作者：何國銘律師（專于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

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關(guān)鍵詞：反向混淆 假冒注冊商標(biāo)罪 無罪辯護(hù) 混淆理論 善意使用 律師

甲公司是一家小微企業(yè)，其注冊了A商標(biāo)，但甲公司在注冊商標(biāo)后，并未投入市場廣泛使用。乙公司系一家較大型企業(yè)，由于不知曉A商標(biāo)的存在，故以A商標(biāo)命名自己生產(chǎn)的商品，并投放市場使用，進(jìn)行廣告宣傳，并被消費(fèi)者熟知，形成了自身品牌，以致于讓購買者誤以為甲公司所生產(chǎn)的同種商品也是源于乙公司。請問乙公司的涉案行為能被認(rèn)定為反向混淆嗎？乙公司是否構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪？

在以往的商標(biāo)侵權(quán)案件中，被人們所熟知的是正向混淆，這是傳統(tǒng)商標(biāo)領(lǐng)域中的一個(gè)主要侵權(quán)事由。與正向混淆相比，反向混淆所產(chǎn)生的混淆方向相反，通常指的是在先注冊的商標(biāo)被消費(fèi)者誤認(rèn)為是來源于后使用人，從而被認(rèn)定損害在先權(quán)利人的注冊商標(biāo)專用權(quán)。

應(yīng)當(dāng)來說，反向混淆并不是傳統(tǒng)商標(biāo)法律制度中的概念，我國《商標(biāo)法》中也沒有明確規(guī)定“反向混淆”的問題。反向混淆是由上世紀(jì)70年代美國法院通過諸多相關(guān)判例提煉出來的，其是相對于傳統(tǒng)的正向混淆而言的，兩者在混淆方向上是相對的。正向混淆往往是在先商標(biāo)權(quán)利人是大企業(yè)，其已經(jīng)利用其注冊商標(biāo)占據(jù)了一定的市場份額，讓商標(biāo)凝聚了市場利益，后使用人基于攀附的心理，意圖用搭便車的方式使用在先商標(biāo)，以讓社會(huì)公眾誤認(rèn)為其生產(chǎn)的產(chǎn)品來源于先商標(biāo)權(quán)利人。反向混淆則恰恰相反，在先商標(biāo)權(quán)利人注冊涉案商標(biāo)后，并沒有對該商標(biāo)充分投入市場使用，并形成較強(qiáng)的顯著性。反而，后使用人對該商標(biāo)進(jìn)行大量的營銷投入，使其具有了較高的知名度，以致于讓消費(fèi)者誤以為先商標(biāo)權(quán)利人是后商標(biāo)使用人的子公司，或認(rèn)為兩者具有許可或贊助關(guān)系。

近些年來，理論界對反向混淆的探討很多，實(shí)務(wù)中也有很多司法人員在裁判文書中引用了“反向混淆”作為斷案的理由。以“非誠勿擾”一案為例。2010年9月7日，金阿歡獲得第7199523號“非誠勿擾”商標(biāo)注冊證，有效期自2010年9月7日至2020年9月6日，核定服務(wù)項(xiàng)目為第45類，包括“交友服務(wù)、婚姻介紹所”等。金阿歡起訴江蘇省廣播電視總臺（下稱江蘇電視臺）與深圳市珍愛網(wǎng)信息技術(shù)有限公司（珍愛網(wǎng)公司）構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，二審法院支持其訴求，江蘇電視臺與珍愛網(wǎng)公司因不服法院裁判，便向廣東高院申請?jiān)賹彛瑥V東高院認(rèn)為商標(biāo)法所要保護(hù)的并非僅以注冊行為所固化的商標(biāo)標(biāo)識本身，而是商標(biāo)所具有的識別和區(qū)分商品/服務(wù)來源的功能。如果被訴行為并非使用在相同或類似商品/服務(wù)上，或者并未損害涉案注冊商標(biāo)的識別和區(qū)分功能，亦未因此導(dǎo)致市場混淆后果的，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。最終，該案以江蘇電視臺與珍愛網(wǎng)公司不構(gòu)成反向混淆告終。

