作者：何國銘律師 （專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

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關鍵詞：假冒注冊商標罪 銷售假冒注冊商標的商品罪 價格鑒定 非法經營數額 專業(yè)律師 有效辯護

在假冒注冊商標案件中，我們經常能夠看到的鑒定意見有兩類，一是“同一種商品”與“同一商標”的鑒定，二是尚未出售商品的價格鑒定。盡管假冒注冊商標是逐利性的犯罪，但價格鑒定意見卻不是假冒注冊商標案件的必要證據。依照法律的規(guī)定，僅且在沒有查清尚未出售貨物的標價與已出售貨物的銷售平均價時，才對這些貨物進行價格鑒定。

即使是價格鑒定不是必備的，但非常重要。我們均知非法經營數額是假冒注冊商標犯罪的重要定罪量刑標準，而非法經營數額的組成既包括已出售貨物的銷售價值，也包括尚未出售的貨物的價格。在未有證據查清貨物的標價與已銷售貨物的平均價時，準確的價格鑒定就顯得無比重要。要知，不同的認定方法所計算出來的價格可謂天壤之別。

誠然，在司法實踐中，假冒注冊商標案件中的價格鑒定可謂一片亂象，鑒定程序存在諸多不規(guī)范的情形。在法庭上，被告人對公訴方出示的價格鑒定總持發(fā)對意見，但不論是被告人，還是辯護律師，在提出質疑后，均沒有提出完整有效的質證意見?；诖?，筆者在此就假冒注冊商標案件中的幾個價格鑒定問題與各位作些交流與探討。

一、誰是合格的鑒定機構

實踐中，我們經常能夠見到辦案人員讓商標權利人會出具一份關于同類商品的價格說明。通常情況下，辦案人員對這樣的說明附卷作為證據，直接將之作為認證涉案商品價格的依據。某些情況下，辦案人員亦會委托價格認證中心對涉案貨物作出價格鑒定，但讓其驚奇的是，價格認證中心出具的價格鑒定結論往往與被侵權公司或其商標代理公司出具的價格說明出奇一致。

那么商標權利人所作的說明具有法律效力嗎？在證據法上，被侵權人作出的說明僅是被害人陳述。站在法律的層面上，其并沒有鑒定的主體資格與鑒定能力，其所作出的說明通常僅有一個概括性的結論，而沒有論證、分析的過程，僅能作為認定價格的一種參考，而不能直接作為認定價格的依據。

《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》第五條、第六條規(guī)定“國務院及地方人民政府價格部門是扣押、追繳、罰沒物品估計工作的主管部門，其設立的價格事務所是各級法院、檢察院、公安機關指定的扣押、追繳、沒收物品估價機構，其他任何機構或個人不得對扣押、追繳、沒收物品估價?！?/p>

2008年國家發(fā)改委等部門的《關于扣押追繳沒收及收繳財物價格鑒定管理的補充通知》規(guī)定“各級政府價格部門設立的價格鑒證機構為國家機關指定的涉案財物價格鑒定的機構，名稱統(tǒng)一為‘價格認證中心’。原國家計委、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部制定的《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》（計辦［1997］808號）中涉及的‘價格事務所’相應更改為‘價格認證中心’?！?/p>

根據上述規(guī)定，只有國務院與各級人民政府價格部門設立的價格認證中心是法定的價格機構，其他機構、個人對扣押、追繳、沒收物品的估價均沒有法律效力。比如說在假冒煙草的案件，煙草專賣局只能提供一些證據材料，交由地區(qū)價格認證中心進行鑒定。

在司法實踐中，對辦案人員將注冊商標權利人的一紙說明或將其他機構作出的價格意見作為鑒定意見的問題應予以重視。要知，在刑事案件中，涉及財物價格鑒定是一項專業(yè)性的法律問題，僅有把這一項權力賦予給專門的鑒定機構，才能保證保證鑒定的結果客觀、真實、公正、中立，同時才能避免多部門估價所造成的混亂局面。

二、如何確定鑒定的基準日

在假冒注冊商標罪案件中，計算涉案金額是一件極為重要的偵查工作。假如在無法查清標價，無法查清已銷售貨物的平均價時，我們要按被侵權產品的市場中間價來計算總價值的，那么這里就涉及到價格鑒定。哪個機關有鑒定資格，鑒定認定的基準日如何確定的，這些無疑都是案件的關鍵點。當前，市場價格是經常性波動的，價格起伏很大，特別是對電子產品而言，其更新迭代的周期非常頻繁，故如何確定參考的基準日，便成了價格鑒定中的重點之一。

