作者：趙俊杰 、 李碧燕

根據(jù)2011版最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》，涉及“計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)”的民事案由有五個：開發(fā)合同糾紛、轉(zhuǎn)讓合同糾紛、許可使用合同糾紛，以及權(quán)屬糾紛和本文重點(diǎn)討論的侵害糾紛。律師辦理侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛，哪些實(shí)務(wù)問題值得關(guān)注？筆者嘗試梳理如下。

一、案由與管轄法院確定

著作權(quán)侵權(quán)糾紛民事案由方便訴訟，而管轄規(guī)則較為散亂。侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案，往往與技術(shù)合同、委托合同、雇傭合同等存在關(guān)聯(lián)，啟動訴訟前須根據(jù)全案事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行歸類，以確定適用著作權(quán)合同糾紛案由還是著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案由。侵權(quán)糾紛案由確定以后，根據(jù)2014年《最高人民法院關(guān)于北京、上海、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院案件管轄的規(guī)定》，北上廣三地的侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案，可直接交所在市轄區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)法院管轄；其他地區(qū)的侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案，一般由侵權(quán)行為地或被告所在地的中級以上人民法院管轄。

二、軟件著作權(quán)人確定

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，計(jì)算機(jī)軟件可以分為：系統(tǒng)軟件、應(yīng)用軟件。也有案例表述為工具軟件、管理軟件、FTP服務(wù)器端軟件等。根據(jù)2013版《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件，是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。程序，是由特定裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令/語句序列，文檔主要是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表。

軟件著作權(quán)一般情況下屬于軟件開發(fā)者，如無相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發(fā)者。

在侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案中，權(quán)屬的確定大致可以分以下三種情況：

1、合作開發(fā)：涉案軟件屬于合作開發(fā)形成的，其著作權(quán)的歸屬由合作開發(fā)者書面約定。無書面約定或者未作明確約定的，進(jìn)一步區(qū)分兩種情況：1）可以分割使用的，開發(fā)者對各自開發(fā)的部分可以單獨(dú)享有著作權(quán)；但是，行使著作權(quán)時(shí)，不得擴(kuò)展到合作開發(fā)的軟件整體的著作權(quán)；2）不能分割使用的，其著作權(quán)由各合作開發(fā)者共同享有，通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓權(quán)以外的其他權(quán)利。

2、委托開發(fā)：涉案軟件屬于委托開發(fā)形成的，其著作權(quán)的歸屬由委托人與受托人簽訂書面合同約定；無書面合同或者合同未作明確約定的，其著作權(quán)由受托人享有。

3、由國家機(jī)關(guān)下達(dá)任務(wù)開發(fā)的軟件，著作權(quán)的歸屬與行使由項(xiàng)目任務(wù)書或者合同規(guī)定；項(xiàng)目任務(wù)書或者合同中未作明確規(guī)定的，軟件著作權(quán)由接受任務(wù)的法人或者其他組織享有。

中國著作權(quán)法采自動獲得著作權(quán)原則，作品登記不是獲權(quán)條件而主要起證據(jù)作用。因此，原告具有計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書，并不意味著就一定享有涉案計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)。

網(wǎng)頁內(nèi)容的著作權(quán)與網(wǎng)頁所在網(wǎng)站中某板塊的技術(shù)支持軟件著作權(quán)不同，圖形用戶界面（GUI）的要素選擇、編排、布局，多數(shù)是簡單的排列組合，不具有獨(dú)創(chuàng)性,不屬于著作權(quán)法意義上的作品，不享有著作權(quán)。GUI符合專利法三性要求，可以申請外觀設(shè)計(jì)專利，此處不贅述。

三、侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則

計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人主要享有以下權(quán)利：發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、翻譯權(quán)，比較多見的受侵害權(quán)利有以下幾項(xiàng)：復(fù)制權(quán)、修改權(quán)、發(fā)行權(quán)、翻譯權(quán)以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

