擔保的從屬性規(guī)則中幾個存疑問題探討

原創(chuàng)?廣東社會科學?廣東社會科學?2023-04-26 15:00?發(fā)表于廣東 ［摘要］《民法典》和《民法典擔保制度解釋》中對擔保合同的從屬性規(guī)則有諸多規(guī)定，但關(guān)于擔保的從屬性規(guī)則仍存在遺漏或留白問題，有待根據(jù)法律規(guī)定的精神和擔保原理予以明晰。預(yù)約合同應(yīng)可設(shè)立擔保并作為擔保合同的主合同；在主合同不成立、有撤銷事由或者被撤銷的情形下，可參照適用《民法典擔保制度解釋》第17條擔保合同無效的法律后果之規(guī)定。而在主合同確定不發(fā)生效力的情形下，則不適用主合同、擔保合同無效的法律后果之規(guī)定。合同非因當事人的原因確定不發(fā)生效力而被擔保人負有返還財產(chǎn)、折價補償義務(wù)的，附生效條件的合同中條件未成就但被擔保人有過錯的，批準生效的合同中負有報批義務(wù)的當事人違反報批義務(wù)的，其保證人或物上保證人仍須按照擔保合同的約定和法律規(guī)定承擔相應(yīng)的擔保責任。反擔保合同的效力雖不取決于本擔保合同，但不應(yīng)因此而完全否定其在設(shè)立、移轉(zhuǎn)、范圍、消滅等方面對本擔保合同的從屬性；再擔保合同直接從屬于本擔保合同，并間接從屬于主債權(quán)債務(wù)合同，其效力受本擔保合同和主合同的雙重影響；債權(quán)人、擔保人和反擔保人、再擔保人的追償權(quán)行使，應(yīng)適用或參照適用《民法典》第700條所確定的順位規(guī)則。 ［關(guān)鍵詞］擔保合同 從屬性規(guī)則 擔保人 擔保責任 追償權(quán) 民法典擔保制度解釋 作者簡介：劉保玉，中國政法大學法律碩士學院教授、博士生導師。

依據(jù)學理通說和立法上的共識，從屬性乃擔保的基本屬性之一。擔保一經(jīng)成立，即在主債權(quán)債務(wù)關(guān)系之外形成一種新的具有從屬性的擔保法律關(guān)系，其在成立、范圍、效力、移轉(zhuǎn)、消滅等方面均依附于主債權(quán)債務(wù)關(guān)系。我國《民法典》第388條、第682條及其他相關(guān)條款中對擔保合同的從屬性有明文規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號，以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）中對此也作了多條補充，其中第17條關(guān)于擔保合同無效的法律后果之規(guī)定，對相關(guān)問題的處理尤為重要。但據(jù)筆者觀察、思考，在擔保合同或擔保權(quán)的從屬性規(guī)則方面，仍有幾處因“疏漏”或“留白”而產(chǎn)生的存疑問題：其一，預(yù)約合同可否設(shè)立擔保及其擔保責任如何？其二，主債權(quán)債務(wù)合同不成立的情況下，保證人或物上保證人有無責任？其三，主債權(quán)債務(wù)合同有撤銷事由或者被撤銷的，保證人或物上保證人是否及如何承擔責任？其四，主債權(quán)債務(wù)合同確定不發(fā)生效力的情形下，有無擔保責任的承擔問題？其五，反擔保合同、再擔保合同的從屬性及其規(guī)則的特殊之處如何？上述問題，學界鮮有專門討論，且根據(jù)法律規(guī)定的精神予以推論和解釋也未必能當然得出一致的結(jié)論，由此即會出現(xiàn)意見的分歧和類案異判的結(jié)果。本文擬圍繞上述問題談些意見，就教于學界和實務(wù)界同仁。

