在我此前為《中國審判》雜志所寫的辦案札記中，談的都是第二巡回法庭如何開展執(zhí)法辦案活動(dòng)以及如何貫徹落實(shí)中央部署的新一輪司法改革舉措的情況。本文我想著重談?wù)勛约涸趫?zhí)法辦案過程中獲得的某些感悟或者體證的某些司法理念。需要指出的是，這些辦案感悟或者理念并非都是我個(gè)人的見解，也未必能夠得到法學(xué)專家和法官同行的一致認(rèn)同。不過，對(duì)我而言，它們確實(shí)比較重要而且直接影響了我的辦案工作，故把它們寫出來與法官同行分享討論。

一、為何要談司法理念？

司法理念決定執(zhí)法辦案的品質(zhì)和境界，也決定社會(huì)公眾對(duì)司法工作的評(píng)價(jià)。就我多年來從事司法實(shí)務(wù)和理論研究工作的經(jīng)歷而言，如果一定要說有什么經(jīng)驗(yàn)可談的話，我想可以用一句話概括：即司法人員的司法理念是影響司法公正、司法公信和司法權(quán)威的決定性要素。我這里講的辦案理念是個(gè)具有包容性或者綜合性的概念，包括辦案人員應(yīng)有的方針政策理念、法律法規(guī)理念、倫理道德理念以及執(zhí)法司法理念等。從歷史上看，如果執(zhí)法辦案人員的辦案理念是端正的， 那么即使是在專制朝代及辦案手段極端落后的條件下，也有可能做到嚴(yán)格執(zhí)法、公正辦案。如宋朝的宋慈、明朝的袁可立、清代的于成龍等，之所以他們的辦案作風(fēng)嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致，辦案能力高人一籌，辦案效果廣受稱頌，起決定性的因素還是植根于其內(nèi)心的辦案理念包含著公正無私、敢于擔(dān)當(dāng)、恤民、善良等。反之，如果執(zhí)法辦案人員辦案理念不端正，任何清楚明了的案件都可能辦出黑白顛倒的結(jié)果來，如宋朝的秦檜辦理岳飛案、《紅樓夢(mèng)》中的賈雨村辦薛蟠打死人案等，這方面的案例可能更多。

從當(dāng)下看，社會(huì)生活中出現(xiàn)的很多引發(fā)社會(huì)廣泛關(guān)注的司法案例或法治事件，多數(shù)不是源于辦案機(jī)關(guān)或辦案人員的法律專業(yè)知識(shí)貧乏或者司法能力低下，也不是辦案條件落后或者辦案經(jīng)費(fèi)短缺，而是由于辦案機(jī)關(guān)或者辦案人員受陳舊、荒唐的司法理念誤導(dǎo)；由于辦案人員嚴(yán)重缺乏公正的、科學(xué)的司法理念；由于一些辦案人員不負(fù)責(zé)任的工作態(tài)度和吊兒郎當(dāng)?shù)乃痉ㄗ黠L(fēng)，等等。甚至可以說，大凡可能引發(fā)社會(huì)公眾廣泛關(guān)注或者網(wǎng)絡(luò)媒體炒作的所謂敏感案件，十有八九都是由于辦案人員或者有關(guān)部門主觀意識(shí)上存在某種問題造成的。因此， 如果有關(guān)辦案部門或辦案人員不改變自己的執(zhí)法辦案理念，不但司法實(shí)踐中現(xiàn)存的很多問題很難從根本上解決，而且正在進(jìn)行的司法改革也難以達(dá)到最初設(shè)定的目標(biāo)。

二、司法公正的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)是什么？

眾所周知，司法的最高追求是實(shí)現(xiàn)司法公正。那么，什么是司法公正？司法公正的最高境界是什么？司法公正由誰來評(píng)判？其評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)又是什么？這些都是有待深入探討、統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的問題。

