀(jì)70年代末80年代初——“法學(xué)應(yīng)以'權(quán)利義務(wù)'為自己的特殊對(duì)象”
80年代后期——“以權(quán)利和義務(wù)為基本范疇重構(gòu)法學(xué)理論”——最有意義的研究活動(dòng)和成果：把權(quán)利和義務(wù)作為法學(xué)中心范疇研究，以此推動(dòng)法學(xué)的更新和變革，實(shí)現(xiàn)法學(xué)理論及其體系的創(chuàng)新。
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第二節(jié) 權(quán)利和義務(wù)概念
一、權(quán)利和義務(wù)是法學(xué)的核心范疇
No.1：權(quán)利和義務(wù)是法的內(nèi)容——
我們先復(fù)習(xí)第五章中法的定義——
法的定義——法是由國(guó)家制定，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級(jí)（或人民）的意志，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級(jí)（或人民）所期望的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序?yàn)槟康牡男袨橐?guī)范。
由此——權(quán)利和義務(wù)是法的內(nèi)容——
法是以權(quán)利和義務(wù)為機(jī)制調(diào)整人的行為和社會(huì)關(guān)系的；
權(quán)利和義務(wù)貫穿于法律現(xiàn)象邏輯聯(lián)系的各個(gè)環(huán)節(jié)、法律的一切部門和法律運(yùn)行的全部過程。
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No.2：權(quán)利和義務(wù)是法學(xué)的核心范疇——
權(quán)利和義務(wù)是從法律規(guī)范到法律關(guān)系再到法律責(zé)任的邏輯聯(lián)系的各個(gè)環(huán)節(jié)的構(gòu)成要素；
利和義務(wù)貫穿于法的一切部門；
利和義務(wù)通貫法律的運(yùn)行和操作的整個(gè)過程；
利和義務(wù)全面地表現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值。
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二、權(quán)利和義務(wù)的釋義
No.3：權(quán)利和義務(wù)的理解——（其他人的觀點(diǎn)：不重要）
八種理解——
資格說(shuō)——把權(quán)利理解為資格，即去行動(dòng)的資格、占有的資格或享受的資格——權(quán)利意味著“可以”，義務(wù)意味著“不可以”；
主張說(shuō)——把權(quán)利理解為具有正當(dāng)性、合法性、可強(qiáng)制執(zhí)行的主張，即以某種正當(dāng)?shù)?、合法的理由要求或吁?qǐng)承認(rèn)主張者對(duì)某物的占有，或要求返還某物，或要求承認(rèn)某事實(shí)（行為）的法律效果——義務(wù)是被主張的對(duì)象或內(nèi)容，即義務(wù)主體適應(yīng)權(quán)利主體要求的作為與不作為；
自由說(shuō)——把權(quán)利理解為自由，即法律允許的自由——有限制、但受到法律保護(hù)的自由，每一個(gè)真正的權(quán)利就是一種自由；包括權(quán)利主體的意志自由和行動(dòng)自由，主體在行使權(quán)利時(shí)不受法律上的干涉，主體做或不做一定行為不受他人的強(qiáng)受；
利益說(shuō)——把權(quán)利理解為法律所承認(rèn)和保障的利益——義務(wù)是承擔(dān)或不利；
法力說(shuō)——把權(quán)利理解為法律賦予權(quán)利主體的一種用以享有或維護(hù)特定利益的力量——義務(wù)則是對(duì)法力的服從，或?yàn)楸Ｕ蠙?quán)利主體的利益而對(duì)一定法律結(jié)果所應(yīng)承受的影響，或一個(gè)人通過一定行為（包括作為和不作為）而改變法律關(guān)系的能力；
可能說(shuō)——把權(quán)利理解為法律規(guī)范規(guī)定的有權(quán)人作出一定行為的可能性，要求他人作出一定行為的可能性以及請(qǐng)求國(guó)家強(qiáng)制力量給予協(xié)助的可能性——義務(wù)是法律所決定的和用國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)保證的一定行為的必要性；