一、預(yù)約合同可作為擔保合同所從屬的主合同

吸收此前司法解釋的相關(guān)規(guī)定和理論研究成果，《民法典》第495條增補了關(guān)于預(yù)約合同的規(guī)定：“當事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認購書、訂購書、預(yù)訂書等，構(gòu)成預(yù)約合同?！薄爱斒氯艘环讲宦男蓄A(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，對方可以請求其承擔預(yù)約合同的違約責任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋（征求意見稿）》［2022年11月4日發(fā)布，以下簡稱《民法典合同編通則解釋（征求意見稿）》］第7—9條也擬對預(yù)約合同的認定、違反預(yù)約合同的認定和違約責任等問題作出細化規(guī)定。而關(guān)于擔保合同所對應(yīng)的“主債權(quán)債務(wù)合同”是否包括預(yù)約合同，或者說對預(yù)約合同可否設(shè)立擔保的問題，法律上并無明文。筆者認為，由于擔保的對象為義務(wù)（債務(wù)）的履行及不履行的法律后果，而預(yù)約合同當事人不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，亦可發(fā)生“違反預(yù)約合同的違約責任”及損失賠償問題，這一責任屬于財產(chǎn)責任，當然可以作為擔保的對象；此外，當事人訂立的認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等在符合一定條件的情況下，還可直接認定為本約合同成立。故此，盡管目前實踐中以對預(yù)約合同約定有定金的情況較為常見，《民法典合同編通則解釋（征求意見稿）》第7條第1款中也僅提到“為擔保將來一定期限內(nèi)訂立合同交付了定金”而未涉及其他擔保方式，但從理論和交易實踐的可能性上講，對預(yù)約合同提供保證、質(zhì)押乃至抵押擔保，并無不可。亦即：預(yù)約合同無妨作為擔保合同的主合同，而擔保合同從屬性的規(guī)定也同樣適用于此種場域。這是根據(jù)法律相關(guān)規(guī)定和擔保原理可以得出的當然推論。

應(yīng)當說明的是，基于合同的相對性原理，除具有加入債務(wù)的意思外，提供擔保的第三人并不負有代替預(yù)約合同的當事人締結(jié)本約并成為本約當事人的義務(wù)，其只是對因可歸責于被擔保人的原因而不履行締結(jié)本約義務(wù)所發(fā)生的預(yù)約合同的違約責任承擔擔保責任；除非擔保合同中有明確約定或者預(yù)約合同得被認定為本約合同的情形，對預(yù)約的擔保并不當然轉(zhuǎn)化為對本約的擔保，當預(yù)約合同得以履行而締結(jié)本約后，預(yù)約合同擔保人的擔保責任歸于消滅。

還應(yīng)明確的是，除擔保合同可能存在單獨無效的事由外，作為擔保合同所依附的主合同的預(yù)約合同也可能存在無效的情況（如約定將來訂立一項內(nèi)容違法的合同），在此種情況下，亦應(yīng)參照適用《民法典擔保制度解釋》第17條關(guān)于擔保合同無效的法律后果之規(guī)定。

二、主合同不成立情形下?lián)Ｈ说呢熑纬袚?/p>

根據(jù)《民法典》合同編及擬定中的司法解釋的有關(guān)規(guī)定，只有依法成立的合同，方受法律保護并僅對當事人具有法律約束力；合同因欠缺必備條款（包括當事人的姓名或名稱，標的和數(shù)量等）或者未按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定及當事人的約定采用書面形式（一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并為對方接受的除外），合同不成立。不成立的合同自然無合同的約束力，但這并不意味著不能發(fā)生法律責任問題：其一，根據(jù)《民法典》第500條的規(guī)定，對合同不成立有過錯的一方，可能發(fā)生締約過失賠償責任；其二，合同不成立的情況下，同樣會發(fā)生“行為人因該行為取得財產(chǎn)”的返還和損害賠償責任問題。吸收《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第32—35條規(guī)定的精神，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》（法釋〔2022〕6號，以下簡稱《民法典總則編解釋》）第23條中規(guī)定：民事法律行為不成立，當事人請求返還財產(chǎn)、折價補償或者賠償損失的，參照適用《民法典》第157條關(guān)于民事法律行為無效、被撤銷或確定不發(fā)生效力的法律后果之規(guī)定。《民法典合同編通則解釋（征求意見稿）》第25條也擬對合同不成立等情形所產(chǎn)生的返還財產(chǎn)、折價補償、賠償損失問題作出具體規(guī)定。據(jù)此，在第三人提供擔保而主債權(quán)債務(wù)合同不成立且被擔保的一方當事人負有締約過失賠償責任或者負有返還財產(chǎn)、折價補償、賠償損失責任的情況下，擔保人的責任承擔問題也應(yīng)參照適用《民法典擔保制度解釋》第17條第2款的規(guī)定。在擔保合同本身不成立且擔保人有過錯的情況下，則應(yīng)參照《民法典擔保制度解釋》第17條第1款的規(guī)定而判令擔保人承擔一定比例的賠償責任。

