來源 | 北大法律信息

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大家知道，訴訟程序法就是審理案件的方法，是普適性的解決案件和訴訟問題的方法，是通過對歷代無數(shù)司法人員和訴訟參與者、參加者在實(shí)踐中累積沉淀的訴訟經(jīng)驗(yàn)和行之有效的訴訟方法進(jìn)行高度概括總結(jié)而歸納上升而來的法定審判方法，是法官審理案件必須嚴(yán)格遵守和強(qiáng)制適用，不得有任何僭越！--司法籍此來最大程度和幾率上確保和實(shí)現(xiàn)所有案件審理上的客觀公正。這個(gè)與個(gè)案實(shí)體的公正幾乎沒有關(guān)系，甚至是矛盾的。所以，不能用犧牲程序換取個(gè)案的公正是現(xiàn)代法治的普世價(jià)值。因?yàn)榧幢銚p害程序能達(dá)到某個(gè)或者某些個(gè)案的實(shí)體公正，但是損傷程序有可能導(dǎo)致其他案件出現(xiàn)大量的絕對不公正，出現(xiàn)冤假錯(cuò)案。

　　一般而言，我們知道刑事案件這樣，其實(shí)民事行政案件也這樣，也有冤假錯(cuò)案。程序公正才是看得見摸得著的公正、硬指標(biāo)。如果沒有程序公正，不要談個(gè)案如何公正了，因?yàn)榧幢愎?，那也是?dāng)事人的運(yùn)氣好，中了彩票一般，審判者則是瞎貓撞了耗子，是沒有預(yù)期的公正。如果損害程序成為審判和司法的常態(tài)，審判者就是瞎貓，絕大部分當(dāng)事人則沒有中彩票的運(yùn)氣，隨時(shí)都可能遭遇徹底的不公正，最后將導(dǎo)致司法對于絕大多數(shù)案件都是實(shí)體不公正的。

　　這些訴訟程序法包括案件公開開庭審理，當(dāng)事人有申請審判員陪審員書記員回避的權(quán)利，進(jìn)行法庭調(diào)查，舉證質(zhì)證認(rèn)證，當(dāng)事人雙方相互辯論，最后稱述，法官居中裁判等等（詳見三大訴訟法及與之有關(guān)的所有司法解釋）。目的就是要讓當(dāng)事人贏得堂堂正正，輸?shù)妹髅靼装?。因?yàn)榉蓮膩頉]有對任何當(dāng)事人和個(gè)案承諾確?？陀^公正，法律只能確保程序公正這個(gè)看得見的公正，沒法保證每個(gè)個(gè)案看不見的實(shí)體公正。而且有時(shí)程序的公正可能會(huì)與實(shí)體的公正嚴(yán)重沖突，互不兼容，比如大家都知道的辛普森殺妻案，程序公正了，個(gè)案和實(shí)體就不公正；個(gè)案實(shí)體公正了，程序就不公正了。某種意義上，現(xiàn)在法律就是寧愿放掉3000壞人，也不能冤枉一個(gè)好人。對此，筆者20年前就有撰文《程序至上，杜絕冤獄》一文被媒體廣泛刊載（題目可能不一，編輯按照自己理解進(jìn)行了修改），這里就不再贅述了。筆者根據(jù)自己的切身經(jīng)歷，在這里要對目前法院存在的普遍性違反訴訟程序程序法、剝奪當(dāng)事人訴權(quán)的行為做一個(gè)梳理和歸納，以期引起最高法院的重視，采取切實(shí)可行的措施，切實(shí)保障當(dāng)事人和律師的合法權(quán)益。依法治國請從法官敬畏程序、嚴(yán)格遵守程序法開始。