在現(xiàn)代社會(huì)中，由于利益多元、價(jià)值多元和立場多元，人們對(duì)公平正義的看法越來越難以達(dá)成共識(shí)，出臺(tái)一項(xiàng)政策，制定一條法律或者作出一個(gè)判決，讓所有人都拍手叫好的時(shí)代已經(jīng)一去不復(fù)返了。就對(duì)司法公正的認(rèn)識(shí)而言，人們不僅關(guān)注實(shí)體公正，而且更關(guān)注程序公正；不僅關(guān)注個(gè)案本身的公正，而且更關(guān)注其背后的公平正義；不僅有作為當(dāng)事人感同身受的公正，而且有作為旁觀者所理解的公正，等等。我越來越感到，司法公正是相對(duì)的、發(fā)展的和有不同立場的?；赝麣v史，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)很多在當(dāng)年似乎是十分公正的司法裁判，今天已經(jīng)變得背離常情常理?！皥?zhí)法辦案要經(jīng)得起歷史檢驗(yàn)”的要求越來越讓人敬畏，也越來越難以實(shí)現(xiàn)。司法人員只有始終秉持對(duì)公平正義的謙卑和敬畏之心，才能作出經(jīng)得起較長時(shí)間檢驗(yàn)的裁判。

黨中央提出“社會(huì)主義司法制度必須保障在全社會(huì)實(shí)現(xiàn)公平和正義”。習(xí)近平總書記則進(jìn)一步指出：“要努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義，所有司法機(jī)關(guān)都要緊緊圍繞這個(gè)目標(biāo)來改進(jìn)工作，重點(diǎn)解決影響司法公正和制約司法能力的深層次問題?！蔽覀€(gè)人認(rèn)為這個(gè)論述意義十分重大，它明確指出司法公正的最高境界是全社會(huì)的公平和正義，而這個(gè)公平正義又是具體的，即存在于每個(gè)司法案件之中的。不僅如此，司法公正必須是人民群眾可感受的，且應(yīng)當(dāng)由人民群眾來評(píng)價(jià)，這就明確提出了司法公正的評(píng)判主體和評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)問題。換句話說，司法公正是社會(huì)公平正義的表現(xiàn)和存在方式，且必須是人民群眾所認(rèn)可、接受和擁護(hù)的，沒有脫離具體案件和具體對(duì)象的社會(huì)公平正義。

如何才能讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義？我個(gè)人覺得，這就要求我們的司法人員認(rèn)真研究和了解人民群眾的公平正義觀念，因?yàn)槿魏蚊撾x人民群眾公平正義觀念的司法都很難得到人民群眾的擁護(hù)，更不用說讓人民群眾感受到公平正義。也正是從這個(gè)意義上說，我們?cè)谒痉ㄟ^程中要把人民群眾的公平正義觀念作為司法公正的最高標(biāo)準(zhǔn)和最高追求，要把人民群眾接受和認(rèn)可的追求公平正義的方法當(dāng)作司法裁判的藝術(shù)和方法，要讓司法真正地和人民群眾的公平正義觀念有機(jī)地契合。此前我也多次說過，我在第二巡回法庭受理的多數(shù)案件，都突出反映一個(gè)問題， 即一些案件法官判的基本上是公正的， 從法律上看并無多大問題，但人民群眾就是不接受、不擁護(hù)。其中的根本原因就是法官認(rèn)為的“公正”不是群眾心中的公正，也可以說不符合人民群眾的公平正義觀念。

因此，我們?cè)诓门邪讣r(shí)要樹立這樣的理念：司法公正必須是法官和當(dāng)事人的共識(shí)，而不是法官個(gè)人的一廂情愿。法官的公平正義觀念需要融合群眾的感受，應(yīng)當(dāng)考慮群眾如何評(píng)判，盡量符合群眾的公平正義觀念。法官不僅要努力作出公正的判決，而且要努力作出讓當(dāng)事人接受的判決，這才能實(shí)現(xiàn)司法化解矛盾和解決糾紛的初衷，才是實(shí)現(xiàn)司法公正的應(yīng)有之義。也許正是在這個(gè)意義上，最高人民法院兩年前宣布取消了評(píng)價(jià)司法質(zhì)效的多數(shù)評(píng)價(jià)指標(biāo)，但仍然把服判息訴率作為考核、評(píng)價(jià)司法質(zhì)效的一個(gè)核心指標(biāo)。從一定程度上講，這也是倡導(dǎo)法官要著力實(shí)現(xiàn)群眾可接受的公正，而不是脫離群眾感受的公正?！?/p>