三、主合同有撤銷事由或者被撤銷情形下?lián)Ｈ说呢熑?/p>

《民法典》于第701條關(guān)于保證人的抗辯權(quán)規(guī)定之外，新增了保證人的拒絕履行權(quán)，第702條規(guī)定：“債務(wù)人對債權(quán)人享有抵銷權(quán)或者撤銷權(quán)的，保證人可以在相應(yīng)范圍內(nèi)拒絕承擔保證責任。”根據(jù)《民法典擔保制度解釋》第20條的規(guī)定，在第三人提供物的擔保的情況下亦同樣適用上述規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定的精神，筆者認為，《民法典》第702條與第701條規(guī)定的內(nèi)容有所區(qū)別，第三人為主債權(quán)債務(wù)合同提供擔保的，擔保人并非主合同當事人，其并不享有當事人的撤銷權(quán)這種形成權(quán)。否則，第三人能夠越俎代庖，借助擔保人的地位而干涉他人之間的合同權(quán)益，既有違合同相對性原則，也極易由于第三人原因而導致交易風險的發(fā)生。但基于擔保的從屬性和相對獨立性原理，在主合同客觀上存在撤銷事由的情況下，擔保人的正當權(quán)益亦不應(yīng)被忽視，故此，《民法典》第702條規(guī)定主債權(quán)債務(wù)有撤銷事由而債務(wù)人不主張撤銷的，提供擔保的第三人雖不享有撤銷權(quán)，但“有權(quán)在相應(yīng)范圍內(nèi)拒絕承擔擔保責任”。此種處理規(guī)則，兼顧了各方利益，可謂妥適。

有疑問的是：其一，如果債務(wù)人行使了撤銷權(quán)且主債權(quán)債務(wù)被撤銷的，保證人或物上保證人是否還可能要承擔責任，如何承擔責任？其二，債務(wù)人未主張撤銷情況下，保證人或物上保證人可以拒絕承擔擔保責任的“相應(yīng)范圍”如何界定？

根據(jù)《民法典》第155條、第157條的規(guī)定以及前引《民法典總則編解釋》第23條的規(guī)定進行邏輯推論，在主合同被撤銷的情形下，擔保人的責任承擔問題當然亦得參照適用《民法典擔保制度解釋》第17條第2款關(guān)于主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效的法律后果之規(guī)定。至于擔保人有無責任和責任范圍，同樣應(yīng)根據(jù)擔保人對于主合同存在撤銷事由及被撤銷是否存在過錯而確定：擔保人無過錯的，不承擔賠償責任；有過錯的，其承擔的賠償責任不應(yīng)超過債務(wù)人不能承擔部分的三分之一?！睹穹ǖ洹返?02條中保證人及物上保證人可以拒絕承擔擔保責任的“相應(yīng)范圍”，亦應(yīng)據(jù)此規(guī)定的精神予以界定。也即是說，在債務(wù)人對債權(quán)人享有撤銷權(quán)而不主張撤銷的情況下，保證人或物上保證人對撤銷事由的存在無過錯的，其行使拒絕履行權(quán)的效果可以使其全部免責；有過錯的，則其仍可能有不超過債務(wù)人不能承擔部分三分之一范圍內(nèi)的賠償責任。至于債務(wù)人對撤銷事由的存在是否有過錯，原則上不影響擔保人的責任免除或擔責的比例，除非其所提供的擔保構(gòu)成《民法典擔保制度解釋》第2條第2款中所規(guī)定的有效獨立擔保。