　　一、當(dāng)事人向法院遞交起訴狀后，法院不出具收據(jù)，也不當(dāng)場立案。直接違反民訴法和行政訴訟法明確無歧義的具體規(guī)定。

　　二、收到當(dāng)事人起訴狀后，法院不在七天內(nèi)做出受理決定，也不出具不予受理的裁定。有的起訴狀遞交后，法院立案庭幾個(gè)月沒有任何答復(fù)，直接違反民訴法和行政訴訟法明確無歧義的具體規(guī)定。有的立案庭法官對當(dāng)事人說，你這個(gè)案件我不給你立，你去找我們庭長，庭長讓我立就立，庭長不讓我立我就不立。心中裝的滿滿的是對庭長的敬畏，沒有給法律留一點(diǎn)點(diǎn)空間和地位。庭長則公開對當(dāng)事人振振有詞說：“我就是不給你立，我就是不給你出不予受理裁定書。你告到哪里都不怕！我們?nèi)蟹ㄔ憾际沁@么做的!我就是這么說，誰來找我我都會(huì)認(rèn)賬，邊上法警可以作證，我絕不抵賴！”足見依仗司法權(quán)力無視訴訟程序法，無視當(dāng)事人訴訟權(quán)利，任性到了什么程度！設(shè)立立案庭這道訴訟門檻的目的和初衷肯定是好的，但是現(xiàn)在卻異化成專門用來阻止當(dāng)事人起訴，剝奪當(dāng)事人訴權(quán)、讓人民群眾告狀無門的一個(gè)機(jī)構(gòu)，這個(gè)與當(dāng)前政治形勢和要求背道而馳。司法改革，火燒眉毛！

　　三、立案前，強(qiáng)制要求當(dāng)事人或者代理人簽訂訴前調(diào)解申請書，否則不予立案。你不在申請書上簽字，我就不給你立案。這樣的強(qiáng)制性要求，沒有任何法律依據(jù)。足見法院依仗司法權(quán)力無視訴訟法任性到了什么程度？

　　四、隨意認(rèn)定當(dāng)事人“下落不明”，剝奪當(dāng)事人訴訟權(quán)利。 法院按照當(dāng)事人身份證上住所地郵寄傳票沒有人收，就認(rèn)定當(dāng)事人下落不明缺席審理，公告判決，執(zhí)行劃扣當(dāng)事人銀行賬戶的錢，當(dāng)事人才知道被判決了，將被告一方當(dāng)事人的所有訴訟權(quán)利（包括答辯、舉證質(zhì)證、辯論、陳述、反訴等）完全徹底剝奪殆盡。在這樣的司法案件中，司法讓被告方當(dāng)事人感受到的就是完全徹底的不公平不正義。法院是說理辯法的地方，這相當(dāng)于是對當(dāng)事人“滅口”。根據(jù)民法通則第十五條規(guī)定：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所?！泵穹倓t第二十五條規(guī)定：“自然人以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的居所為住所；經(jīng)常居所與住所不一致的，經(jīng)常居所視為住所。”根據(jù)民訴法意見第一百三十八條規(guī)定：“公告送達(dá)可以在法院的公告欄和受送達(dá)人住所地張貼公告?！狈ㄔ喝绻欢ㄒ獙Ξ?dāng)事人缺席審判，要查實(shí)當(dāng)事人的經(jīng)常居住地，到當(dāng)事人的長期住所地張貼公告，而不是在當(dāng)事人身份證上登記的住所地。因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)社會(huì)下，人口流動(dòng)性大，很多人早已不在身份證登記的住所地居住。如果法院不愿意去查找或者查找不到當(dāng)事人的經(jīng)常居所，那就應(yīng)該在人民法院報(bào)刊登開庭公告，送達(dá)起訴狀和應(yīng)訴通知以及判決書。至少讓下落不明的當(dāng)事人能有可能在網(wǎng)絡(luò)上查找到。法院明知當(dāng)事人不在身份證登記的住所地居住，還把公告貼在這里，實(shí)在是沒有任何道理，更沒有任何法律依據(jù)。

　　司法不能隨意認(rèn)定當(dāng)事人下落不明，因?yàn)槭玛P(guān)當(dāng)事人訴權(quán)和生死，開不得玩笑--下落不明滿兩年，根據(jù)民法通則和總則以及民事訴訟法，是可以宣告當(dāng)事人失蹤的；下落不明滿四年，是可以宣告當(dāng)事人死亡的。