三、群眾的公平正義觀念為何物？

在談人民群眾的公平正義觀念之前， 我首先想說明的是，即使是非常理智的人，也很難就絕對(duì)的公平正義達(dá)成共識(shí)， 很難對(duì)絕對(duì)的公平正義下一個(gè)定義，我們可以做的只能是就明顯的非公平正義達(dá)成共識(shí)。人民群眾的公平正義觀念也是如此，它不是一個(gè)絕對(duì)的、靜止的概念，而是一個(gè)相對(duì)的、不斷發(fā)展的概念，在不同的歷史時(shí)期、不同的發(fā)展階段和不同的人群中，其內(nèi)涵和評(píng)價(jià)也會(huì)有所不同，且其往往不是從正面表現(xiàn)出來，而是常常在人民群眾感受到不公正時(shí)才能顯現(xiàn)出來。對(duì)于絕大多數(shù)社會(huì)公眾來說，從他們樸素的理解出發(fā)，不公正實(shí)際上就是違背常理常情，尤其是違背日常生產(chǎn)生活中的常理常情，違背他們認(rèn)為的具有正常心智的人合乎情理的判斷。

根據(jù)我的觀察，執(zhí)法辦案中違背常情常理的做法常常會(huì)出問題，因?yàn)檫`背常情常理的辦案思維不是真正的、經(jīng)得起推敲的司法智慧，更多的時(shí)候，這種辦案思維不僅無助于發(fā)現(xiàn)客觀真相，甚至?xí)⑥k案活動(dòng)引向歧途。從近年來所糾正的冤假錯(cuò)案來看，很多案件從偵查之初，就不僅違背了法律規(guī)定的訴訟程序和辦案規(guī)則，而且違背了常情常理，違背了生活的邏輯。比如呼格吉勒?qǐng)D案，呼格吉勒?qǐng)D作為一個(gè)剛成年且涉世未深的年輕人，在向公安機(jī)關(guān)報(bào)案時(shí)因害怕而精神有些緊張本來是正常的，但是辦案人員僅憑這一點(diǎn)就把他當(dāng)作一個(gè)具有反偵查能力、狡猾的犯罪分子而弄假成真。這種脫離當(dāng)事人實(shí)際的辦案思維明顯違背了常情常理，正是這種思維將該案的偵查方向引入歧途，最后釀成冤錯(cuò)案件。再如浙江張氏叔侄案，張氏叔侄是沒有犯罪前科的正經(jīng)生意人，他們受熟人之托，順路把一個(gè)女孩帶到杭州。按照常理，這種人不可能在光天化日之下把一個(gè)搭便車的女孩先奸后殺，但辦案人員在違背常理的思維主導(dǎo)下，將殺害女孩的真兇鎖定在這叔侄二人身上，造成了冤假錯(cuò)案。再如杜培武案，作為一名警察，杜培武無論在家庭生活還是在日常工作中，都沒有表現(xiàn)出任何的犯罪潛質(zhì)，根本不可能在故意槍殺了自己的妻子及其警察同學(xué)以后，任其陳尸車上，而且還能神情自若地值班、復(fù)習(xí)司法考試。但該案的辦案人員就是這么違背常理地考慮問題，把他作為犯罪分子，以致最后辦成了冤假錯(cuò)案，等等。實(shí)踐中， 這些案件和教訓(xùn)確實(shí)經(jīng)常發(fā)生。