另應(yīng)說明的是，如果系擔保合同本身存在撤銷事由或被撤銷的，擔保人的賠償責任的有無及比例的確定問題，應(yīng)參照適用《民法典擔保制度解釋》第17條第1款的規(guī)定。

四、主合同確定不發(fā)生效力情形下?lián)Ｘ熑蔚某袚鷨栴}

根據(jù)《民法典》第157、158條和第502條第2款的規(guī)定，附生效條件的合同因條件未能成就、批準生效的合同未獲批準的，由于生效條件無法具備，合同確定地不發(fā)生效力。但應(yīng)注意的是，合同確定不發(fā)生效力與合同無效有別；第三人對此類合同提供擔保的，擔保合同并非無效或一概不發(fā)生效力，根據(jù)法律規(guī)定和約定的擔保事項，在下列情況下?lián)：贤詫儆行Рl(fā)生擔保責任的承擔問題：

其一，在合同非因當事人的原因而確定不能發(fā)生效力的情況下，也會發(fā)生“行為人因該行為取得財產(chǎn)”的返還或折價補償問題。

根據(jù)《民法典》第157條、《民法典總則編解釋》第23條以及《民法典合同編通則解釋（征求意見稿）》第25條的規(guī)定，在被擔保人負有返還財產(chǎn)、折價補償義務(wù)的情況下，對此提供擔保的第三人仍應(yīng)承擔擔保責任。由于此種情形并不屬于主合同有效或無效的問題，亦不存在締約過失及賠償責任問題，故擔保人的責任的承擔不適用《民法典擔保制度解釋》第17條的規(guī)定。

其二，根據(jù)《民法典》第159條的規(guī)定，如果附生效條件合同中的一方當事人（被擔保人）為自己的利益不正當?shù)刈柚股l件成就的，視為條件已經(jīng)成就，合同約定的義務(wù)發(fā)生。

在此情況下，擔保人仍應(yīng)依擔保合同的約定和法律的規(guī)定對被擔保人債務(wù)的履行和不履行的法律后果承擔擔保責任。

其三，如果擔保合同系針對報批生效的合同中“應(yīng)當辦理申請批準等手續(xù)的當事人履行報批義務(wù)及違反該義務(wù)的責任”作擔?；蛘甙隧梼?nèi)容，而義務(wù)人違反報批義務(wù)并應(yīng)承擔違反該義務(wù)的責任的，則擔保人亦應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。

或有疑問的是，此種情況是否應(yīng)適用《民法典擔保制度解釋》第17條第2款的規(guī)定？對這一問題的回答，涉及報批義務(wù)人違反報批義務(wù)的責任性質(zhì)認定問題，而對此問題學界尚存在不同認識。筆者認為，當事人不履行報批義務(wù)或者因遲延履行等而喪失獲得批準機會的，合同確定地不發(fā)生效力，此點并無疑義。但根據(jù)《民法典》第502條第2款的規(guī)定并參酌《民法典合同編通則解釋（征求意見稿）》第12條規(guī)定的精神，報批義務(wù)等條款具有獨立性，批準生效的合同因可歸責于報批義務(wù)人的原因而確定不能發(fā)生效力的，“不影響合同中履行報批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力”，“應(yīng)當辦理申請批準等手續(xù)的當事人未履行義務(wù)的，對方可以請求其承擔違反該義務(wù)的責任”。故此，即使合同整體因未辦理批準等手續(xù)不生效，也不影響合同中履行報批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力，此種條款的效力不受合同整體不生效的影響。對此提供的擔保也應(yīng)屬有效，擔保人應(yīng)根據(jù)擔保合同的約定和法律的規(guī)定承擔擔保責任，而不適用《民法典擔保制度解釋》第17條無效擔保合同的法律后果之規(guī)定。