　　五、電話替代傳喚。法官電話通知當(dāng)事人開庭，當(dāng)事人推脫。法官就電話告知當(dāng)事人：我這個(gè)電話是有錄音的，你不來，我就缺席審判，到時(shí)候別怪我。法官這樣做是沒有任何法律依據(jù)的，而且是以司法的名義對當(dāng)事人進(jìn)行威脅恐嚇，但是法官普遍性這么做，足見其法律觀念和意識(shí)之淡漠。一個(gè)有法律修養(yǎng)和知識(shí)的法官怎么能這么思考和說話呢？根據(jù)訴訟法明確規(guī)定，通知當(dāng)事人應(yīng)訴、開庭或者宣判，應(yīng)該傳票傳喚，當(dāng)事人拒不簽收傳票，應(yīng)該留置送達(dá)傳票，找不到當(dāng)事人無法留置，就要到當(dāng)事人經(jīng)常居所張貼公告送達(dá)，或者在人民法院報(bào)上刊登公告。訴訟法規(guī)定得如此這般明確具體，為什么不遵守偏要去公然違反呢？要是這樣的規(guī)定不合時(shí)宜，那也要積極申請建議全國人大修改這些規(guī)定。沒有修改前應(yīng)該嚴(yán)格遵守，這才是一名具備基本法律精神和素質(zhì)的法官應(yīng)該去想去做的。

　　六、開庭前不提前三日告知當(dāng)事人合議庭組成人員。這個(gè)是訴訟法明確規(guī)定的，目的是要確保當(dāng)事人申請法官書記員回避的權(quán)利。如果不提前告知，到了開庭時(shí)，宣布合議庭由誰誰誰組成，你們申請回避嗎？當(dāng)事人只好說不申請，因?yàn)檫@個(gè)時(shí)候雙方當(dāng)事人無法了解合議庭及書記員是否有必須回避的情形。如果貿(mào)然申請，庭就開不了，尤其是外地當(dāng)事人來一趟不容易，很想把庭開了，只好違心不申請回避 ，放棄回避權(quán)利。這是典型的乘人之危，逼迫當(dāng)事人放棄申請回避權(quán)。

　　七、讓當(dāng)事人簽署《送達(dá)地址確認(rèn)書》，判決書郵寄到確認(rèn)的地址，如果當(dāng)事人因故沒有簽收（比如死了、受傷住院了、死了爹娘奔喪去了），也視同為簽收了，判決書自動(dòng)生效，這個(gè)也是沒有法律依據(jù)和“道德依據(jù)”的。

　　八、判決書交代訴權(quán)極其不規(guī)范不合法。判決書最后交代：“如不服本判決，可于判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，交納上訴案件受理費(fèi)，上訴于xx中級(jí)人民法院。如在上訴期滿后七日內(nèi)未交納上訴案件受理費(fèi)的，按自動(dòng)撤回上訴處理?！卑凑赵V訟法，標(biāo)準(zhǔn)的寫法應(yīng)該是：“如不服本判決，可于判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向xx中級(jí)人民法院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于xx中級(jí)人民法院?！鄙显V與否是以是否在上訴期內(nèi)向上級(jí)法院遞交上訴狀為唯一標(biāo)準(zhǔn)，也是訴訟法的明確規(guī)定。而法院竟然規(guī)定，上訴期滿后七日內(nèi)交納上訴案件受理費(fèi)作為是否上訴的的標(biāo)準(zhǔn)。這是對訴訟法的明顯違反和篡改。上訴與否以是否在規(guī)定期限內(nèi)交錢為依據(jù)，不是以在規(guī)定期限內(nèi)向上級(jí)法院遞交上訴狀為依據(jù)，搞金錢至上了，還沒有任何法律依據(jù)。這是誰讓法院這么做的？依據(jù)在哪里？一定是摸腦袋決定。

　　上訴狀在上訴期限交納后，上訴法院再向當(dāng)事人發(fā)催交訴訟費(fèi)通知；如果當(dāng)事人逾期不交，同時(shí)又沒有訴訟費(fèi)減免的法定情形。按照人民法院訴訟收費(fèi)辦法，可以裁定當(dāng)事人按照撤回上訴處理。更有搞笑的：“在向本院遞交上訴狀之日起7日內(nèi)向本院交納上訴案件受理費(fèi)，逾期不交，按自動(dòng)撤回上訴處理。”如果在簽收判決后的當(dāng)天遞交了上訴狀，如果7天后沒有交錢，離上訴期屆滿還有8天，法院就要裁定上訴人按撤訴處理，這是什么邏輯，是中國特色邏輯嗎？好任性好隨意！讓民訴法情何以堪??！