為什么要探討反向混淆的問題呢？正確辨析“反向混淆”對大小企業(yè)而言都是一種保護(hù)，在反向混淆的案件中，被指控侵權(quán)者多是相關(guān)行業(yè)的龍頭老大，擁有豐富市場資源的大公司，在知名度及經(jīng)濟(jì)實(shí)力上遠(yuǎn)遠(yuǎn)要強(qiáng)于商標(biāo)的在先使用者，而在先商標(biāo)使用者往往是一些中小企業(yè)，在社會(huì)上籍籍無名。盡管一些小企業(yè)在先注冊了商標(biāo)，但由于其資金人力及商譽(yù)不足，故很容易被財(cái)大氣粗的大企業(yè)進(jìn)行大規(guī)模的廣告宣傳而后來居上，壓縮其商標(biāo)正常運(yùn)行的空間，最終小企業(yè)淹沒在商海，失去了獨(dú)立發(fā)展壯大自有商標(biāo)的環(huán)境。與此同時(shí)，我們亦要防備小企業(yè)搶注大量商標(biāo)，進(jìn)行投機(jī)性訴訟，對大企業(yè)進(jìn)行訴訟“綁架”，攫取利益，破壞市場平衡。

當(dāng)前，商標(biāo)是通過注冊獲得法定的保護(hù)權(quán)利，但我國的商標(biāo)制度在行政管理上存在局限性，持續(xù)不斷的商標(biāo)搶注及商標(biāo)囤積便是一大惡疾。在先商標(biāo)注冊人意圖使用攀附后使用人的方式“碰瓷”，假定法院對這種明顯的投機(jī)行為予以支持，無疑是有違公平正義，背離了保護(hù)注冊商標(biāo)，營造良好的市場環(huán)境之初衷。因此，在商標(biāo)案件中，我們需要謹(jǐn)防在先商標(biāo)權(quán)利人為了獲取利益而惡意舉報(bào)后商標(biāo)使用人，制造錯(cuò)誤的假冒注冊商標(biāo)罪案件。

以往，理論界及實(shí)務(wù)界對“反向混淆”的討論均集中在民事商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域，實(shí)際上對刑事案件，其同樣具有相當(dāng)大的探討價(jià)值，尤其對辯護(hù)律師而言，反向混淆理論甚至可以成為無罪辯護(hù)的核心觀點(diǎn)。要知，刑事案件的入罪標(biāo)準(zhǔn)高于民事侵權(quán)案件，故假定某個(gè)行為在民事上不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的，那么在刑事案件中，更不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成犯罪。那么，如何以反向混淆為視角來進(jìn)行無罪辯護(hù)呢？接下開，我們通過整理商標(biāo)侵權(quán)的民事案件中的裁判觀點(diǎn)，以從中思考無罪辯護(hù)的切入點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，判斷被追訴人之涉案行為是否構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，不能僅拘泥于商標(biāo)是否相同，商品或服務(wù)的種類是否一致等要件上，而更應(yīng)拓展到在先商標(biāo)權(quán)利人對涉案商標(biāo)的使用情況，考慮從普通群眾對涉案商標(biāo)的認(rèn)知，從被追訴人的涉案行為是否對商標(biāo)最本質(zhì)識別功能形成混淆，最終衡量涉案產(chǎn)品是否在實(shí)質(zhì)層面造成了“混淆可能性”，損害了注冊商標(biāo)權(quán)利人的利益。與此同時(shí)，亦要考量在先商標(biāo)權(quán)利人對涉案商標(biāo)的注冊意圖，商標(biāo)注冊人對涉案商標(biāo)顯著性的貢獻(xiàn)程度，作為后使用的被追訴人主觀上是否具有假冒涉案商標(biāo)的意圖，主觀是否為善意。

一方面，商標(biāo)法所要保護(hù)的是商標(biāo)所具有的識別和區(qū)分商品及服務(wù)來源的功能，而并非僅以注冊行為所固化的商標(biāo)標(biāo)識本身。如果使用行為并未導(dǎo)致注冊商標(biāo)與其所指示的商品之間建立的穩(wěn)定聯(lián)系被割裂，并未損害涉案商標(biāo)的識別和區(qū)分功能，亦未因此而導(dǎo)致市場混淆的后果，則該種使用行為不在商標(biāo)法所禁止的范圍之中，同樣也不應(yīng)在刑法所規(guī)制的范圍當(dāng)中。