接觸可能性加實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)規(guī)則，近年來適用普遍，這是在被告的計(jì)算機(jī)軟件文檔、程序均與原告計(jì)算機(jī)軟件文檔、程序不完全相同情況下的一種推定方法，而并非唯一認(rèn)定侵權(quán)的方法。相關(guān)規(guī)則的運(yùn)用，可以參考杭州英譜科技開發(fā)有限公司訴上海三銳科技有限公司侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案[（2001）滬二中知初字第55號]。（參見程永順：《軟件著作權(quán)判例》,知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年8月第1版）

陳錦川同志在其所著的《著作權(quán)審判原理解讀與實(shí)務(wù)指導(dǎo)》一書中介紹，軟件的實(shí)質(zhì)性相似有兩類：一是文字部分相似，即兩個對比軟件的源程序代碼、目標(biāo)程序代碼相似；二是非文字部分的相似，強(qiáng)調(diào)兩個對比軟件整體上的相似，包括軟件的組織結(jié)構(gòu)、處理流程、所用數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、所產(chǎn)生的輸出方式、所要求的輸入形式等方面的相似，不是單純地以程序代碼的相似來判斷。（參見陳錦川：《著作權(quán)審判原理解讀與實(shí)務(wù)指導(dǎo)》，法律出版社14年1月第1版）

源程序代碼、目標(biāo)程序代碼及運(yùn)行界面的比對，是各方關(guān)注的焦點(diǎn)問題，尤以程序代碼比對為難點(diǎn)。代碼的相似比對，審理法院可以借助司法鑒定機(jī)構(gòu)同一性鑒定（實(shí)踐中有66.67%的參考比例）確定，可以在訴訟中詢問技術(shù)調(diào)查官確定，也可以不經(jīng)過司法鑒定機(jī)構(gòu)、技術(shù)調(diào)查官參與訴訟直接認(rèn)定?？梢灾苯诱J(rèn)定的情形包括，被告的程序代碼中多處出現(xiàn)與原告程序代碼相同的bug，且無正當(dāng)理由予以說明。

在實(shí)際案例中，運(yùn)用接觸可能加實(shí)質(zhì)性相似的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則，需要前述二條件同時(shí)具備。

案例：在北京H軟件有限公司與J省工商聯(lián)合會、河北Z科技信息有限公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛一案中，H公司提交的公證書記載，登陸J省工商聯(lián)網(wǎng)站后，網(wǎng)頁顯示有涉案軟件信息，但顯示內(nèi)容文件格式為“gjf”，而非計(jì)算機(jī)程序及有關(guān)文檔格式。由于J省工商聯(lián)的網(wǎng)站及使用的軟件系Z公司提供，根據(jù)該圖片，可證明Z公司接觸過H公司軟件，但H公司還應(yīng)提交省工商聯(lián)、Z公司使用的軟件與其軟件相同或近似的證據(jù)。由于涉案計(jì)算機(jī)軟件的文檔、程序無法比對，審理法院據(jù)此不予支持原告訴請。

四、申請?jiān)V前、訴中證據(jù)保全

證據(jù)保全是指在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，法院根據(jù)申請或依職權(quán)，對證據(jù)加以固定和保護(hù)的制度。根據(jù)證據(jù)保全的不同階段分訴前、訴中兩類，訴前證據(jù)保全要求“情況緊急”。訴中證據(jù)保全，利害關(guān)系人一般應(yīng)在開庭審理前向證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院提出。

由于計(jì)算機(jī)軟件的運(yùn)行環(huán)境多與互聯(lián)網(wǎng)連接，而文檔和程序容易被修改，因此，為固定客觀事實(shí)，原告申請?jiān)V前、訴中證據(jù)保全成為必要。在侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案的訴前、訴中證據(jù)保全過程中，法院可以對行為人涉嫌侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件文檔、程序代碼進(jìn)行復(fù)制（必要時(shí)可以查封電腦），以硬盤的方式保存?zhèn)溆谩?/p>