　　九、隨意剝奪當(dāng)事人反訴權(quán)。被告當(dāng)庭提出反訴后，口頭駁回反訴，或者干脆不理睬，更不交代上訴權(quán)，讓被告反訴無門。就這么任性，就是不搭理你！看你怎么辦？

　　十、隨意剝奪當(dāng)事人管轄異議權(quán)。被下落不明的當(dāng)事人看到公告后與法官多次聯(lián)系，法官拖到了公告期滿了才讓當(dāng)事人去法院領(lǐng)取簽收起訴狀和證據(jù)，當(dāng)事人要提管轄異議，法官說已經(jīng)過了公告的答辯期，不能提了，這樣被告的管轄異議權(quán)就沒有了。

　　而且，民訴法規(guī)定，對于專屬管轄權(quán)異議，當(dāng)事人可以在案件審理過程中隨時(shí)提出申請，上訴也可以再提申請，但是法官一般都不理不睬不予搭理，誰給了法官這樣的權(quán)力去公然違反訴訟法去剝奪當(dāng)事人的訴訟權(quán)利呢？是訴訟法大，還是審判權(quán)力大？

　　十一、隨意剝奪當(dāng)事人在法庭調(diào)查階段的當(dāng)事人之間相互發(fā)問的權(quán)利。很多法官根本就不知道法庭調(diào)查還應(yīng)該有這么一個(gè)環(huán)節(jié)。

　　十二、強(qiáng)制剝奪當(dāng)事人最后陳述權(quán)利。到了最后陳述，法官提醒當(dāng)事人只能說一句話，原告說“支持全部訴訟請求”，被告說“駁回原告訴訟請求”。

　　十三、不會(huì)用法言法語，隨便用日?？谡Z。這樣的例子舉不勝舉。僅舉一例典型--庭開完了，按照民訴法應(yīng)該這么說：“鑒于本案案情復(fù)雜等等原因，經(jīng)合議庭評議，本案定期宣判，閉庭?！边@是民訴法規(guī)定的規(guī)范語言。法官不這樣說，而是這么說：“今天開庭到此結(jié)束，擇日宣判。”法槌一敲，莊嚴(yán)神圣！問題是民訴法根本沒有“擇日宣判”這個(gè)概念，只有“定期宣判”的規(guī)定，法官把民訴法隨便就給改了。而且擇日宣判還是當(dāng)庭宣判，不需要任何理由更不需要任何法定事由，法官想怎么宣判就怎么宣判，多任性?。袢张袥Q其實(shí)是個(gè)新聞報(bào)道用語。

　　十四，開庭程序混亂。法庭調(diào)查時(shí)經(jīng)?？v容當(dāng)事人相互辯論，有時(shí)法官還參與進(jìn)去吵架。辯論中，法官隨意發(fā)問插話。也不中止法庭辯論，恢復(fù)法庭調(diào)查之后再發(fā)問。肆意踐踏訴訟程序到如此地步。這些法官考進(jìn)法院后，難道沒有老法官傳幫帶，教一教帶一帶？審判可是一門經(jīng)驗(yàn)之學(xué)，不是書本上能學(xué)會(huì)的?，F(xiàn)在的給人的感覺，一個(gè)法官一部訴訟法，每個(gè)法官都有自己獨(dú)立摸石頭摸索出來的一套獨(dú)特的開庭程序和方法，因人而異。他們甚至不知道幾十年前最高法院就有一部庭審操作規(guī)程，對法官開庭時(shí)的語言行為有嚴(yán)格的規(guī)范。有的法官開庭之后，草率宣布閉庭。隨后又發(fā)現(xiàn)案件還有事實(shí)和證據(jù)需要審查，又繼續(xù)通知當(dāng)事人代理人和傳喚當(dāng)事人再次開庭，這不是開玩笑嗎？

　　十五、對律師發(fā)開庭傳票。根據(jù)訴訟法，當(dāng)事人聘請了律師作為特別授權(quán)的代理人，當(dāng)事人可以不到庭參加訴訟而不會(huì)被認(rèn)定為拒不到庭。但是并不意味著法院就可以省略傳喚該當(dāng)事人到庭參加訴訟的法定程序。所以，正確的做法是，向當(dāng)事人發(fā)開庭傳票傳喚，對其特別授權(quán)代理律師發(fā)出庭通知，這個(gè)都是訴訟法十分明確具體的規(guī)定，絕大部分的法官看都不看。給特別授權(quán)的代理律師發(fā)開庭傳票傳喚了事，這都是笑話。