五、反擔保合同的從屬性及其效力從屬性的例外

通常所講的擔保，系以主債權(quán)債務(wù)合同中債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)為擔保對象，這種擔保相對于反擔保而言，稱為本擔保。

而反擔保（又稱求償擔保），是指以債務(wù)人之外的擔保人對債務(wù)人的追償權(quán)為擔保對象而設(shè)定的擔保。在債務(wù)人以外的第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保時，于債務(wù)人屆期不履行債務(wù)或發(fā)生當事人約定的情形時，擔保人即須承擔擔保責任，以自己的一般財產(chǎn)或特定財產(chǎn)代為清償債務(wù)；擔保人代償債務(wù)后，即成為債務(wù)人的新債權(quán)人，有權(quán)向債務(wù)人追償其所受之損失。為避免或減少其追償權(quán)實現(xiàn)的風險，保證人或物上保證人可以要求債務(wù)人為其提供反擔保。在專營擔保業(yè)務(wù)的擔保公司等為債務(wù)人提供擔保時，幾乎無一例外地會要求債務(wù)人提供反擔保。作為反擔保的對稱并為反擔保設(shè)定之前提與基礎(chǔ)的本擔保，限于是第三人提供的擔保。但反擔保的提供人并不限于債務(wù)人本人，也可以是債務(wù)人之外的其他人；反擔保的方式可以是債務(wù)人提供的物的擔保，也可以是其他人提供的保證或者抵押、質(zhì)押及讓與擔保等物的擔保。而由留置權(quán)和定金擔保自身的特點所決定，其無法作為反擔保方式；所有權(quán)保留、融資租賃中的擔保權(quán)益，由其構(gòu)造和適用條件所決定，亦不適合作為反擔保的方式。

我國原《擔保法》第4條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民和共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第2條、《物權(quán)法》第171條第2款均對反擔保問題作出了一般規(guī)定，《民法典》第387條第2款中再次明確：“第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保的，可以要求債務(wù)人提供反擔保。反擔保適用本法和其他法律的規(guī)定?！薄睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅返?9條規(guī)定：“擔保合同無效，承擔了賠償責任的擔保人按照反擔保合同的約定，在其承擔賠償責任的范圍內(nèi)請求反擔保人承擔擔保責任的，人民法院應(yīng)予支持?！薄胺磽：贤瑹o效的，依照本解釋第17條的有關(guān)規(guī)定處理。當事人僅以擔保合同無效為由主張反擔保合同無效的，人民法院不予支持。”該條規(guī)定系針對審判實踐中發(fā)現(xiàn)的問題而作出的創(chuàng)制性増補，作此規(guī)定的理由是基于以下認識：反擔保從屬于擔保人承擔擔保責任或賠償責任后對債務(wù)人的追償權(quán)，擔保合同并非反擔保合同的主合同；擔保合同是否有效對反擔保合同不產(chǎn)生影響，反擔保人僅在擔保人實際承擔擔保責任或者賠償責任的范圍內(nèi)承擔擔保責任。易言之，由于擔保人承擔擔保責任或者賠償責任后對債務(wù)人的追償權(quán)只有成立與否的問題而無所謂有效無效的問題，故此，只要反擔保合同自身不存在無效的事由，反擔保人即應(yīng)對擔保人追償權(quán)的實現(xiàn)承擔擔保責任。

筆者認為，該條規(guī)定所設(shè)立的反擔保合同的效力不受本擔保合同無效的影響之規(guī)則，其合理性值得肯定，但由此又引發(fā)了反擔保合同是否仍具有從屬性及其所從屬的主合同為何的問題。

