（本文作者張永華律師，北京市盈科事務(wù)所高級合伙人，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪、詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件）

先前的文章中，我們談到過有些案件，公訴機關(guān)指控非法吸收公眾存款罪+集資詐騙罪，主張數(shù)罪并罰，律師如何將將兩個部分作同質(zhì)化辯護。若兩個部分無實質(zhì)區(qū)分，“總體上屬于一個連續(xù)的犯罪過程”則應(yīng)定為一罪。

另外一種情況是公訴機關(guān)單獨指控集資詐騙罪。這種情況有也發(fā)生。集資詐騙罪是非常嚴重的，數(shù)額在100萬元以上的，應(yīng)當認定為“數(shù)額特別巨大”，起點刑期就是10年以上。若發(fā)生集資詐騙罪的指控，對當事人的權(quán)益影響巨大。今天我們通過一個案例，談律師如何作輕罪辯護，即將原本為集資詐騙的案件，辯護成非法吸收公眾存款罪。

案件事實

1.??? 自2015年8月11日運行至2016年1月8日，被告人胡某甲、杜某某與程某信（另案處理）實施"北天鵝網(wǎng)上商城"網(wǎng)站，誘使投資參加購買商品分紅返利項目。

2.??? "北天鵝網(wǎng)上商城"網(wǎng)站以會員先花4000元買一件"北天鵝"牌床上用品，后再推薦一名新會員，分10周可以拿到6800余元的返利為模式。

3.??? 公司總共發(fā)展一級會員代理8名、市級會員50余名、層級會員達30余級，總會員4000余名，會員總訂單數(shù)34630單。

4.??? 2015年12月底，因網(wǎng)站資金鏈斷裂，被告人胡某甲、杜某某授意他人將賬戶內(nèi)剩余900萬現(xiàn)金取現(xiàn)，其中300萬由胡某甲支配轉(zhuǎn)賬給受損會員，另外600萬藏匿。后追回現(xiàn)金480萬元、扣押涉案車輛2臺。

5.??? 程某信獲得提成446.865萬元、于某獲得提成543.78萬元、崔某利獲得提成495.86萬元。

6.??? 會員充值總金額18265.1065萬元，易寶支付公司數(shù)據(jù)顯示實際吸收資金17443.6597萬元。

7.??? 會員損失共計7544.9527萬元。

檢察院指控

臨沂市蘭山區(qū)人民檢察院認為，被告人胡某甲、杜某某、黃某某、酈某、劉某、何某某行為觸犯《中華人民共和國刑法》第192條之規(guī)定，應(yīng)以集資詐騙罪定罪處罰。

判決結(jié)果

根據(jù)山東省臨沂市蘭山區(qū)人民法院刑事判決書[案號：(2017) 魯1302刑初11號]，以下為部分判決結(jié)果：

一、被告人胡某甲犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑7年；

二、被告人杜某某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑7年。
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本案檢察院指控罪名是集資詐騙，但是法院判決結(jié)果是非法吸收公眾存款。這二者有實質(zhì)差別。法院如何將一個原本刑罰重的罪名，改判為刑罰輕的罪名，根源在于兩個罪名之間有根本性的區(qū)別。具體到本案，有這樣幾個主要問題：

（一）“返利銷售”的業(yè)務(wù)模式是否正常的商業(yè)模式？

正常來說，“返利銷售”的確是一種正常的企業(yè)銷售模式。不少企業(yè)，特別是初創(chuàng)階段的企業(yè)，常常采用這種低盈利、甚至虧本的方式占領(lǐng)市場。在初步占領(lǐng)市場后，公司采取常規(guī)的營銷方式。這個其實不違反法律。“返利”就是供貨方將自己的部分利潤返還給銷售方，它不僅可以激勵銷售方提升銷售業(yè)績，而且還是一種很有效的針對銷售方的控制手段。這個是沒有問題的。

本案中被告人胡某甲就認為，我因為北天鵝項目失敗，資金斷了，有人舉報說我們是詐騙，我覺得我是正常的商業(yè)行為。

本案的判決也提到，"滴滴打車"等初始也是以讓利換取市場份額的賠本經(jīng)營模式成功創(chuàng)業(yè)，商業(yè)經(jīng)營本身有其復(fù)雜性和多樣性。

然而有問題的是，一旦越過一條紅線，“返利銷售”就成為一種非法集資行為。該項目中雖是以銷售"北天鵝"床上用品為參與項目前提，但并不是以銷售商品為主要經(jīng)營目的和獲取利益來源，而是以推介會員后的高額提成返利為誘餌，吸引不特定的社會公眾廣泛參與投資，達到吸收社會公眾存款的實際目的，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》）第一條和第二條中對變相吸收公眾存款行為的界定，涉案行為不屬于以對價交付為目的的正常商品交易、生產(chǎn)活動行為，應(yīng)當定性為非法集資行為。

簡單說，所謂“返利銷售”是以銷售商品為目的，是一種銷售模式。但是若返利多了，其實就離開了商品銷售本身，轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄎ召Y金了。

這是一條紅線。這種假的“返利銷售”模式，就需要有源源不斷的新會員加入，投入“入門費”或者購買第一筆商品，否則資金鏈就斷了。這個模式本身的利潤點就是分配新會員的入會費。

