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現(xiàn)有技術(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)丨知產(chǎn)問答

2023-07-18 16:04 作者:知行法學(xué) 0人讀過 | 我要投稿

前言

在專利法上，技術(shù)的新穎性是以現(xiàn)有技術(shù)為參照系的。這里所謂現(xiàn)有技術(shù)是指在某一特定時(shí)間之前，在特定空間內(nèi)的已有技術(shù)和知識(shí)的總和。如果申請(qǐng)專利的發(fā)明屬于已有技術(shù)范圍，則該發(fā)明不具備新穎性。而判斷一項(xiàng)技術(shù)是否屬于已有技術(shù)，關(guān)鍵在于該技術(shù)的內(nèi)容是否已經(jīng)被公開，為公眾所知。如果能夠確定申請(qǐng)專利的技術(shù)是否已經(jīng)公開或是否與已經(jīng)公開的技術(shù)內(nèi)容相同，則可以確定其是否具備新穎性。可見，新穎性的判斷的實(shí)質(zhì)就是判斷一項(xiàng)技術(shù)在某一特定時(shí)間之前是否已經(jīng)公開。

問題

【出處】：知識(shí)產(chǎn)權(quán)講義p67以及《專利法》22條

第二十二條　授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。

新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中。

......

本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。

【問題】：“發(fā)明或?qū)嵱眯滦筒粚儆诂F(xiàn)有技術(shù)”，是指申請(qǐng)之前，國(guó)內(nèi)外公眾不知道A發(fā)明；“專利權(quán)的對(duì)象不同于已公開的技術(shù)方案”，這個(gè)已公開的技術(shù)方案是否包括自身，是指除了A發(fā)明，不存在其他與其相同的技術(shù)方案？

【個(gè)人理解】：以公開的技術(shù)方案包括自身，即申請(qǐng)日之前，所正要申請(qǐng)的發(fā)明本身不能為國(guó)內(nèi)外公眾所知。如果理解為不包括自身，不喪失新穎性的情形/寬限期沒有意義。

解答

一、問題本身

（一）新穎性的概念和構(gòu)成要件

新穎性是授予專利的最基本的積極條件之一，也是必要條件，即不具備新穎性的發(fā)明創(chuàng)造是絕對(duì)不應(yīng)當(dāng)被授予專利的。從一般意義上理解，新穎性的核心在于一個(gè)“新”字，申請(qǐng)專利的技術(shù)不能與已有技術(shù)中的內(nèi)容一模一樣。這即是新的含義。專利法授予發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)的目的之一在于鼓勵(lì)人們從事發(fā)明創(chuàng)造活動(dòng)。如果專利法對(duì)那些已經(jīng)不新的技術(shù)也加以保護(hù)，則起不到鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造的目的。

按照我國(guó)《專利法》的規(guī)定，新穎性的概念“新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中。”，根據(jù)這個(gè)概念，新穎性構(gòu)成要件包括：①不屬于現(xiàn)有技術(shù)的實(shí)質(zhì)判斷，關(guān)聯(lián)知識(shí)點(diǎn)：什么是現(xiàn)有技術(shù)、現(xiàn)有技術(shù)抗辯、現(xiàn)有技術(shù)的公開方式、現(xiàn)有技術(shù)的判斷時(shí)間、判斷地域；②不存在抵觸申請(qǐng)的形式判斷。

提問中“已公開的技術(shù)方案是否包括自身，即其他與所要申請(qǐng)的發(fā)明相同的技術(shù)方案”，涉及第一項(xiàng)構(gòu)成要件中“現(xiàn)有技術(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)”。

（二）現(xiàn)有技術(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在專利法上，技術(shù)的新穎性是以現(xiàn)有技術(shù)為參照系的。這里所謂現(xiàn)有技術(shù)是指在某一特定時(shí)間之前，在特定空間內(nèi)的已有技術(shù)和知識(shí)的總和。如果申請(qǐng)專利的發(fā)明屬于已有技術(shù)范圍，則該發(fā)明不具備新穎性。而判斷一項(xiàng)技術(shù)是否屬于已有技術(shù)，關(guān)鍵在于該技術(shù)的內(nèi)容是否已經(jīng)被公開，為公眾所知。如果能夠確定申請(qǐng)專利的技術(shù)是否已經(jīng)公開或是否與已經(jīng)公開的技術(shù)內(nèi)容相同，則可以確定其是否具備新穎性?？梢?，新穎性的判斷的實(shí)質(zhì)就是判斷一項(xiàng)技術(shù)在某一特定時(shí)間之前是否已經(jīng)公開。

