公序良俗，顧名思義，指公共秩序和善良風俗，是民法的基本原則之一。作為法律從業(yè)者，公序良俗這個詞應該不會陌生，但是事實上，我國第一次在民事立法中采用“公序良俗”這一概念是在《民法總則》中，之前《民法通則》《合同法》等則是以“社會公共利益、社會公德”這樣的詞語出現(xiàn)。《民法典》延續(xù)了《民法總則》的表述，總則部分涉及“公序良俗”的有關規(guī)定整理如下：

第八條

民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。

第十條

處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。

第一百四十三條

具備下列條件的民事法律行為有效：

（一）行為人具有相應的民事行為能力；

（二）意思表示真實；

（三）不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī) 定，不違背公序良俗。

第一百五十三條

違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無效。

最高法院公布并于2021年3月1日開始實施的《關于深入推進社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理的指導意見》，要求“深入推進社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理”，其中提到“涉及公序良俗、風俗習慣、權(quán)利平等、民族宗教等，訴訟各方存在較大爭議且可能引發(fā)社會廣泛關注的案件”應當“強化運用社會主義核心價值觀釋法說理”。“公序良俗”原則某種程度上也是法官自由裁量權(quán)的邊界。法官在審理案件時，遇到立法時未能預見的擾亂社會公共秩序、違背社會公德的行為，而又缺乏相應的法律支撐時，就可以援引公序良俗原則來保護當事人的權(quán)利，從而維護社會公共利益。但是“公序良俗”為補充性的規(guī)定，當法律對于某個行為有明確規(guī)定時，是不能適用該條文的，再加上“公序良俗”的概念、適用等還具有一定的模糊性，所以實務中法官很少會單獨依據(jù)“公序良俗”原則去進行審判。如下是部分典型案例：

1

上海金融法院(2018)滬74民初585號

杉浦某某與龔某股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案

本案入選2018年度上海法院金融商事審判十大案例。杉浦某某系日本人，其購買了龔某持有的A公司股份，兩人簽署了《股份認購與托管協(xié)議》，協(xié)議約定杉浦某某委托龔某管理其股份，龔某根據(jù)杉浦某某的指示處分股份，對外則以龔某名義行使股東權(quán)利，將收益及時全部交付給杉浦某某。后A公司于上交所上市，杉浦某某要求龔某支付股份收益，但龔某一直不予配合。

本案的核心爭議之一是《股份認購與托管協(xié)議》的效力。法院認為，《股份認購與托管協(xié)議》構(gòu)成證券發(fā)行人股權(quán)隱名代持。證券發(fā)行人股權(quán)隱名代持違反證券市場的公共秩序。民事法律行為因違背公序良俗而無效，體現(xiàn)了法律對民事領域意思自治的限制，但由于公序良俗的概念本身具有較大彈性，故在具體案件裁判中應當審慎適用，避免其被濫用而過度克減民事主體的意思自治。不同領域存在不同的公共秩序，首先應當根據(jù)該領域的法律和行政法規(guī)具體判斷所涉公共秩序的內(nèi)容。在該領域的法律和行政法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，判斷某一下位規(guī)則是否構(gòu)成公共秩序時，應當從實體正義和程序正當兩個方面考察。

就實體層面而言，證券市場的公共秩序應是體現(xiàn)《證券法》立法宗旨，屬于證券市場基本交易規(guī)范，關涉證券市場根本性、整體性利益和廣大投資者合法權(quán)益，一旦違反將損害證券市場基本交易安全的基礎性秩序。上市公司披露的信息是影響股票價格的基本因素，要求上市公司在股票發(fā)行上市的過程中保證信息的真實、準確、完整，是維護證券市場有效運行的基本準則，也是廣大投資者合法利益的基本保障。發(fā)行人必須股權(quán)清晰，股份不存在重大權(quán)屬糾紛，且上市需遵守如實披露的義務，披露的信息必須真實、準確、完整。申言之，即發(fā)行人應當如實披露股份權(quán)屬情況，禁止發(fā)行人的股份存在隱名代持情形。上述規(guī)則屬于證券市場基本交易規(guī)范，關系到以信息披露為基礎的證券市場整體法治秩序和廣大投資者合法權(quán)益，在實體層面符合證券市場公共秩序的構(gòu)成要件。