所以本案臨沂市蘭山區(qū)人民法院認定：“以被告人胡某甲、杜某某與程某信為主發(fā)起實施的"北天鵝"投資分紅返利項目，其實質(zhì)是變相吸收公眾存款的非法集資行為?！?/span>

這個符合《非法集資解釋》第一條規(guī)定。

（二）行為人有欺騙行為，是否即成立集資詐騙？

本案容易被誤解為集資詐騙，是因為過程中有欺詐行為。特別對于那些參與本項目的“會員”而言，公司說好的返利點不兌現(xiàn)，這不是詐騙嗎？加上詐騙了這么多人，必定是集資詐騙無疑。

以上理解跟法律的規(guī)定有差距。在非法集資的案件中（包括非法吸收公眾存款案和集資詐騙案），絕大多數(shù)的合同履行中都有欺詐行為。但是合同履行中有欺詐行為，不等于即構(gòu)成合同詐騙罪。

經(jīng)濟下行的大環(huán)境下，原先為民事糾紛，應(yīng)由當事人承擔民事責任的案件，往往因一方報案后刑事立案。有些案件中雖然確實出現(xiàn)了偽造印章、冒用他人名義簽訂合同等情形，但不必然構(gòu)成合同詐騙罪。

再比如在P2P非法集資案件中，常見一些平臺都有假標。平臺以發(fā)假標募集資金。但是真正判決集資詐騙的并不多。

（三）非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的區(qū)別是什么？

集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪在客觀上雖都表現(xiàn)為非法集資行為，但集資詐騙罪在客觀上還表現(xiàn)為是以詐騙方法進行非法集資，在主觀上具有非法占有目的。這是區(qū)分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵。

簡單說，關(guān)鍵的就是兩點：第一，集資詐騙罪在客觀上表現(xiàn)為有詐騙方法進行集資。

第二，主觀上必須有非法占有的目的。

本案公訴機關(guān)指控認為，被告人胡某甲等人的"北天鵝"投資返利項目經(jīng)營方式明顯具有欺騙故意，事實上無法維持實現(xiàn)，在網(wǎng)站無法繼續(xù)返利的情況下，胡某甲等人將最后剩余的600萬元轉(zhuǎn)移藏匿，應(yīng)認定其具有非法占有的目的，應(yīng)當構(gòu)成集資詐騙罪。

但是，作為一種業(yè)務(wù)模式，僅以結(jié)果成敗來衡量涉案行為是否屬于詐騙行為的認定明顯認識偏頗。上面說的"滴滴打車"等企業(yè)，其初始階段也是以讓利換取市場份額的賠本經(jīng)營模式成功創(chuàng)業(yè)，商業(yè)經(jīng)營本身有其復(fù)雜性和多樣性，胡某甲等人銷售的"北天鵝"床上用品本身即可獲取高額利潤（每件獲利幾百元至三千余元），不能簡單地以其獲利高于同類經(jīng)營即認定其行為屬于刑事詐騙。

與此同理，對胡某甲等人辯解的積累客戶后轉(zhuǎn)型經(jīng)營電商平臺的經(jīng)營模式，也不能因其資金鏈斷裂無法維系即得出其使用詐騙方法的結(jié)論，涉案認定胡某甲等人使用詐騙方法非法集資的證據(jù)并不充分。

（四）如何認定網(wǎng)站資金鏈斷裂后，當事人將600萬資金藏匿的行為？

還有一個問題，就是如何辯護胡某甲將600萬資金藏匿的行為。這是本案辯護中最棘手的事實。

《非法集資解釋》第4條規(guī)定，使用詐騙方法非法集資，“抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金”情形的，可以認定為“以非法占有為目的”。

是否由此即可認定胡某甲具有“非法占有目的”？不是的。

集資詐騙罪中的"非法占有目的"存在于行為人實施非法集資行為之前，或產(chǎn)生于行為人非法集資行為時，不能將行為人事后產(chǎn)生的非法占有目的溯及行為人行為時，倘若認為非法占有的目的包括事后的非法占有目的，明顯有違刑法主客觀相統(tǒng)一原則和行為與責任同時存在的原則，會導致認定集資詐騙罪時的主客觀不一致。

綜合上述證據(jù)事實，僅以胡某甲等人事后的小部分集資款項消費和轉(zhuǎn)移行為，不足以認定其主觀上具有非法占有集資款目的。

寫在最后

以上通過一個案例，說明律師將集資詐騙罪辯護為非法吸收公眾存款罪的邏輯和辯護要點。非法集資案件中律師作實質(zhì)、有效辯護的辯點很多。但是每個案件都離不開案件事實和情節(jié)。因情節(jié)和事實的多樣性，律師作輕罪辯護的方法和途徑也是多樣的。

最后提醒諸位朋友，近年來非法集資案件高發(fā)。2021年3月1日開始實施的《刑法修正案（十一）》將非法吸收公眾存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年，加大對涉眾型金融犯罪的打擊力度。

案發(fā)后找律師辯護終歸是事后救濟，有風險；而且找到專業(yè)的辯護也非易事。最好的風險防范總是在事前。提前作風險防范，切勿以身試法。（全文完）?

（本文作者張永華律師，北京市盈科事務(wù)所高級合伙人，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪、詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件）