其實(shí)早在2013年《商標(biāo)法》修訂中，就以“混淆可能性”作為商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，立法上的變化正是強(qiáng)調(diào)商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定理應(yīng)以混淆理論作為商標(biāo)侵權(quán)行為認(rèn)定的重要思考點(diǎn)，對商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定逐漸趨向于綜合商標(biāo)本身的影響范圍及市場價(jià)值來進(jìn)行判斷，而非僅拘泥于商標(biāo)注冊先后之形式。假定被追訴人的商標(biāo)使用行為并沒有損害到涉案商標(biāo)的識別及區(qū)分功能，并沒有產(chǎn)生混淆市場的后果，這對商標(biāo)權(quán)利人及消費(fèi)者均沒有造成損害，故其不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。因而，我們是能夠以混淆可能性作為切入點(diǎn)來進(jìn)行論述的。

以“奧普”案為例。浙江現(xiàn)代新能源有限公司（下稱浙江現(xiàn)代公司）和浙江凌普電器有限公司（下稱浙江凌普公司）向法院提起訴訟，其認(rèn)為杭州奧普衛(wèi)廚科技有限公司（下稱杭州奧普公司）的行為構(gòu)成反向混淆。

江蘇高院認(rèn)為，杭州奧普公司的電器類“奧普”注冊商標(biāo)具有較高的知名度，消費(fèi)者將杭州奧普公司的被控金屬扣板誤認(rèn)為來源于浙江現(xiàn)代公司與浙江凌普公司的可能性較小，但將原告生產(chǎn)銷售的金屬扣板誤認(rèn)為來源于被告或認(rèn)為二者之間存在某種關(guān)聯(lián)的可能性較大。這必然會(huì)降低乃至消滅涉案注冊商標(biāo)在消費(fèi)者心目中的影響，妨礙浙江現(xiàn)代公司合法行使涉案商標(biāo)專用權(quán)，對其合法利益造成損害。由此，江蘇高院認(rèn)定杭州奧普公司構(gòu)成反向混淆。

杭州奧普公司不服申請?jiān)賹?。最高院再審后認(rèn)為，綜合考慮被告商標(biāo)具有很高的知名度而原告的知名度低并在實(shí)使用中有攀附被告商譽(yù)的不正當(dāng)競爭行為，對原告商標(biāo)權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)與其對該商標(biāo)的顯著性和知名度相符，再結(jié)合被告商品的銷售場所為其專賣店、被訴侵權(quán)產(chǎn)品上清晰標(biāo)注了被告的企業(yè)名稱及其他注冊商標(biāo)，最終認(rèn)定被告使用的“奧普”商標(biāo)已足以對商品來源進(jìn)行清晰區(qū)分，不會(huì)導(dǎo)致誤認(rèn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品來源于原告新能源公司的結(jié)果，亦不會(huì)產(chǎn)生攀附新能源公司對涉案商標(biāo)享有的商業(yè)信譽(yù)的損害后果。由此，該案經(jīng)歷了一起大逆轉(zhuǎn)，最高院認(rèn)為杭州奧普公司不構(gòu)成反向混淆。

從目前的司法解釋及司法實(shí)證判例來看，法院是注重并支持“維護(hù)已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場秩序?！痹谏虡?biāo)侵權(quán)案件中，被追訴人通常會(huì)提交證據(jù)材料來證明涉案商標(biāo)經(jīng)過其實(shí)際宣傳和使用并已經(jīng)具有一定的知名度，及已經(jīng)形成了穩(wěn)定的市場與消費(fèi)群體，足以讓其與在先商標(biāo)權(quán)利人的產(chǎn)品相區(qū)別，不會(huì)發(fā)生混淆。此外，我們也可以從消費(fèi)群體及銷售渠道來進(jìn)行判斷，如果兩者之間毫無重合，則不存在混淆的可能性，其也是不會(huì)侵害到在先商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)益，不會(huì)壓榨其市場發(fā)展空間，也沒有對消費(fèi)者造成選擇商品及服務(wù)上的混淆，由此其亦是不構(gòu)成犯罪。作更深一層理解，在商標(biāo)案件中，我們應(yīng)當(dāng)思考包容性的解決方案，允許商標(biāo)共存，尊重已形成的市場格局。假如代入傳統(tǒng)的入罪思維模式，僅進(jìn)行形式上的判斷，必然會(huì)忽略法律對注冊商標(biāo)保護(hù)最實(shí)質(zhì)的一面，破壞市場平衡，最終導(dǎo)致公共利益的折損。