就程序?qū)用娑?/span>，《證券法》本身并未對股份公司公開發(fā)行股票的具體條件做出規(guī)定，而是明確授權(quán)證監(jiān)會對此加以規(guī)范。證監(jiān)會作為由《證券法》規(guī)定，經(jīng)國務院批準，對證券行業(yè)進行監(jiān)督管理的專門機構(gòu)，在制定股票發(fā)行上市規(guī)則方面具有專業(yè)性和權(quán)威性。證監(jiān)會在制定《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》的過程中向社會發(fā)布了征求意見稿，公開征求意見，制定后也向社會公眾予以公布，符合規(guī)則制定的正當程序要求，而且上述辦法中關于發(fā)行人股權(quán)清晰不得有重大權(quán)屬糾紛的規(guī)定契合《證券法》的基本原則，不與其他法律、行政法規(guī)相沖突，已經(jīng)成為證券監(jiān)管的基本規(guī)范和業(yè)內(nèi)共識。發(fā)行人信息披露義務由《證券法》明文規(guī)定，經(jīng)嚴格的立法程序制訂。因此，發(fā)行人應當如實披露股份權(quán)屬情況，禁止發(fā)行人的股份存在隱名代持情形，從程序?qū)用嬉喾献C券市場公共秩序的構(gòu)成要件。

結(jié)合上述兩點分析，發(fā)行人應當如實披露股份權(quán)屬情況，禁止發(fā)行人的股份存在隱名代持情形，屬于證券市場中應當遵守，不得違反的公共秩序。本案中，A公司上市前，龔某代杉浦某某持有股份，以自身名義參與公司上市發(fā)行，隱瞞了實際投資人的真實身份，在A公司對外披露事項中，龔某名列其前十大流通股股東，杉浦某某和龔某雙方的行為構(gòu)成了發(fā)行人股份隱名代持，違反了證券市場的公共秩序，損害了證券市場的公共利益，故《股份認購與托管協(xié)議》應認定為無效。

上海金融法院除前述針對《股份認購與托管協(xié)議》的效力從實體和程序兩方面進行了充分的論證之外，還就股份代持無效后系爭股份投資收益分配原則進行了論證說理，鑒于這一部分內(nèi)容并非本文討論的重點，因此不再贅述。但是本案對同類案件的審理具有指導意義，體現(xiàn)了司法在個案中平衡保護投資權(quán)益與我國金融市場公共秩序的立場。

有趣的是，廣西壯族自治區(qū)玉林市玉州區(qū)人民法院(2019)桂0902民初2968號玉林電視臺、玉林市文化廣電體育和旅游局、珠海洋威企業(yè)發(fā)展有限公司與公司有關的糾紛一案中，原告提交了上海金融法院(2018)滬74民初585號民事判決書作為證據(jù)，雖然法院最終以不具有關聯(lián)性為由不認可該份證據(jù)的效力，以屆時有效的《合同法》《證券法》《上市公司信息披露管理辦法》以及《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》來論證了協(xié)議書的效力，但是從裁判思路看，與上海金融法院(2018)滬74民初585號有著異曲同工之效。

2

“北雁云依”訴濟南市公安局歷下區(qū)分局

燕山派出所公安行政登記案

本案為最高院第17批指導性案例之一。原告“北雁云依”法定代理人呂曉峰訴稱：其妻張瑞崢在醫(yī)院產(chǎn)下一女取名“北雁云依”，并辦理了出生證明和計劃生育服務手冊新生兒落戶備查登記。為女兒辦理戶口登記時，被告濟南市公安局歷下區(qū)分局燕山派出所不予上戶口。