筆者曾傾向于認為本擔保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同，但其相對于反擔保合同而言又處于“主合同”的地位，反擔保的成立、效力、變更、解除等均決定于本擔保合同。這種認識也曾得到了原《擔保法解釋》第9條規(guī)定的認同?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅分袑Υ苏J識進行了矯正，明確指出反擔保合同的效力并不當然取決于本擔保合同，這對于解決本擔保人的追償權(quán)問題有著重要的意義。但是，由此特殊規(guī)定而推斷其全盤否定了反擔保合同對本擔保合同的從屬性，甚至認為反擔保合同不存在所從屬的主合同，則是值得商榷的。根據(jù)法律規(guī)定和擔保原理，擔保合同具有從屬性，反擔保合同也是擔保合同，自亦應(yīng)具有從屬性，這點毋庸置疑。但反擔保合同究竟是從屬于主債權(quán)債務(wù)合同、本擔保合同，抑或從屬于主債務(wù)人與本擔保人之間的委托合同、擔保人對債務(wù)人的追償權(quán)，不無疑問和爭議。筆者認為，在討論和闡釋《民法典擔保制度解釋》的規(guī)定時，只言及反擔保所擔保的是擔保人對債務(wù)人的追償權(quán)，并否定本擔保合同為反擔保合同的主合同，但并未明確反擔保合同所從屬的主合同為何，這是存在認識上的含糊的。因為擔保人對債務(wù)人的追償權(quán)（主權(quán)利），是反擔保的擔保對象，其所對應(yīng)的是本擔保人的擔保權(quán)（從權(quán)利），而并非反擔保合同所對應(yīng)、從屬的主合同。否定本擔保合同是反擔保合同的主合同卻又不明確其所對應(yīng)的主合同究竟是什么，將會導致與反擔保合同相對應(yīng)的主合同不明的問題，并引發(fā)諸多從屬性規(guī)則、抗辯權(quán)規(guī)則適用中的疑惑和解釋上的困難（尤其是在本擔保合同與反擔保合同均依法有效的情況下）。如同本擔保合同中的當事人可以不同于主債權(quán)債務(wù)合同一樣（在第三人提供擔保時，主合同債務(wù)人并非擔保合同的當事人），反擔保合同與本擔保合同的當事人不同，并非否定其從屬性的充分理由。至于反擔保合同從屬于主債務(wù)人與本擔保人之間的委托合同的主張，筆者認為失之片面，解釋上也存在困難：在本擔保和反擔保均為第三人擔保的情形中，委托合同是擔保設(shè)立的原因之一，其與本擔保人的追償權(quán)有關(guān)但并非追償權(quán)發(fā)生的直接原因，亦不足以決定追償權(quán)的范圍；有無委托合同，并不影響擔保的設(shè)立，在本擔保人未受委托而提供擔保的情況下，將導致反擔保合同所從屬的主合同無所尋覓。故此，撇開本擔保合同，仍無法解釋反擔保合同中擔保人承擔責任的依據(jù)和范圍以及所擔保債權(quán)的變更、移轉(zhuǎn)等情況下的處理規(guī)則問題。應(yīng)當注意的是，除本擔保合同對反擔保合同的影響外，根據(jù)《民法典》第524條第2款、第700條的規(guī)定，在本擔保人承擔擔保責任后，其在代為清償債務(wù)的范圍內(nèi)取代主合同債權(quán)人的地位而享有對債務(wù)人的權(quán)利，因而主債權(quán)債務(wù)合同也是其對債務(wù)人主張債權(quán)及向反擔保人行使追償權(quán)的依據(jù)，而債務(wù)人和反擔保人也均可以根據(jù)主債權(quán)債務(wù)合同的約定及履行情況而行使相應(yīng)的抗辯權(quán)?；谝陨戏治?，

筆者認為，本擔保人承擔擔保責任后對債務(wù)人的追償權(quán)，是其對反擔保人的追償權(quán)所對應(yīng)的主權(quán)利，而主債權(quán)債務(wù)合同、本擔保合同、主債務(wù)人與本擔保人之間的委托合同（如有），均可作為反擔保合同的主合同；應(yīng)當在肯定有關(guān)擔保合同從屬性的規(guī)定亦適用于反擔保合同的前提下，明確擔保人對反擔保人追償權(quán)的效力不受本擔保合同無效的影響這一特殊規(guī)則。

