考情分析

2020年初試真題考察了合同成立和意思表示理論中意思表示的生效和解釋、違約責任、繼續(xù)履行和合同相對性、合同的法定解除權等眾多知識點。材料分析題仍然選取了民事法律行為這一章進行命題，并涉及到了同樣為新近熱點的還有網(wǎng)絡平臺管理者的責任。在考察方式上，材料分析題與法考主觀題案例分析題接近，考察細膩。論述題按照概念+構成要件+法律效果進行作答即可。

第一部分：筆試部分

考研初試

一、案例分析題

材料大意：

聚能公司開網(wǎng)店銷售太陽能熱水器，2019年3月，習某某發(fā)現(xiàn)市場價1萬元一臺的熱水器在該店標價為1元一臺。于是在3月份到4月23號，先后3次購買了21臺熱水器，并支付了價款21元。直到五月，聚能公司一次都未曾發(fā)貨。于是刁某某向有管轄權的法院起訴，請求判決：（1）聚能公司履行交付21臺熱水器義務，（2）同時判令平臺承擔連帶責任。

聚能公司在庭審中辯稱，之所以定價1元是為了讓其親友幫忙刷單，提升銷售服務評價，聚能公司并沒有向刁某某出售熱水器的意思，合同未成立，履行交付熱水器的義務。

第一問：假如你是刁某某的代理律師，你會根據(jù)何種法律依據(jù)提出何種法律主張？（10 分）

【解析】

本題來自法與思·民商法沙龍討論的一個電商刷單案，原討論內容參見《電商刷單與合同效力》，載《人民司法·應用》2019年第31期。主要涉及要約與要約邀請的區(qū)分、單獨虛偽表示與戲謔表示、重大誤解、意思表示的解釋方法、合同相對性等內容。答題時需注意到原告有2項訴訟請求，答題時均要有所涉及。

【詳細答案】

（1）要約是一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人所作的意思表示。發(fā)出要約的人稱為要約人，接受要約的人則稱為受要約人、相對人和承諾人。

只有具備下述四個要件，才能構成一個有效的要約：

第一，要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示。要約的提出旨在與他人訂立合同，并喚起相對人的承諾，所以要約人必須是訂立合同的一方當事人；要約人應當具有締約能力，無行為能力人或依法不能獨立實施某種行為的限制行為能力人發(fā)出欲訂立合同的要約，不應產生行為人預期的效果。

第二，要約必須具有訂立合同的意圖。由于要約具有訂約意圖，則意味著要約人愿意接受承諾人的后果，因而要約一經(jīng)承諾，就可以產生合同，要約人要受到拘束。

第三，要約必須向要約人希望與其締結合同的受要約人發(fā)出。要約人向誰發(fā)出要約也就是希望與誰訂立合同，要約只有向要約人希望與其締結合同的受要約人發(fā)出才能夠喚起受要約人的承諾。然而受要約人是否必須是特定的人?我們認為，要約原則上應向一個或數(shù)個特定人發(fā)出，即受要約人原則上應當特定。

要約原則上應向特定人發(fā)出，并不是說法律要嚴格禁止要約向不特定人發(fā)出。一方面，法律在某些特定情況下允許向不特定的人發(fā)出要約的提議具有要約的效力，如對懸賞廣告可明確規(guī)定為要約。另一方面，要約人愿意向不特定人發(fā)出要約，并自愿承擔由此產生的后果，在法律上也是允許的。但是向不特定人發(fā)出要約，必須具備兩個要件：（1）必須明確表示其作出的建議是一項要約而不是要約邀請。（2）必須明確承擔向多人發(fā)出要約的責任，尤其是要約人向不特定人發(fā)出要約后，應當具有在合同成立以后，向不特定的受要約人履行合同的能力。

第四，要約的內容必須具體確定?！熬唧w”，是指要約的內容必須具有足以使合同成立的主要條款。“確定”，是指要約的內容必須明確，而不能含混不清，使受要約人不能理解要約人的真實意圖，否則無法承諾。