法院認為，本案的焦點在于原告法定代理人呂曉峰提出的理由是否符合“有不違反公序良俗的其他正當理由”。首先，從社會管理和發(fā)展的角度，子女承襲父母姓氏有利于提高社會管理效率，便于管理機關和其他社會成員對姓氏使用人的主要社會關系進行初步判斷。倘若允許隨意選取姓氏甚至恣意創(chuàng)造姓氏，則會增加社會管理成本，不利于社會和他人，不利于維護社會秩序和實現(xiàn)社會的良性管控，而且極易使社會管理出現(xiàn)混亂，增加社會管理的風險性和不確定性。其次，公民選取姓氏涉及公序良俗。在中華傳統(tǒng)文化中，“姓名”中的“姓”，即姓氏，主要來源于客觀上的承襲，系先祖所傳，承載了對先祖的敬重、對家庭的熱愛等，體現(xiàn)著血緣傳承、倫理秩序和文化傳統(tǒng)。而“名”則源于主觀創(chuàng)造，為父母所授，承載了個人喜好、人格特征、長輩愿望等。公民對姓氏傳承的重視和尊崇，不僅僅體現(xiàn)了血緣關系、親屬關系，更承載著豐富的文化傳統(tǒng)、倫理觀念、人文情懷，符合主流價值觀念，是中華民族向心力、凝聚力的載體和鏡像。公民原則上隨父姓或者母姓，符合中華傳統(tǒng)文化和倫理觀念，符合絕大多數(shù)公民的意愿和實際做法。反之，如果任由公民僅憑個人意愿喜好，隨意選取姓氏甚至自創(chuàng)姓氏，則會造成對文化傳統(tǒng)和倫理觀念的沖擊，違背社會善良風俗和一般道德要求。再次，公民依法享有姓名權(quán)，公民行使姓名權(quán)屬于民事活動，應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。通常情況下，在父姓和母姓之外選取姓氏的行為，主要存在于實際撫養(yǎng)關系發(fā)生變動、有利于未成年人身心健康、維護個人人格尊嚴等情形。本案中，原告“北雁云依”的父母自創(chuàng)“北雁”為姓氏、選取“北雁云依”為姓名給女兒辦理戶口登記的理由是“我女兒姓名‘北雁云依’四字，取自四首著名的中國古典詩詞，寓意父母對女兒的美好祝愿”。此理由僅憑個人喜好愿望并創(chuàng)設姓氏，具有明顯的隨意性，不應給予支持。