規(guī)范說(shuō)——把權(quán)利理解為法律所保障或允許的能夠作出一定行為的尺度，是權(quán)利主體能夠作出或不作出一定行為，以及要求他人相應(yīng)地作出或不作出一定行為的許可和保障——義務(wù)被解釋為法律為著滿足權(quán)利人的權(quán)利需要而要求義務(wù)人做出必要行為的尺度，其未履行構(gòu)成法律制裁的理由或依據(jù)；
選擇說(shuō)——把權(quán)利理解為在特定的人際關(guān)系中，法律規(guī)則承認(rèn)一個(gè)人（權(quán)利主體）的選擇或意志優(yōu)越于他人（義務(wù)主體）的選擇和意志。
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No.4：法律上的權(quán)利和義務(wù)是什么？
書上定義——
法律權(quán)利——規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對(duì)自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段；
法律義務(wù)——設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對(duì)抑制的或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。
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No.5；權(quán)利義務(wù)的本質(zhì)、特征、作用——
作為法理學(xué)研究對(duì)象的權(quán)利和義務(wù)，是由法律規(guī)范明文規(guī)定的，或包含在法律規(guī)范邏輯中的，或至少可以從法律精神和法律原則中推定出來(lái)的；
任何法律上的權(quán)利和義務(wù)都是社會(huì)上占支配地位的階級(jí)（統(tǒng)治階級(jí)）或集團(tuán)（統(tǒng)治集團(tuán)）的意志的體現(xiàn)，是該階級(jí)或集團(tuán)及其所代表的社會(huì)的價(jià)值觀念和根本利益的體現(xiàn)——即它們體現(xiàn)著從占支配地位的階級(jí)或集團(tuán)的價(jià)值觀點(diǎn)和標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，由法律所做出的在人們互相沖突和重疊的利益之間什么是正當(dāng)?shù)?、?yīng)由法律加以承認(rèn)和保護(hù)的，以及正當(dāng)行為的類型和尺度；
權(quán)利和義務(wù)都有明確的界限；
權(quán)利和義務(wù)歸根到底都是工具，而不是目的；
權(quán)利和義務(wù)互相比較，權(quán)利具有能動(dòng)性和可選擇性。
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第三節(jié) 權(quán)利和義務(wù)的分類
No.1：不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類——
權(quán)利和義務(wù)的存在形態(tài)——應(yīng)有權(quán)利和義務(wù)、習(xí)慣權(quán)利和義務(wù)、法定權(quán)利和義務(wù)、現(xiàn)實(shí)權(quán)利和義務(wù)
應(yīng)有權(quán)利：權(quán)利的初始形態(tài)，特定社會(huì)的人們基于一定的物質(zhì)生活條件、政治傳統(tǒng)和文化傳統(tǒng)而產(chǎn)生出來(lái)權(quán)利需要和權(quán)利要求，是主體認(rèn)為或被承認(rèn)應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利——道德權(quán)利&應(yīng)有義務(wù)：雖未被法律明文規(guī)定、但根據(jù)社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)和法律精神應(yīng)當(dāng)由主體承擔(dān)和履行的義務(wù)——道德義務(wù)；
習(xí)慣權(quán)利：人們?cè)陂L(zhǎng)期的社會(huì)生活過程中形成的或從先前的社會(huì)承傳下來(lái)的，表現(xiàn)為群體性、重復(fù)性自由行動(dòng)的一種權(quán)利——法外權(quán)利&習(xí)慣義務(wù)：在社會(huì)主義條件下，與舊的剝削制度相連的習(xí)慣義務(wù)（如進(jìn)貢、差役）被宣布為非法，但在某些地區(qū)和部族還沒有根除；