美國聯(lián)邦最高法院卡多佐大法官說過：“可糾正的不公正的存在很可能是與行為上的僭越，而非制度缺陷相關(guān)。公正最終是與人們的生活方式相關(guān)，而并非僅僅與周遭的制度有關(guān)?！蹦切┯袚p司法權(quán)威和尊嚴(yán)的冤假錯(cuò)案以及社會(huì)公眾認(rèn)為存在司法不公的案件之所以會(huì)發(fā)生，其直接原因就是有些辦案人員和有關(guān)部門先入為主，不顧生活常識(shí)，從而導(dǎo)致違反相關(guān)法律規(guī)定的程序進(jìn)行司法和執(zhí)法活動(dòng)， 也就是卡多佐所說的“行為上的僭越”， 而產(chǎn)生各種“行為上的僭越”的根本原因，正是他們的司法理念和辦案思維偏離了常情常理，造成一錯(cuò)再錯(cuò)。要避免錯(cuò)案甚至冤案，除了要重申嚴(yán)格執(zhí)法以外， 還要教育執(zhí)法辦案人員尊重常情常理，因?yàn)槌Ｇ槌＠砑仁侨嗣袢罕姽秸x觀念的重要內(nèi)容，又是全社會(huì)長期積淀而成的司法智慧。這正是我們的司法必須尊重人民群眾的公平正義觀念，并把他們的公平正義觀念作為我們司法的最高評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的原因。所以我認(rèn)為，辦案人員不僅要向人民群眾學(xué)習(xí)和了解全社會(huì)的公平正義，而且要把常情常理作為專業(yè)人員司法智慧的重要來源。

向人民群眾學(xué)習(xí)司法智慧，把常情常理作為解決案件糾紛、實(shí)現(xiàn)司法公正的重要依據(jù)，也是長期以來執(zhí)法辦案的經(jīng)驗(yàn)之談。在實(shí)踐中我們經(jīng)?？吹剑芏噢k案能手學(xué)歷并不高，法律專業(yè)方面的素養(yǎng)也不深厚，但他們往往特別善于運(yùn)用民間智慧解決糾紛、化解矛盾，且常常能夠取得良好的法律效果和社會(huì)效果。某地有一位非常擅長調(diào)解的基層法官，原來就是一個(gè)打字員，后來經(jīng)過自學(xué)通過了司法考試。她調(diào)解案件的能力和效果我看后不得不佩服。仔細(xì)觀察之后，我感到她的秘訣就是因?yàn)橛泻茇S富的生活經(jīng)驗(yàn)，善于從民間智慧和群眾智慧中汲取營養(yǎng)，善于感同身受地處理案件糾紛，善于將民間智慧和專業(yè)思維有機(jī)結(jié)合起來，從而形成自己獨(dú)特的司法智慧。進(jìn)一步說，我國法律規(guī)定，在一審案件中，陪審員可以參加，而之所以規(guī)定一審案件中陪審員可以參審案件，就是要使司法的專業(yè)思維和陪審員的民間思維有機(jī)結(jié)合。但是二審案件以后，合議庭的成員都是法官，而且法官可以改變一審法院有陪審員參審的案件， 這就要求法官不僅要有專業(yè)思維，而且要有陪審員的民間思維，否則陪審員參審的作用就不能有效地發(fā)揮出來。