（三）公開的概念和方式

在專利法中，公開是有其確定含義的。一項(xiàng)技術(shù)處于公開狀態(tài)，即該項(xiàng)技術(shù)已經(jīng)脫離了秘密狀態(tài)。換言之，任何非特定人只要對(duì)這項(xiàng)技術(shù)有興趣，不需要采用任何特殊手段便可以合法地獲得該項(xiàng)技術(shù)的全部?jī)?nèi)容。至于該技術(shù)有多少人知曉，什么人知曉，均不影響該技術(shù)已經(jīng)處于的公開狀態(tài)。只要技術(shù)方案處于不特定多數(shù)人可能知悉的狀態(tài)即構(gòu)成公開，不論事實(shí)上是否為多數(shù)人知曉。

?“公開”的方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種。第一，以出版物方式公開。這是最為普遍的一種公開方式。包括各種印刷、打印或手抄的紙件，以及其他各種以光、電、磁或照相等方式制成的有形載體，如磁帶、磁盤、光盤、縮微膠片或平片等。第二，以使用方式公開。使用公開是指由于使用而導(dǎo)致技術(shù)方案的公開，或者導(dǎo)致技術(shù)方案處于公眾可以得知的狀態(tài)。使用公開的方式包括能夠使公眾得知其技術(shù)內(nèi)容的制造、使用、銷售、進(jìn)口、交換、饋贈(zèng)、演示、展出等方式。如果使用公開的是一種產(chǎn)品，即使所使用的產(chǎn)品或者裝置需要經(jīng)過破壞才能夠得知其結(jié)構(gòu)和功能，也仍然屬于使用公開。使用公開以公眾能夠得知該產(chǎn)品或者方法之日為公開日。第三，以其他方式公開。所謂其他方式即為“出版物”和“使用”之外的其他任何方式，包括口頭方式、廣播電臺(tái)或電視臺(tái)、電子網(wǎng)絡(luò)等傳播方式。當(dāng)然，這里還應(yīng)附加一個(gè)條件，那就是演講人的演說應(yīng)當(dāng)清楚、詳細(xì)和完整地表達(dá)了某一技術(shù)方案的內(nèi)容，使得本專業(yè)普通技術(shù)人員聽后便完全了解了該技術(shù)方案并可以實(shí)施該方案。

無論采用哪種公開方式，只要對(duì)某一技術(shù)實(shí)施了其中一種方式，該技術(shù)便已處于公開狀態(tài)，已經(jīng)進(jìn)入現(xiàn)有技術(shù)范疇。在專利法上所導(dǎo)致的后果便是該技術(shù)本身或者與該技術(shù)實(shí)質(zhì)相同的技術(shù)均喪失新穎性，不能被授予專利。

（四）公開的標(biāo)準(zhǔn)

判定一項(xiàng)技術(shù)的公開狀態(tài)可以從空間和時(shí)間兩個(gè)角度去考慮，由此引出了公開的地域（空間)標(biāo)準(zhǔn)和公開的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。地域標(biāo)準(zhǔn)即是判定一項(xiàng)技術(shù)在怎樣的地域范圍公開才屬于進(jìn)人現(xiàn)有技術(shù)領(lǐng)域，而時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)則是判定什么時(shí)候公開的技術(shù)才可在特定申請(qǐng)案的新穎性審查中作為現(xiàn)有技術(shù)。

“公開”在地域上的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括：（1）絕對(duì)新穎性：以世界范圍為準(zhǔn)，技術(shù)方案或外觀設(shè)計(jì)在世界上任何地方公開，均喪失新穎性，國(guó)家的專利法均已完全采用這種絕對(duì)新穎性概念。在理論上，采用絕對(duì)新穎性的概念更為合理，但相應(yīng)地，在判斷新穎性時(shí)將付出較多的人力物力；（2）相對(duì)新穎性：以本國(guó)為標(biāo)準(zhǔn)，即使技術(shù)方案或外觀設(shè)計(jì)在國(guó)外已經(jīng)公開，只要未在本國(guó)公開，在本國(guó)仍具有新穎性，或者國(guó)內(nèi)新穎性。隨著通信技術(shù)的發(fā)展，信息傳播速度已不同以往，地球顯得越來越小，人們已經(jīng)提出“地球村”的概念。任何一項(xiàng)技術(shù)只要在一國(guó)公開，其他國(guó)家很快便可以知曉。這種相對(duì)標(biāo)準(zhǔn)已不再適應(yīng)技術(shù)發(fā)展，因而不少國(guó)家已經(jīng)將其淘汰；（3）混合新穎性：區(qū)分出版物公開與其他公開方式，對(duì)出版物公開實(shí)行絕對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)，在任何地方以出版物方式公開均喪失新穎性；以使用或其他方式公開則實(shí)行相對(duì)新穎性。