法定權(quán)利：通過實(shí)在法律明確規(guī)定或通過立法綱領(lǐng)、法律原則加以宣布的、以規(guī)范與觀念形態(tài)存在的權(quán)利——重視法治人權(quán)的國(guó)家中，權(quán)利的主要存在形式，包含推定權(quán)利&法定義務(wù)——法律效力；
現(xiàn)實(shí)權(quán)利：主體實(shí)際享有并行使的權(quán)利——實(shí)有權(quán)利&現(xiàn)實(shí)義務(wù)——法律實(shí)效。
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權(quán)利和義務(wù)所體現(xiàn)的社會(huì)內(nèi)容（社會(huì)關(guān)系）的重要程度，即它們?cè)跈?quán)利義務(wù)體系中的地位、功能及社會(huì)價(jià)值——基本權(quán)利和義務(wù)、普通權(quán)利和義務(wù)
基本權(quán)利和義務(wù)——人們?cè)趪?guó)家政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活和社會(huì)生活中的根本權(quán)利和義務(wù)，是源于社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)，與主體的生存、發(fā)展、地位之間相關(guān)的，人生而應(yīng)當(dāng)有之的，不可剝奪、轉(zhuǎn)讓、規(guī)避、且為社會(huì)公認(rèn)的，因而也可說(shuō)是“不證自明的權(quán)利和義務(wù)”——憲法和基本法確定；
普通權(quán)利和義務(wù)——非基本的權(quán)利和義務(wù)，人們?cè)谄胀ń?jīng)濟(jì)生活、文化生活和社會(huì)生活中的權(quán)利和義務(wù)，通常由憲法以外的法律或法規(guī)規(guī)定，如合同法中關(guān)于締約人權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定。
權(quán)利和義務(wù)對(duì)人們的效力范圍——一般權(quán)利和義務(wù)、特殊權(quán)利和義務(wù)
一般權(quán)利（“對(duì)世權(quán)利”）：權(quán)利主體無(wú)特定的義務(wù)人與之相對(duì)，而以一般人（社會(huì)上的每個(gè)人）作為可能的義務(wù)人——排除他人的侵害，通常要求一般人不得做出一定的行為——國(guó)家的安全權(quán)、獨(dú)立權(quán)、公民的各項(xiàng)自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等；一般義務(wù)（“對(duì)世義務(wù)”）：無(wú)例外地適用于每個(gè)人，每個(gè)義務(wù)主體無(wú)特定的權(quán)利人——消極的不作為——任何人不得損害國(guó)家的獨(dú)立和安全，不得損害其他公民的人身自由；
特殊權(quán)利（“相對(duì)權(quán)利”/“對(duì)人權(quán)利”/“特定權(quán)利”）：權(quán)利主體有特定的義務(wù)人與之相對(duì)，權(quán)利主體可以要求義務(wù)人做出一定行為或抑制一定行為；特殊義務(wù)（“對(duì)人義務(wù)”/“特定義務(wù)”）：義務(wù)主體有特定的權(quán)利主體與之相對(duì)，義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利主體的合法要求作出一定行為，以其給付、協(xié)助等行為使特定權(quán)利主體的利益得以實(shí)現(xiàn)。
權(quán)利之間、義務(wù)之間的因果關(guān)系——第一性權(quán)利和義務(wù)、第二性權(quán)利和義務(wù)
第一性權(quán)利（“原有權(quán)利”）——直接由法律賦予的權(quán)利或由法律授權(quán)的主體依法通過其積極活動(dòng)而創(chuàng)立的權(quán)利；第一性義務(wù)——法律直接規(guī)定的義務(wù)或由法律關(guān)系主體依法通過積極活動(dòng)而設(shè)定的義務(wù)；
第二性權(quán)利（“補(bǔ)救權(quán)利”/“救濟(jì)權(quán)利”）——在原有權(quán)利受到侵害時(shí)產(chǎn)生的權(quán)利；第二性義務(wù)——內(nèi)容是違法行為發(fā)生后所應(yīng)負(fù)的責(zé)任。
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權(quán)利主體依法實(shí)現(xiàn)其意志和利益的方式——行動(dòng)權(quán)利和消極義務(wù)、接受權(quán)利與積極義務(wù)