四、為何要向傳統(tǒng)學(xué)習(xí)？

薩維尼將法律理解為一種不需要任何斗爭，也無需有目的性和終點(diǎn)的東西， 它只要自然發(fā)展下去就能成就其自身。在他看來，法律就是一種在大家的不知不覺中悄然生長起來的東西，它是在一個(gè)民族的歷史中持續(xù)發(fā)酵而成的，是這個(gè)民族生活方式和習(xí)慣的積淀結(jié)果?？ǘ嘧粽J(rèn)為薩維尼的這個(gè)觀點(diǎn)是偏頗的，他認(rèn)為法律不僅僅是歷史的生成物，它還多了一種意識(shí)性和目的性，但是他同時(shí)也承認(rèn)，“法律是歷史的生成物，畢竟它是習(xí)慣性道德的表現(xiàn)，而習(xí)慣性道德在從一個(gè)時(shí)代發(fā)展到另一個(gè)時(shí)代的過程是悄然不覺的。這一點(diǎn)，正是薩維尼關(guān)于法律起源的學(xué)說中最了不起的真理?！笨ǘ嘧粽J(rèn)同的薩維尼的這部分觀點(diǎn)也是我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)向傳統(tǒng)學(xué)習(xí)的理論基點(diǎn)。因?yàn)榉彩怯腥巳旱牡胤?，由于人類共同生存的需要，必然?huì)自發(fā)形成一些規(guī)則，這些規(guī)則有些會(huì)成為顯性的、共同認(rèn)可的規(guī)則，有些則會(huì)是隱性的、不被主流或多數(shù)人認(rèn)同的潛規(guī)則。與此同時(shí)，我還認(rèn)為我們向傳統(tǒng)學(xué)習(xí)的目的應(yīng)當(dāng)超出單純地運(yùn)用傳統(tǒng)中解決糾紛的智慧來解決我們當(dāng)下遇到的問題，我們的目光還應(yīng)該投向更遠(yuǎn)的地方——通過對(duì)傳統(tǒng)的研究，在探究某項(xiàng)法律制度或法律原則起源的同時(shí)，也去探究該項(xiàng)法律制度或法律原則的未來，即該項(xiàng)法律制度或法律原則適用的邊界以及它的發(fā)展趨勢。因?yàn)槿绻覀兏静恢赖缆返谋M頭指向何方，我們也根本不可能對(duì)于我們要走的路徑作出理性的判斷。舉例而言：比如，有人曾于若干年前向我咨詢過一起因?yàn)轸[洞房而發(fā)生的案件：在大庭廣眾之下，鬧洞房的人把老公公的衣服脫了并把他和新媳婦拴在一起。新媳婦不堪其辱，撞傷了自己，因此而發(fā)生糾紛起訴到法院。那么，這到底是一起涉嫌流氓罪或強(qiáng)制猥褻罪的刑事犯罪案件，還是一起因鬧洞房不當(dāng)而產(chǎn)生的民事糾紛？或者僅僅是一起因過火的傳統(tǒng)習(xí)俗而鬧出的事件，甚至連民事糾紛都談不上？我個(gè)人認(rèn)為，要對(duì)這個(gè)問題作正確的分析和判斷，就需要回到對(duì)傳統(tǒng)的學(xué)習(xí)和研究上。

實(shí)際上，鬧洞房這一習(xí)俗在古代是有特殊含義和作用的：一是過去的婚姻都是父母之命、媒妁之言，男女雙方入洞房之前往往都沒有見過面，只有在入洞房這天才見面，鬧洞房時(shí)捉弄雙方，尤其是揭男方的底，可以讓新媳婦更多地了解和熟悉男方，減少新媳婦的畏懼心理，讓男女雙方較為迅速地熟悉和親近起來，同時(shí)也讓他們知道結(jié)婚的真正含義；二是過去的男女結(jié)婚時(shí)年齡都偏小，正常情況下十四五歲就結(jié)婚了，由于嚴(yán)格的封建禮教，他們往往對(duì)男女情愛一無所知，從這個(gè)意義上說，看似粗鄙的鬧洞房習(xí)俗，實(shí)際上有著部分性啟蒙的功能；三是過去的公公婆婆在家里有絕對(duì)的地位，新媳婦嫁入門對(duì)公婆難免有畏懼心理，鬧洞房時(shí)捉弄公公婆婆可以減輕新媳婦對(duì)公公婆婆的畏懼心理，增加新媳婦和公公婆婆的親近感，幫助新媳婦盡快融入這個(gè)家庭，等等。

我們過去之所以會(huì)有鬧洞房的習(xí)俗， 是因?yàn)槲覀兊膫鹘y(tǒng)婚姻方式在很多方面存在不足，而鬧洞房這種看似特別粗鄙的方式恰恰就把傳統(tǒng)婚姻方式中的很多問題解決了，這是過去鬧洞房習(xí)俗之所以存在的客觀條件。了解到這個(gè)傳統(tǒng)，我們就可以知道鬧洞房習(xí)俗現(xiàn)在式微的原因，尤其是在城市，因?yàn)樗瓉碇援a(chǎn)生和長時(shí)間存在的客觀條件不存在了。因此，處理這個(gè)案件我們就要從兩方面著眼，一方面向傳統(tǒng)看，看到鬧洞房這種習(xí)俗可能還會(huì)在一定時(shí)間和一定范圍內(nèi)存在，所以要給它一定的存在空間；另一方面要向未來的發(fā)展趨勢看，看到鬧洞房這種習(xí)俗因自由戀愛、自主結(jié)婚的普及將失去存在的條件和價(jià)值。具體到處理這個(gè)案件，則需要看這起案件是發(fā)生在農(nóng)村還是城市，是發(fā)生在傳統(tǒng)家庭還是現(xiàn)代家庭。如果是發(fā)生在農(nóng)村，同時(shí)又是發(fā)生在很傳統(tǒng)的家庭，洞房即使鬧得稍微過火，只要沒有造成嚴(yán)重的傷害，司法的介入應(yīng)該十分慎重；如果發(fā)生在自由戀愛、自愿結(jié)婚的現(xiàn)代婚姻典禮中，像過去那樣的鬧洞房往往都是惡俗了，司法就可以對(duì)這種惡俗說“不”。