與反擔保的從屬性和擔保責任的承擔問題相關(guān)，在本擔保人和反擔保人均為第三人，其都承擔了一定的擔保責任或賠償責任（本擔保人承擔責任后未能從反擔保人處獲得全部清償）、對債務(wù)人均享有追償權(quán)的情況下，還存在追償權(quán)的實現(xiàn)順位問題。筆者認為，基于本擔保、反擔保的設(shè)立初衷和旨趣（反擔保的功用正在于保障本擔保人的追償權(quán)實現(xiàn)），參酌《民法典》第700條規(guī)定的精神，應(yīng)當確立的規(guī)則是：本擔保人對債務(wù)人的追償權(quán)應(yīng)當優(yōu)于反擔保人的追償權(quán)，也即反擔保人行使對債務(wù)人的追償權(quán)時，不得損害到本擔保人的利益。

六、再擔保合同的從屬性及其規(guī)則適用

我們通常所講的擔保在相對于再擔保而言時，又稱為正擔保或主擔保、第一擔保，亦可稱為本擔保；而再擔保，又稱為副擔保、第二擔保，是指對擔保的擔保，即以債權(quán)人對主擔保人的擔保權(quán)為對象而設(shè)立的擔保。一般說來，對一項債權(quán)設(shè)定了擔保，債權(quán)的實現(xiàn)即有了可靠的保障，但是，在債權(quán)人屆期對擔保人行使和實現(xiàn)其擔保權(quán)益時，可能會遇到擔保人無力承擔保證債務(wù)或擔保財產(chǎn)滅失、貶損以及被非法轉(zhuǎn)移且無法追還等不測情況。為防范這種情況的出現(xiàn)，債權(quán)人除可采取共同擔保等措施強化債權(quán)實現(xiàn)的保障外，還可要求提供再擔保，即針對第一擔保而再設(shè)立第二擔保，以使擔保更為可靠。我國目前的法律文件中對再擔保問題未有明文規(guī)定，但這并不影響再擔保的實踐運用和理論研究。在認識和處理相關(guān)問題時，決不能以法律沒有規(guī)定為由而否定再擔保的效力；同時，還應(yīng)注意其與共同擔保、債務(wù)加入在交易構(gòu)造和權(quán)利義務(wù)關(guān)系、責任形態(tài)等方面的差異，不能將其混為一談。

關(guān)于再擔保的規(guī)則構(gòu)建和相關(guān)法律規(guī)定的理解適用上，應(yīng)注意和明確以下幾個問題：

其一，關(guān)于再擔保中的擔保權(quán)人與擔保人。

由于再擔保是對主擔保的擔保，故再擔保中的擔保權(quán)人與主擔保中的擔保權(quán)人（主債權(quán)人）同屬一人；再擔保人通常是主擔保人之外的人，但同一擔保人以不同的財產(chǎn)分別設(shè)立主擔保和再擔保，亦無不可。

其二，關(guān)于主擔保與再擔保的方式。

再擔保以再保證最為典型和常見，不少國家的立法上對此也有規(guī)定。但應(yīng)說明的是，被再保證所擔保的主擔保并不限于保證，再擔保的方式亦不限于保證，也可以是抵押、質(zhì)押等物的擔保方式；此外，非典型人的擔保也均可以作為主擔保或再擔保方式。

其三，關(guān)于主擔保與再擔保的責任順位。

基于主、副擔保的固有旨趣，在擔保責任的承擔上，主擔保人承擔責任的順位在先，再擔保人承擔責任的順位在后，其僅是對主擔保人承擔責任不足的部分負補充責任。兩個擔保中關(guān)于擔保責任的承擔如無先后順序約定的，其所構(gòu)成的擔保類型應(yīng)屬共同擔?；騻鶆?wù)加入而非主擔保、再擔保關(guān)系。由此也決定了保證再擔保中，保證的方式只能是一般保證，而不可能是連帶責任保證；其他擔保方式的再擔保中，再擔保人亦享有補充責任的順位利益，其地位與一般保證人近似，可以參照適用《民法典》第687條（一般保證人的先訴抗辯權(quán)）和《民法典擔保制度解釋》第21條（主管和管轄）、第26條（一般保證的訴訟當事人）的規(guī)定。