依據(jù)《電子商務法》第49條第1款第1句規(guī)定，電子商務經(jīng)營者發(fā)布的商品或者服務信息符合要約條件的，用戶選擇該商品或服務并提交訂單成功，合同成立。賣家作出的意思表示符合要約的規(guī)定，買家刁某下單構成有效承諾，合同成立。依據(jù)《民法典》第502條規(guī)定，本案中不存在法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的情形，買賣雙方依法成立的合同，自成立時生效。買方已支付價款，履行了買賣合同項下主要義務，賣方不履行合同義務，構成違約，買方可要求賣方繼續(xù)履行合同并得主張損害賠償。

（2）對賣方要約解釋要適用《民法典》第142條關于有相對人意思表示解釋理論，采客觀主義的解釋立場，即有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義；

（3）賣家之辯解依據(jù)民法意思表示理論中關于真意保留的規(guī)定，應當認為對外發(fā)生效力。真意保留又稱心意保留、單獨虛偽表示，指行為人故意隱瞞其真意，而表示其他意思的意思表示。我國現(xiàn)行民事立法未就真意保留對民事法律行為效力的影響專設條文，學界通說認為，基于真意保留所為的民事法律行為，效力不因此受到影響。但該真意保留為相對人明知時，民事法律行為應不生效力。

（4）網(wǎng)絡交易中商家出于各種目的超低價出售商品（如一元秒殺）是常見的，賣方低價標價行為不宜認定為戲謔表示。戲謔表示又稱缺乏真意的表示，指行為人作出的意思表示并非出于真意，并且期待對方會立即了解其表示并非出自真意。與真意保留不同，戲謔表示中“缺乏真意的表意人并不想以他所不具備的法律行為意思一勞永逸地欺騙受領人；而只是想暫時地，如為了開玩笑，或為了讓對方吃驚，或使人陷人窘境，使對方獲得他想發(fā)出真實的意思表示的印象”。我國現(xiàn)行民事立法未就戲謔表示對民事法律行為效力的影響專設條文，學界通說認為，該民事法律行為應不生效力。

（5）本案中只存在賣家的單獨虛偽表示，不存在買方刁某與之通謀為虛假意思表示，不構成《民法典》第146條規(guī)定的雙方通謀為虛假意思表示的情形。

（6）根據(jù)合同相對性原理，平臺并非買賣合同的主體，不應承擔違約責任。

（7）平臺同樣也不存在侵權行為，無需承擔侵權責任。

第二問：假如你是本案主審法官的助理，你會向法官提出怎樣的裁判建議？法律原理和法律依據(jù)是什么？（20 分）

【解析】

本題來自法與思·民商法沙龍討論的一個電商刷單案，原討論內容參見《電商刷單與合同效力》，載《人民司法·應用》2019年第31期。主要涉及要約與要約邀請的區(qū)分、單獨虛偽表示與戲謔表示、重大誤解、意思表示的解釋方法、合同相對性等內容。

【詳細答案】

如果我是本案主審法官助理，我會提出如下裁判建議：

（1）賣方聚能公司標價1元出售熱水器，不屬于要約邀請，構成要約。盡管在《電子商務法》和《民法典》前，電商平臺規(guī)則普遍約定，商家在網(wǎng)絡上發(fā)布商品信息構成要約邀請，用戶下單（含付款）構成要約，商家發(fā)貨構成承諾，也即電子合同在商家發(fā)貨時才成立。但依《電子商務法》規(guī)定，聚能公司標價構成要約，用戶提交訂單成功構成承諾，合同在要約和承諾達成一致時成立并生效。

（2）賣家的行為構成重大誤解。依《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第71條規(guī)定，行為人因為對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。聚能公司標價1元僅為與自己的親友刷單，而非欲與買家從事正常的熱水器交易，聚能公司對對方當事人存在錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失，構成重大誤解。

（3）依《民法典》第147條規(guī)定，基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。但依《民法典》第152條第1款第1項規(guī)定，重大誤解的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起九十日內沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅。在本案中，聚能公司的撤銷權尚未因除斥期間屆滿而消滅，聚能公司可通過反訴方式行使基于重大誤解產生的撤銷權。

（4）聚能公司基于重大誤解撤銷合同后，依《民法典》第155條規(guī)定，被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力，聚能公司無需履行交付熱水器義務。