案例：在惠州L數(shù)碼科技有限公司訴廣東T公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案中，法院依申請派出法官及其他輔助人員組成的工作組進(jìn)駐T公司開展證據(jù)保全工作并順利完成。

在訴前、訴中證據(jù)保全過程中，可能會遇到被申請人一方的直接或變相阻撓，如強(qiáng)硬對抗或拖延時(shí)間、復(fù)制非必要文檔、程序代碼等。此時(shí)，申請人一方的技術(shù)人員需與法院工作人員及時(shí)溝通，確保保全的證據(jù)真實(shí)、客觀，與申請保全的證據(jù)一致。

五、反向工程的適用

反向工程，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。軟件反向工程，可以理解為是行為人通過對他人軟件的目標(biāo)程序進(jìn)行逆向分析，推導(dǎo)并獲得他人軟件所使用的原理、結(jié)構(gòu)、算法、順序、處理過程、運(yùn)行方法等設(shè)計(jì)要素和其他技術(shù)信息，為我所用。作為侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案的常用抗辯理由之一，反向工程曾起到衡平商業(yè)秘密權(quán)益與公眾權(quán)益的作用，但也存在被濫用的困境。

為避免反向工程被濫用，最高人民法院在《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中明確規(guī)定：當(dāng)事人以不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。江蘇省高級人民法院在《關(guān)于審理商業(yè)秘密案件有關(guān)問題的意見》中作出類似規(guī)定。

軟件反向工程會觸及對他人軟件的復(fù)制、“修改”。從行為人的立場而言，如何以著作權(quán)限制情形之合理使用角度進(jìn)行答辯，需要悉心比對原告程序代碼與行為人程序代碼的異同，綜合為之。

案例：原告北京S公司訴被告X某等侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛一案，S公司委托第三方開發(fā)T軟件，并于T軟件開發(fā)完成之后對該軟件進(jìn)行著作權(quán)登記（S依約定取得著作權(quán)）。

X某利用職務(wù)之便接觸T軟件，從S公司離職時(shí)本應(yīng)將其持有的T軟件相關(guān)資料完整、及時(shí)地交還S公司，但實(shí)際上X某在離職之后依然違法持有T軟件。X某通過對T軟件進(jìn)行反編譯得到部分源代碼，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行修改形成V軟件，二軟件實(shí)質(zhì)相似，X某侵犯了S公司對T軟件享有的著作權(quán)。

六、損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的確定

在侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案中，認(rèn)定被告侵權(quán)后責(zé)任承擔(dān)方式主要集中在停止侵權(quán)、賠償損失、消除影響方面。消除影響的適用一般要求被告方對原告軟件的著作人身權(quán)有觸及，如署名權(quán)、修改權(quán)，適用不算普遍。這里簡要梳理一下?lián)p失賠償標(biāo)準(zhǔn)的確定。

權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得無法確定的，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的請求或者依職權(quán)酌定賠償數(shù)額。酌定因素包括：軟件類型及所在配置系統(tǒng)中所占的價(jià)值比例、軟件售價(jià)或合理使用費(fèi)、被告實(shí)施侵權(quán)行為的主觀惡意程度、侵權(quán)行為所及范圍、侵權(quán)行為造成的后果，以及合理開支情況。

目前，適用酌定賠償在侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案中的比例較高。在損失、所得方面下功夫取證，并形成具備證據(jù)三性的材料遞交審理法院，普遍受歡迎，但案例不多。一種可參考的做法是，在軟件行業(yè)選取大、中、小規(guī)模的企業(yè)若干，對其營業(yè)情況進(jìn)行調(diào)研，形成一份報(bào)表，再結(jié)合個案因素綜合測算，對損失賠償標(biāo)準(zhǔn)予以確定。