其四，主債權(quán)債務(wù)合同、主擔保合同的效力對再擔保合同的影響。

在第三人提供擔保且設(shè)有再擔保的情況下，就會產(chǎn)生再擔保合同所從屬、依附的主合同為何以及主債權(quán)債務(wù)合同、主擔保合同、再擔保合同三個合同的效力關(guān)系問題。除再擔保合同符合獨立擔保的有效要件而應(yīng)另當別論外，可能出現(xiàn)的情況和問題是：（1）主債權(quán)債務(wù)合同有效而第三人提供的主擔保合同與再擔保合同均無效；（2）主債權(quán)債務(wù)合同和主擔保合同有效而再擔保合同無效；（3）主債權(quán)債務(wù)合同無效而導致主擔保合同無效，再擔保合同是否同歸于無效？（4）主債權(quán)債務(wù)合同有效而主擔保合同無效的，是否導致再擔保合同隨之無效？

根據(jù)法律、司法解釋規(guī)定和擔保原理，主擔保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同，此無異議；那么再擔保合同所從屬的主合同為何呢？通過邏輯分析，筆者認為，由于再擔保合同系對主擔保合同的擔保（或者說是對主擔保合同中擔保責任的承擔所作的擔保），故其當然依附、從屬于主擔保合同；而主擔保合同的效力又從屬于主債權(quán)債務(wù)合同，故再擔保合同的效力亦間接地從屬于主債權(quán)債務(wù)合同。由此推導出的結(jié)論是：主債權(quán)債務(wù)合同、主擔保合同二者之一存在無效事由的，均影響再擔保合同的效力，從而有《民法典擔保制度解釋》第17條第2款的適用空間；當事人約定再擔保合同的效力不受主擔保合同效力影響的，亦屬于“獨立擔?！?，應(yīng)同樣適用《民法典擔保制度解釋》第2條關(guān)于擔保合同效力從屬性的規(guī)定；至于主債權(quán)債務(wù)合同和主擔保合同有效而再擔保合同本身單獨存在無效事由的，自然應(yīng)適用該司法解釋第17條第1款的規(guī)定。

其五，關(guān)于再擔保中的追償權(quán)問題。

與再擔保的從屬性和責任承擔順位規(guī)則相關(guān)，再擔保人承擔相應(yīng)的擔保責任或賠償責任后，同樣取得向主債務(wù)人的追償權(quán)；在主、副擔保的擔保人不同的情況下，由于再擔保人處于補充責任的地位，因此再擔保人承擔責任后還可向主擔保人一并追償。而且，在再擔保合同無效、再擔保人承擔了一定的賠償責任后向主擔保人追償時，亦應(yīng)參照適用《民法典擔保制度解釋》第19條的規(guī)定，主擔保人不得拒絕承擔責任。根據(jù)再擔保的設(shè)立旨趣并參酌《民法典》第700條規(guī)定的精神，在主擔保人和再擔保人均承擔了一定數(shù)額的擔保責任或賠償責任、對債務(wù)人都享有追償權(quán)的情況下，在二者對債務(wù)人的追償權(quán)行使和實現(xiàn)順序問題上應(yīng)當采行的規(guī)則是：主擔保人對債務(wù)人行使追償權(quán)的，不得損害再擔保人的利益。也即是說，再擔保人的利益高于主擔保人、其追償權(quán)的實現(xiàn)順序優(yōu)先于主擔保人。當然，其二者對債務(wù)人追償權(quán)的行使均不得損害主債權(quán)債務(wù)合同中債權(quán)人的利益。