二、論述題

試論我國合同法定解除權的類型及法律效果（每一種類型均簡要舉例說明）

（本解答在法律效果上不對委托合同任意解除權和承攬合同任意解除權進行展開。）

【解析】

本題考察合同法定解除權類型，按照《民法典》第563條第1款規(guī)定逐一列舉舉例即可。法律效果的討論合同解除的溯及力、直接效力與間接效力說等。

【詳細答案】

1.《民法典》第563條第1款沿襲《合同法》第94條規(guī)定的法定解除權發(fā)生事由的列舉性規(guī)定，該款規(guī)定了如下幾種法定解除權發(fā)生事由：

（1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。

依《民法典》第180條第2款規(guī)定，“不可抗力”是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。但只有不可抗力導致履行不能的情況，才屬于《民法典》第563條第1款第1項規(guī)定的情形。如因不可抗力造成給付遲延，則適用《民法典》第563條第1款第3項或第4項規(guī)定。此時雙方均享有解除權。如新冠肺炎疫情及其管控措施和應急處置措施，導致我預約的理發(fā)師無法及時返京，履行和我的理發(fā)服務合同。

（2）在履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。即預期違約，包括明示和默示預期違約。如貨物買賣合同約定于10月20日履行，在9月28日賣方明確表示不會交貨。此時守約方享有解除權。

（3）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行。即給付遲延經(jīng)催告后仍未履行。此時守約方享有解除權。如買方應于1號付款，但1號經(jīng)過后買方仍拖欠貨款，經(jīng)賣方催告后在合理期限內仍未付款。

（4）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。此時守約方享有解除權。當事人一方遲延履行致使不能實現(xiàn)合同目的，即絕對定期行為，如我預定了1個生日蛋糕，但生日已過仍未能取到蛋糕，此時期限代人催告。其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，包括主給付義務和從給付義務出現(xiàn)給付障礙，影響合同目的實現(xiàn)。從給付義務不履行，影響合同目的實現(xiàn)的，如汽車出賣人提供的車輛憑證、資料有誤或者未能提供完整的單據(jù)，導致汽車無法登記注冊，無法上路行駛。

因此，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第25條規(guī)定，出賣人沒有履行或者不當履行從給付義務，致使買受人不能實現(xiàn)合同目的，買受人可以根據(jù)《合同法》第94條第4項的規(guī)定解除合同（現(xiàn)《民法典》第563條第1款第4項）。

《民法典》第563條第5項所謂“法律規(guī)定的其他情形”，學說上有觀點認為系指委托合同任意解除權（《民法典》第933條）與承攬合同中定作人任意解除權（第787條）。前者指委托合同任意一方可以隨時解除合同，后者指承攬合同定作人在委托人完成工作前可以解除合同。

2.解除的法律效果：

合同解除的，該合同的權利義務關系終止。但是，合同關系終止并不意味著不發(fā)生其他的權利義務關系，解除后仍然會產生諸多權利義務。針對尚未履行的部分，由于解除終止了合同權利義務關系，《民法典》第566條第1款中規(guī)定，尚未履行的，終止履行，這在實踐中不存在爭議。

較有爭議的是對已經(jīng)履行的部分是否應恢復原狀或者采取其他補救措施，這里涉及合同解除的溯及力。合同解除的溯及力，指的是合同解除是否對已經(jīng)履行的部分具有效力。若解除效力溯及既往，則對于已經(jīng)履行的部分雙方應當返還，此時涉及恢復原狀或采取其他補救措施；若合同解除不具有溯及力而僅向將來發(fā)生效力，則已經(jīng)履行的部分不需要返還，不涉及恢復原狀或采取其他補救措施。因此，合同解除的溯及力所涉的真正問題是，針對已經(jīng)履行的部分，是否要恢復原狀。《民法典》第566條第1款中規(guī)定，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施。?