另一方面，在此類案件中需判斷被追訴人是否具有假冒之主觀故意，被追訴人是否知曉在先商標(biāo)的存在，是否有意借助在先商標(biāo)來進(jìn)行產(chǎn)品宣傳及市場推廣，令消費(fèi)者混淆其商品與在先商標(biāo)權(quán)利人的關(guān)系，采用惡意的方式來侵占在先商標(biāo)。假定被追訴人系出于善意使用，則不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，也不應(yīng)構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。譬如，被追訴人在使用該商標(biāo)時(shí)并不知曉在先商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)申請或者其已經(jīng)注冊有涉案商標(biāo)，或者被追訴人經(jīng)過查詢，卻因查詢系統(tǒng)的有關(guān)問題而未能知道涉案商標(biāo)實(shí)質(zhì)已被他人注冊，此時(shí)則很難認(rèn)為其具有借用在先商標(biāo)權(quán)人的聲譽(yù)，以圖驅(qū)逐前使用者出市場的主觀惡意。此外，在辨析被追訴人是否具有假冒他人注冊商標(biāo)之主觀故意時(shí)，亦需考量在先商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)知名度高低，被追訴人可以通過提供證明的方式，證實(shí)其通過自身的推廣經(jīng)營，讓涉案商標(biāo)獲得較高的聲譽(yù)及知名度。

以“MK”一案為例。原告是一家外貿(mào)企業(yè)，其指控“MICHAELKORS”品牌構(gòu)成反向混淆。杭州法院指出，在考慮是否屬于反向混淆時(shí)，需要考慮商標(biāo)標(biāo)識的近似性、注冊商標(biāo)的顯著性、知名度、相關(guān)公眾的注意力程度等標(biāo)準(zhǔn)。其認(rèn)為，在2011年被告“MICHAELKORS”品牌入駐中國之前，原告沒有在國內(nèi)大量銷售使用涉案“MK”商標(biāo)（設(shè)計(jì)字體）的箱包商品，獲得更強(qiáng)的對與“MK”字母相同商標(biāo)的排斥力和更大的市場空間。因此，涉案“MK”商標(biāo)（設(shè)計(jì)字體）和被控侵權(quán)標(biāo)識“MK”具有在市場上共存的可能性。此外，杭州法院還評論原告在箱包商品上申請注冊并大量使用了與被控侵權(quán)標(biāo)識的整體形態(tài)更為接近的標(biāo)識實(shí)為是一種“不勞而獲、有違公平競爭原則的行為”。由此即認(rèn)為原告反倒具有主觀惡意。

商標(biāo)維護(hù)與商譽(yù)建設(shè)需要投入大量的營銷推廣，也需要長期以來依靠優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品及服務(wù)建造商業(yè)口碑，打開市場。在反向混淆案件中，我們既要避免大公司利用其市場資源大肆宣傳涉案商標(biāo)，壓縮先商標(biāo)權(quán)利人發(fā)展自身品牌的空間，也要注意到投機(jī)者利用注冊商標(biāo)“敲詐綁架”大企業(yè)，破壞市場秩序。我國法律對商標(biāo)侵權(quán)進(jìn)行民、行、刑全方位規(guī)制，盡管上述引用的是民事侵權(quán)的案例，但對于判斷被追訴人是否構(gòu)成刑事犯罪同樣具有參考意義，假定被追訴人的涉案行為不屬于民事侵權(quán)，則其行為更不應(yīng)當(dāng)被刑法所規(guī)制，不應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。