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權(quán)利主體的不同——個(gè)體權(quán)利和義務(wù)、集體權(quán)利和義務(wù)、國(guó)家權(quán)利和義務(wù)、人類權(quán)利和義務(wù)
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第四節(jié) 權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系
No.1：權(quán)利與義務(wù)的一致性——四種關(guān)系——
結(jié)構(gòu)上的相互關(guān)系——
相互關(guān)聯(lián)的，即對(duì)立統(tǒng)一的——
它們是法這一事物中兩個(gè)分離的、相反的成分和因素，是兩個(gè)相互排斥的對(duì)立面——
a.權(quán)利——表征利益、主動(dòng)的；b.義務(wù)——表征負(fù)擔(dān)、被動(dòng)的；
相互依存、相互貫通——
a.相互依存——權(quán)利和義務(wù)不可能孤立存在和發(fā)展，它們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件；b.相互貫通——權(quán)利和義務(wù)的相互滲透、相互包含以及一定條件下的相互轉(zhuǎn)化。
數(shù)量上的等值關(guān)系——權(quán)利和義務(wù)在數(shù)量上是等值的——
一個(gè)社會(huì)的權(quán)力總量和義務(wù)總量是相等的；
在具體的法律關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)互相包含——權(quán)利的范圍是義務(wù)的界限，義務(wù)的范圍是權(quán)利的界限。
功能上的互補(bǔ)關(guān)系——法是以權(quán)利和義務(wù)雙重機(jī)制來(lái)指引人們的行為，調(diào)處社會(huì)關(guān)系的，并且是在權(quán)利和義務(wù)的互動(dòng)中運(yùn)行的——
權(quán)利直接體現(xiàn)法律的價(jià)值目標(biāo)，義務(wù)保障價(jià)值目標(biāo)和權(quán)利的實(shí)現(xiàn)；
權(quán)利提供不確定的指引，義務(wù)提供確定的指引；
義務(wù)以其特有的強(qiáng)制某些積極行為發(fā)生、防范某些消極行為出現(xiàn)的約束機(jī)制更有助于建立秩序；權(quán)利以其特有的利益導(dǎo)向和激勵(lì)機(jī)制而更有助于實(shí)現(xiàn)自由。
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價(jià)值意義上的主次關(guān)系——各個(gè)歷史時(shí)期的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化、政治的性質(zhì)和結(jié)構(gòu)不同，法律的價(jià)值取向不同，權(quán)利與義務(wù)何者為本位，是歷史地變化著的——
古代法律：總體上以義務(wù)為本位；
現(xiàn)代法律：是或應(yīng)當(dāng)是以權(quán)利為本位。
權(quán)力本位的特征——
社會(huì)成員皆為法律上平等的權(quán)利主體——法律面前人人平等；
在權(quán)力與義務(wù)的關(guān)系范圍內(nèi)，權(quán)利是目的，義務(wù)是手段，法律設(shè)定義務(wù)的目的在于保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)——權(quán)利是第一性因素，義務(wù)是第二性因素——權(quán)利是義務(wù)存在的依據(jù)和意義；
在法律沒有明確禁止或強(qiáng)制的情況下，可以做出權(quán)利推定，即推定為公民有權(quán)利（自由）去作為或不作為；
權(quán)利主體在行使其權(quán)利的過程中，只受法律所規(guī)定的限制，而確定這種限制的目的又在于保證對(duì)其他主體的權(quán)利給以應(yīng)有的同樣的承認(rèn)、尊重和保護(hù)，以創(chuàng)造一個(gè)盡可能使所有主體的權(quán)利都得以實(shí)現(xiàn)的自由、公平而且安全的法律秩序；
人們享有法律權(quán)利、成為權(quán)利主體的前提下，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其權(quán)利相適應(yīng)的法律義務(wù)，并在形式權(quán)利和履行義務(wù)的實(shí)踐中體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的一致性。
就這些！