五、司法對(duì)商人智慧如何借鑒？

從歷史上看，西方法治的源頭可以追溯到羅馬法時(shí)代，而西方現(xiàn)代法治正是肇始于羅馬法的復(fù)興，連今天炙手可熱的經(jīng)濟(jì)全球化和法治全球化，也是全球化的工商業(yè)生產(chǎn)和貿(mào)易活動(dòng)發(fā)展和擴(kuò)張的結(jié)果，而羅馬法之所以能夠在古羅馬發(fā)達(dá)， 正是由于工商業(yè)發(fā)達(dá)的結(jié)果。因此，我們可以說，商人智慧對(duì)現(xiàn)代法治的貢獻(xiàn)至大至偉，因?yàn)楹芏嗌虡I(yè)規(guī)則變成了國家乃至國際法律，很多商人智慧成為了司法裁判認(rèn)可的智慧，很多糾紛解決機(jī)構(gòu)因商業(yè)和貿(mào)易而生，市場經(jīng)濟(jì)法治和國際貿(mào)易法治本質(zhì)上都是商業(yè)活動(dòng)和商人智慧的產(chǎn)物。也正是在這個(gè)意義上，法律要求司法裁判須尊重當(dāng)事人意思自治和商業(yè)交易習(xí)慣， 要對(duì)市場經(jīng)濟(jì)和商業(yè)活動(dòng)中不斷形成的交易規(guī)則和商人智慧給予必要的尊重，有時(shí)還有必要將其上升為司法解釋之類，使之從潛規(guī)則上升為顯規(guī)則。

但話又要說回來，商業(yè)規(guī)則和商人智慧也必須經(jīng)受全社會(huì)公平正義的評(píng)判。由于商業(yè)活動(dòng)的逐利性和強(qiáng)勢性，許多商業(yè)規(guī)則和商人智慧與社會(huì)公平正義觀念可能是沖突的，所以我國的法律和司法解釋在解決這個(gè)問題時(shí)，都要求司法須結(jié)合公平原則進(jìn)行評(píng)判，對(duì)顯失公平的交易要說“不”。這里的公平原則，實(shí)際上就是更高層面的社會(huì)公平正義?！　?/p>

我到了第二巡回法庭，才開始接觸民商事案件，突出感到一些案件的處理在這方面存在欠缺，導(dǎo)致裁判難以得到一些當(dāng)事人和社會(huì)公眾的認(rèn)同。因此我認(rèn)為，法官在處理民商事案件時(shí)，心中要有兩把尺子，一把是具體的顯規(guī)則（法律法規(guī)）和潛規(guī)則（交易習(xí)慣），另一把是社會(huì)公平正義，我把后一種叫作價(jià)值判斷。司法必須尊重商業(yè)規(guī)則和交易習(xí)慣， 這是自古使然和大勢所趨，但不能簡單化和絕對(duì)化。為何中外法律都禁止壟斷、禁止霸王條款和恃強(qiáng)凌弱，正是出于維護(hù)社會(huì)公平正義的考慮。在我國當(dāng)下，由于市場經(jīng)濟(jì)主體的實(shí)力、地位和條件往往很不平等，處于弱勢的一方往往別無選擇，因此，司法在處理此類糾紛時(shí)就不能就事論事，而應(yīng)當(dāng)對(duì)強(qiáng)勢一方創(chuàng)制的交易規(guī)則本身進(jìn)行司法審查，防止其利用強(qiáng)勢地位不公正地謀取私利，我想這也是司法應(yīng)當(dāng)秉持公正立場和居中裁判的應(yīng)有之義。

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