在刑法理論上，我們強調責任主義原則。判斷被追訴人的責任大少，應當從其實施行為之時為標準?！稄V東省涉案物價格鑒定操作規(guī)程》對此明文規(guī)定“刑事案件中的扣押、追繳、沒收財物價格鑒定基準日一般為涉嫌犯罪作案日（或案發(fā)日）；一案中有不同作案日的，應根據不同作案日分別進行價格鑒定。從價格鑒定目的之角度來看，以確定案值為目的的價格鑒定，一般以涉嫌犯罪作案日（或案發(fā)日）為價格鑒定基準日；以變賣處理為目的的價格鑒定，一般以委托日為價格鑒定的基準日?！边@里就明確指出了以作案日或案發(fā)日作為鑒定的基準日。

三、哪個環(huán)節(jié)的市場中間價

一件商品從生產到消費，中途流轉多個環(huán)節(jié)，因直銷、批發(fā)、零售不同，涉案商品的市場中間價也會存在較大的差異，也就是說，我們通常所稱的市場中間價往往不只有一個，出廠價、批發(fā)價、零售價都可以稱為市場中間價。

在實際操作中，通常會遇到這樣的問題：即價格鑒定機構在計算同類合格產品或被侵權產品的市場中間價時，應該是以哪個銷售環(huán)節(jié)的市場中間價為準，應該按出廠價、批發(fā)價,還是以零售價來進行鑒定？

有關價格鑒定操作規(guī)范對此也沒有詳細說明，沒有統(tǒng)一的標準。在實際鑒定中，更多的是依照各地長久以來的慣例來操作，由此就會造成同類案件在不同地區(qū)因鑒定人員理解不同而鑒定結果完全不同的情況。

對于此類情形，我們在辯護工作中應當予以重視，假如涉案貨物處于尚且處于出廠狀態(tài)的，則應向辦案人員按照被侵權產品的出廠市場中間價為計算，切不可以價格更高的零售價為參考標準。

四、對于純粹相同商品與不純粹相同商品的鑒定問題

為什么假冒注冊商標會有純粹與不純粹之分呢？為什么在這里會作如此分類？

“純”是指那種完全假冒的商品，不單是商標仿冒，而且商品設計、材質、包裝上也是完全仿冒，即假冒的商品在被侵權商標廠商的貨架上也能找到一模一樣的商品。另一種“不純”的就是指那種在商品上使用被侵權商標，但商品的設計、材質又與被侵權商品部分相同，甚至于有些干脆就是全新設計的假冒商品。

直白地說，有些涉案商品是百分百純假冒，有些是百分之八十，有一些是百分之五十等等?；谀７碌摹凹兌取辈煌?，鑒定人員在鑒定過程中應當將假冒商標商品分成“純”和“不純”，相對而言，處理哪些“純”假冒商品就很簡單。難點是那些“不純”的，即部分仿冒或是仿冒者自已設計的假冒商品。

根據2013年國家發(fā)展改革委價格認證中心頒發(fā)的關于印發(fā)《涉案侵權和偽劣商品價格認定規(guī)則》的通知，其中就明確規(guī)定對于上述完全等同與部分等同的商品的價格認定規(guī)則。一是侵權商品完全仿冒被侵權商品的，按被侵權商品的市場中間價格認定。二是侵權商品部分仿冒被侵權商品的，按與侵權商品最接近的被侵權商品的市場中間價格認定。三是侵權商品同時仿冒多種被侵權商品的，按其主要仿冒的被侵權商品的市場中間價格認定。四是被侵權人沒有同類商品的，按侵權商品的同類合格商品的市場中間價格認定。五是被侵權商品在國內沒有銷售的，可參考國際市場價格或國內同類合格商品的市場中間價格認定。

此外，值得一說的是，辦案人員在現(xiàn)場查獲之時多出現(xiàn)半成品、廢品廢料。對于生產領域的產品，成品按照流通領域商品的鑒定方法計算；半成品比照成品價格，根據生產過程中的實際所處階段，按完工程度比照成品價格來計算；對于廢品廢料，則應當予以剔除。

價格鑒定作為鑒定結論中的一種，系刑事案件中十分重要的一項訴訟證據，影響著罪與非罪，罪重與罪輕。然而，在當前司法實踐中，關于假冒注冊商標案件的價格鑒定存在著諸多鑒定主體、鑒定標準、鑒定過程等一系列問題，辯護律師在辦案過程中應當予以重視，并深度挖掘辯護要點，以達到無罪、罪輕辯護之目的。