　　十六、允許當(dāng)事人委托兩位特別授權(quán)代理人或者允許當(dāng)事人只委托一般代理人出庭而本人不出庭。委托兩位特別授權(quán)的委托代理人，就相當(dāng)于一個(gè)企業(yè)可以設(shè)兩名法定代表人，行嗎？兩個(gè)委托代理人在開庭時(shí)意見不一致，聽誰的？按照這個(gè)邏輯，國家都可以設(shè)兩名主席。一般代理人能完全的全權(quán)代理當(dāng)事人在庭上放棄變更訴訟請求、提起反訴、處分放棄當(dāng)事人民事權(quán)利嗎？用腳趾頭想想都知道，不行。既然不行，這個(gè)庭還能開嗎？

　　十七、隨意確定案由。一開始法庭調(diào)查就由主審法官確定案由，合議庭其他成員沒有任何反應(yīng)。案由就是法律關(guān)系，涉及到案件適用什么法律的問題。法官剛開庭就把案由給定了，等于就是先判后審，這些做法令人匪夷所思。民商案件法律關(guān)系相較刑事法律關(guān)系而言十分復(fù)雜，民事關(guān)系和民事行為浩瀚如煙海、博大精深，不是幾百個(gè)案由規(guī)定簡單枚舉法就能規(guī)范得了的。一個(gè)案件屬于什么法律關(guān)系，是審判案件的關(guān)鍵所在，是需要進(jìn)行法庭調(diào)查之后由合議庭合議后才能決定下來的，怎么能這么草率？

　　十八、庭前主審法官單獨(dú)組織雙方當(dāng)事人搞質(zhì)證。質(zhì)證完了再宣布合議庭開庭。不知道這樣做的法律依據(jù)在哪里？庭審創(chuàng)新怎么能違反民訴法呢？

　　十九、二次開庭時(shí)隨意更改合議庭成員。開庭一次后，第二次開庭時(shí)，有的合議庭成員臨時(shí)有事，主審法官就當(dāng)庭告知當(dāng)事人，更改合議庭成員，特此告知。也沒有什么回避不回避的了，把當(dāng)事人的回避權(quán)扔到九霄云外去了，這種情況在案件較多的一線城市十分普遍，這簡直就是胡搞。

　　二十、出具證人證言的證人或者出具司法鑒定結(jié)論的鑒定人員不到庭，法官當(dāng)庭打電話核實(shí)。訴訟法及相關(guān)司法解釋明確規(guī)定，不到庭就不能作為證據(jù)使用，不能作為證據(jù)，就要排除掉，還打電話這是要干嘛呢？難道還要作為證據(jù)使用？

　　二十一、用裁定發(fā)人身安全保護(hù)令。民訴法規(guī)定法院可以向當(dāng)事人發(fā)的法律文書有判決裁定調(diào)解書通知支付令調(diào)查令等形式和種類。人身安全保護(hù)令的依據(jù)在哪里？有人說依據(jù)《中華人民共和國反家庭暴力法》第四章。其實(shí)這個(gè)法是沒有創(chuàng)設(shè)一種新的司法文書種類的權(quán)力的，是被媒體綁架的違法立法，是一種秀，一種無執(zhí)行力的口號(hào)，法律術(shù)語叫無盾立法。人身安全的及時(shí)保護(hù)都是屬于公安機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍，怎么能由法院來搞？再者法院搞了，當(dāng)事人違反了人身安全保護(hù)令，把老婆打成重傷甚至打死，人身安全保護(hù)令怎么執(zhí)行？法院直接以故意傷害罪判決科刑，不要公安先偵查、檢察機(jī)關(guān)公訴了？這個(gè)立法也是醉了。又再者，法院發(fā)了人身安全保護(hù)令后法院怎么執(zhí)行和及時(shí)保護(hù)當(dāng)事人？被保護(hù)的當(dāng)事人遭遇家暴，不直接打110，隨時(shí)通知法官上門去保護(hù)她，然后再由法院通知公安機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行人身安全保護(hù)令？又又再者，緊急情況下，老公打老婆時(shí)，法官及時(shí)上門保護(hù)，但法官能給老公上手銬，用警察的強(qiáng)制措施去制服老公嗎？