“公開”在時(shí)間上的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括：（1）先發(fā)明原則：以發(fā)明完成日為準(zhǔn)，只要發(fā)明完成之日技術(shù)尚未公開，則具備新穎性。先發(fā)明原則符合先占原則與樸素的公平意識(shí)。但是出現(xiàn)抵觸申請(qǐng)時(shí)，申請(qǐng)人需費(fèi)力舉證，審查機(jī)關(guān)需要啟動(dòng)專門的抵觸程序，從宏觀角度看是不經(jīng)濟(jì)的。不利于促使技術(shù)早日公開，不符合專利法的宗旨。極端情況下，先發(fā)明人專門等到他人提出專利申請(qǐng)并公開之后，再提出申請(qǐng)并請(qǐng)求確認(rèn)發(fā)明人地位。同樣地，發(fā)明人不及時(shí)申請(qǐng)專利，必然導(dǎo)致技術(shù)公開的時(shí)間大大延遲，或?qū)е麓罅康纳鐣?huì)資金或人員投入重復(fù)開發(fā)，以致浪費(fèi)社會(huì)財(cái)富。對(duì)于取得專利權(quán)的人而言，在一段時(shí)期內(nèi)其權(quán)利狀態(tài)未必穩(wěn)定；對(duì)公眾而言，直接威脅到交易安全。（2）先申請(qǐng)?jiān)瓌t：以申請(qǐng)日為準(zhǔn)，根據(jù)申請(qǐng)之日技術(shù)有無公開判斷新穎性。先申請(qǐng)?jiān)瓌t只考慮誰先提出專利申請(qǐng)，因此真正發(fā)明人的利益可能因此受損。審查時(shí)只需考查誰的申請(qǐng)?jiān)谙龋虼藢＠麑彶槌绦蚝?jiǎn)便，成本費(fèi)用相對(duì)低，效率高，方便專利權(quán)的確定?？梢源偈拱l(fā)明人在完成發(fā)明創(chuàng)造后盡早地申請(qǐng)專利，以便使公眾盡早了解最近的技術(shù)信息，避免了重復(fù)研究開發(fā)，節(jié)約了社會(huì)資源；但若發(fā)明人基于申請(qǐng)，反而會(huì)使得申請(qǐng)的技術(shù)方案實(shí)用性低、創(chuàng)造性差、撰寫上不符合要求等等，在一定程度上有礙專利審查效率的提髙。通過公示確定權(quán)利的取得與消滅事實(shí)，權(quán)利狀態(tài)穩(wěn)定。

(五）我國(guó)法的規(guī)定

在地域標(biāo)準(zhǔn)上，我國(guó)《專利法》第22條第⒉款規(guī)定：“新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中?！痹摋l第5款還規(guī)定：“本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)?！本C合這兩款規(guī)定可以得出，我國(guó)《專利法》對(duì)于發(fā)明或者實(shí)用新型，在公開的方式上采用的是絕對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)，只有未曾在任何地域公開過的技術(shù)才可能具備新穎性。但是，在2009年10月1日前，我國(guó)《專利法》一直采用的是混合新穎性標(biāo)準(zhǔn)，即在以出版物公開的方式上采用絕對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)，而在“公開使用或者以其他方式為公眾所知”的公開方式上采用的是相對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)。

在時(shí)間上，我國(guó)專利法采用以申請(qǐng)日劃分現(xiàn)有技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，即將申請(qǐng)日以前的技術(shù)作為現(xiàn)有技術(shù)，而將在申請(qǐng)日或申請(qǐng)日后公開的技術(shù)不作為現(xiàn)有技術(shù)。這種做法不僅操作方便，也與先申請(qǐng)?jiān)瓌t和優(yōu)先權(quán)的規(guī)定相適應(yīng)。

（六）對(duì)時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充

法律為了克服先申請(qǐng)?jiān)瓌t的不足之處，特別規(guī)定了先用權(quán)作為該原則的例外情形。對(duì)專利權(quán)實(shí)行一定的限制，防止專利權(quán)人濫用其專利權(quán)。先用權(quán)不是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利而是一種抗辯權(quán)，只有當(dāng)專利權(quán)人認(rèn)為先用人侵犯其專利權(quán)而向人民法院起訴或者向管理專利工作的行政部門請(qǐng)求處理時(shí)才產(chǎn)生。