3

北京鼎典泰富投資管理有限公司、邢福榮

合伙協(xié)議糾紛、合伙企業(yè)財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓

糾紛二審民事判決公報案例

本案為最高院公報案例，收錄進《最高人民法院公報》2021年第5期（總第295期）。北京鼎典泰富投資管理有限公司、邢福榮分別為某基金的GP和LP之一。各合伙人簽署的《合伙協(xié)議》約定，“除另有約定外，以下事項應須經(jīng)全體合伙人一致同意：……（4）有限合伙人轉(zhuǎn)讓或出質(zhì)財產(chǎn)份額……”。后邢福榮擬轉(zhuǎn)讓其持有的有限合伙份額，并與北京鼎典泰富投資管理有限公司簽署了《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》約定，“……如本協(xié)議簽署生效后至2018年12月31日前未有合適第三方受讓該財產(chǎn)份額，乙方（GP）承諾自行或指定第三方直接受讓該份額”。至2018年12月31日前，未有合適第三方受讓邢福榮在該基金中的財產(chǎn)份額，后邢福榮向法院提起訴訟。一審法院認為，邢福榮與鼎典泰富公司簽訂的《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》是雙方當事人的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，對雙方具有約束力，雙方應當依協(xié)議約定恰當履行各自義務。至2018年12月31日前未有合適第三方受讓邢福榮的財產(chǎn)份額，鼎典泰富公司又未指定第三方受讓該財產(chǎn)份額，依照《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》約定，鼎典泰富公司受讓該財產(chǎn)份額的期限與條件已成就，故邢福榮請求鼎典泰富公司受讓其在合伙企業(yè)中財產(chǎn)份額并支付轉(zhuǎn)讓價款，具有事實與法律依據(jù)，予以支持。二審最高院審理過程中，鼎典泰富公司提交了該基金其他兩位有限合伙人向法院出具的書面《情況說明》，載明二有限合伙人均不同意邢福榮向鼎典泰富公司轉(zhuǎn)讓新能源基金合伙財產(chǎn)份額，擬證明案涉《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》由于未經(jīng)全體合伙人同意而無效。最高院認為，本案的爭議焦點是：未經(jīng)全體合伙人一致同意的案涉《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》效力及履行問題。并進一步從如下三個方面進行論證：（一）合伙人之間合伙財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓特約的效力問題。在《合伙企業(yè)法》關于有限合伙企業(yè)的法律規(guī)定中，并無合伙人之間轉(zhuǎn)讓合伙企業(yè)財產(chǎn)份額的規(guī)定。因此，本案當事人之間轉(zhuǎn)讓合伙財產(chǎn)份額有特別約定的情況下，首先需要對該合伙財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓特約的效力進行認定。對此，需要結(jié)合合伙經(jīng)營方式或合伙組織體的性質(zhì)及立法精神加以判斷。由于合伙事業(yè)高度強調(diào)人合性，故應尊重合伙人之間的意思自治。因此，就合伙人之間的財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓而言，如果合伙協(xié)議有特別約定，在該約定不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，也不違背公序良俗的情況下，則應認定其合法有效，合伙人應嚴格遵守。（二）案涉《合伙協(xié)議》中有關合伙人之間財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓特別約定的效力問題。《合伙協(xié)議》明確約定，有限合伙人轉(zhuǎn)讓或出質(zhì)財產(chǎn)份額，除另有約定外，應須經(jīng)全體合伙人一致同意。上述《合伙協(xié)議》關于合伙財產(chǎn)份額的約定可以明確，基金之合伙人在訂立《合伙協(xié)議》時，已經(jīng)基于合伙經(jīng)營的人合性屬性，明確要求合伙人之間轉(zhuǎn)讓合伙財產(chǎn)份額需經(jīng)全體合伙人一致同意。在《合伙協(xié)議》系訂約各合伙人真實意思表示的情況下，該協(xié)議中關于合伙人之間轉(zhuǎn)讓合伙財產(chǎn)份額的特約，并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，也不違背公序良俗，合法有效。（三）案涉《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》的效力及履行問題。案涉《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》自當事人意思表示一致時即成立。但是，在案涉《合伙協(xié)議》已經(jīng)明確約定合伙人之間轉(zhuǎn)讓合伙財產(chǎn)份額需經(jīng)全體合伙人一致同意的情況下，該《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》欲生效，尚需要滿足全體合伙人一致同意的條件。而在其他合伙人未對該合伙財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓明確同意之前，案涉《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》屬于合同成立未生效的狀態(tài)。結(jié)合《情況說明》，該《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》確定不生效，不能在當事人之間產(chǎn)生履行力。一審法院認定案涉《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》合法有效，判決鼎典泰富公司繼續(xù)履行該協(xié)議書，違反《合伙協(xié)議》約定的合伙財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓需要征得全體合伙人一致同意的共同意思表示，也違反《合伙協(xié)議》關于未經(jīng)全體合伙人一致同意有限合伙不能轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣?、普通合伙不能轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锏墓餐馑急硎?，認定事實及適用法律均錯誤，應予糾正。

公序良俗原則是社會主義核心價值觀在《民法典》中的重要體現(xiàn)，法院在判斷法律行為是否違反公序良俗時，一般要經(jīng)過兩個步驟：首先是確認現(xiàn)實生活中存在相應的公序良俗，即查明公序良俗的內(nèi)容；其次是認定系爭法律行為是否違反公序良俗。在民事審判中，法官在判斷某法律行為是否違反法律、是否違反公序良俗時，一般從客體、內(nèi)容、所附條件、動機或目的等方面綜合考慮。

本文作者

吉林大學法學學士，廈門大學國際經(jīng)濟法碩士，中級律師職稱，公司、金融證券保險專業(yè)水平評定認證，靜安區(qū)優(yōu)秀非訴訟律師，廈門大學法學院實踐教學導師，具有基金從業(yè)資格。鄭律師執(zhí)業(yè)年限已超過十年，在多個專業(yè)期刊發(fā)表數(shù)篇專業(yè)文章。鄭律師執(zhí)業(yè)期間為數(shù)十家政府機關、國資企業(yè)、外資企業(yè)、上市公司、金融機構(gòu)提供常年及專項法律顧問服務，多次參與地方性行政規(guī)定起草及行政項目合規(guī)審查工作，為數(shù)家國資國企、上市公司提供合規(guī)性法律支持，經(jīng)辦過數(shù)十起中大型銀團貸款、收購并購、產(chǎn)業(yè)基金投資、私募基金投資等專項法律服務。鄭律師在處理新型、復雜、創(chuàng)新業(yè)務方面具有獨到的法律視野，并具有扎實、豐富的理論和實務經(jīng)驗。

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