（七）對(duì)時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)的例外規(guī)定

法條所列舉的幾種情形根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)喪失新穎性，屬于現(xiàn)有技術(shù)，為了保護(hù)發(fā)明人的利益，因此法律進(jìn)行例外規(guī)定。根據(jù)我國(guó)《專利法》第二十四條“申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前六個(gè)月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：（一）在國(guó)家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時(shí)，為公共利益目的首次公開的；（二）在中國(guó)政府主辦或者承認(rèn)的國(guó)際展覽會(huì)上首次展出的；（三）在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表的；（四）他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容的?！?/p>

（八）專利法的新穎性與著作權(quán)法的獨(dú)創(chuàng)性

新穎性是專利權(quán)取得的實(shí)質(zhì)要件之一，它不同于著作權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性，新穎性只以現(xiàn)有技術(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，如果客觀上專利申請(qǐng)人的技術(shù)方案或外觀設(shè)計(jì)與已公開的技術(shù)或外觀設(shè)計(jì)相同，則不具備新穎性。根據(jù)著作權(quán)原理，著作權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性允許偶合。如果作品是作者獨(dú)立創(chuàng)作的，即使與已有作品雷同，也不喪失獨(dú)創(chuàng)性。

根本原因在于專利法和著作權(quán)法的領(lǐng)域不同：工業(yè)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象主要用于物質(zhì)生產(chǎn)或商業(yè)活動(dòng)，不同主體設(shè)計(jì)出相同技術(shù)方案的概率比較高，為了減少權(quán)利沖突、避免重復(fù)研究，《專利法》實(shí)行“禁止重復(fù)授權(quán)原則”。因此，一旦他人取得專利權(quán)，獨(dú)立研制出相同技術(shù)者也不能擅自使用該技術(shù)方案；作品的價(jià)值在于滿足人們的審美需求，與產(chǎn)業(yè)活動(dòng)無關(guān)，因此，任何人只要不抄襲、堅(jiān)持獨(dú)立創(chuàng)作，絕對(duì)不會(huì)因?yàn)樽约旱淖髌放c他人作品雷同而構(gòu)成侵權(quán)。

綜上所述，對(duì)現(xiàn)有技術(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)為：應(yīng)以申請(qǐng)日以及絕對(duì)新穎性為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即該技術(shù)方案在申請(qǐng)日前，在世界范圍內(nèi)任何地方以出版物公開、使用公開和以其他方式公開，便屬于現(xiàn)有技術(shù)，該技術(shù)方案即喪失了新穎性。

二、體系定位

專利法——授予專利的條件 ——新穎性

三、學(xué)習(xí)方法

授予專利的條件是專利法的重點(diǎn)內(nèi)容，對(duì)于每個(gè)知識(shí)點(diǎn)都應(yīng)該從概念出發(fā)、拆分構(gòu)成要件，思考知識(shí)點(diǎn)之間的關(guān)聯(lián)。本問答的邏輯如下：什么是新穎性？為什么專利要求新穎性？新穎性包含哪些要件？如何進(jìn)行判斷？判斷的標(biāo)準(zhǔn)有哪些？我國(guó)采用了什么樣的標(biāo)準(zhǔn)？規(guī)定了哪些例外？專利法的新穎性與著作權(quán)法的獨(dú)創(chuàng)性有何異同？

就本知識(shí)點(diǎn)還可以繼續(xù)聯(lián)系的問題：對(duì)專利權(quán)的不同對(duì)象新穎性要求是否有所不同？單一原則、書面原則和新穎性原則的聯(lián)系是什么？如何定義“與所要申請(qǐng)的發(fā)明相同的技術(shù)方案”？相同是否意味著完全一樣？對(duì)新穎性具體如何進(jìn)行審查？以及授予專利的形式條件等等。

將以上問題思考清楚，能將看似瑣碎繁雜的知識(shí)點(diǎn)串聯(lián)起來，牽一發(fā)而動(dòng)全身，讓知識(shí)變得立體，不僅有助于理解，還能在記憶時(shí)事半功倍。

另外，要注意在學(xué)習(xí)XX原則的時(shí)候，勤思考原則背后的原理，評(píng)價(jià)其優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，以及對(duì)于缺點(diǎn)如何平衡，法律是否作出例外規(guī)定，以原理支撐起“原則——例外”的結(jié)構(gòu)。對(duì)原理的思考可以回到第一章對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的分類，橫向比較，深入理解各個(gè)部分的關(guān)聯(lián)。

四、問題點(diǎn)評(píng)

師弟/師妹對(duì)于知識(shí)點(diǎn)的理解和思考較為深入和細(xì)致，產(chǎn)生疑問的時(shí)候可以從基礎(chǔ)原理出發(fā)，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，大部分內(nèi)容是可以通過反復(fù)理解、串聯(lián)基礎(chǔ)的知識(shí)點(diǎn)得到解答的。

2023年 05 月 15 日

知行法學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法小組