所謂根據(jù)履行情況，是指根據(jù)履行部分對債權的影響。如果債權人的利益不是必須通過恢復原狀才能得到保護，不一定要采用恢復原狀。當然，如果債務人已經(jīng)履行的部分對債權人根本無意義，則債權人可以請求恢復原狀。

所謂根據(jù)合同性質，是指根據(jù)合同標的的屬性。根據(jù)合同的屬性不可能或者不容易恢復原狀的，不必恢復原狀。這類情況主要包括：以持續(xù)履行的債務為內容的繼續(xù)性合同；涉及第三人利益或者交易秩序的合同。

關于合同解除的效力，存在直接效力和間接效力的爭論。依直接效力理論，解除權的行使，使得合同溯及既往地消滅，因此，尚未履行的終止履行，已經(jīng)履行的因合同關系消滅，要恢復原狀。依間接效力理論，解除權的行使并不能使得合同溯及既往地消滅，而是首先產生對尚未履行債務的拒絕履行抗辯權，或者使得尚未履行的債務自解除時起歸于消滅；其次，已經(jīng)履行的債務并不消滅，而是發(fā)生一種法定的清算關系，原合同的基礎仍然存在，僅是由約定之債轉變成法定的清算之債，債的同一性不受影響，故所謂的恢復原狀并非不當?shù)美头颠€原物問題，待履行完畢后，債務消滅。這樣，對于解除前已產生的損害，仍可以要求承擔違約責任；而返還財產則是特殊的請求權，產生于法定的清算之債關系，如果不履行，則會產生債務不履行責任。

考研復試

一、案例分析題

（由于本題與2021年考研民商法初試題相似度較高，答案基本作相同處理。）

材料：甲要賣房子給乙，但是土地使用權是劃撥地土地使用權，到訴訟的時候還沒有經(jīng)過審批轉為出讓地，對方主張土地性質系劃撥地土地使用權，而且未經(jīng)批準，合同無效。

《民法總則》第一百五十三條：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。?違背公序良俗的民事法律行為無效?！?/p>

最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條：“土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續(xù)的，應當認定合同有效?！?/p>

《城市房地產管理法》第四十條：“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金。

以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批準權的人民政府按照國務院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權出讓手續(xù)的，轉讓方應當按照國務院規(guī)定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理?！?/p>

第一問：如果你是其中一方代理人，你要主張合同有效，什么理由？

【解析】

本題涉及房地一體主義、區(qū)分原則、不同民事法律行為效力形態(tài)賠償范圍等知識點。

【詳細答案】

《物權法》第147條確立了房地權屬在確定和轉讓時原則上一體的規(guī)則，就是通稱的房地一體主義。因此，本案盡管當事人簽訂的是房屋買賣合同，但由于房地一體主義，涉及房屋占用范圍建設用地使用權的隨同轉讓問題，因此也就涉及《城市房地產管理法》第40條第1款規(guī)定對合同效力影響問題。

（1）《民法總則》第143條規(guī)定了民事法律行為的一般生效要件，本案中當事人具有相應的行為能力，意思表示真實且自由，合同內容并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且不違反公序良俗。

（2）《物權法》第15條規(guī)定明確采區(qū)分原則，區(qū)分合同效力與物權變動效果，當事人雖未辦理劃撥地建設用地使用權轉讓批準手續(xù)，但是當事人意思表示真實自由，且不存在違反法律行政強制性規(guī)定的情形，且根據(jù)區(qū)分原則，未經(jīng)批準僅影響劃撥地建設用地使用權轉讓這一物權變動效果，而不影響買賣合同效力。

第二問：如果你是對方代理人，你要主張合同無效，怎么答辯？

【解析】

本題涉及房地一體主義、區(qū)分原則、不同民事法律行為效力形態(tài)賠償范圍等知識點。可結合《九民紀要》第30條關于強制性規(guī)范識別的規(guī)定涉及的因素進行論述。對法律行為違反該規(guī)定的后果進行論證。重點圍繞規(guī)范目的、保護法益、可能涉及的法益沖突與權衡、是否不使法律行為無效不足以實現(xiàn)規(guī)范目的等展開。

【詳細答案】

《城市房地產管理法》第40條第1款為《民法總則》第153條第1款所指的“強制性規(guī)定”。此時或將《城市房地產管理法》第40條第1款認定為效力性強制性規(guī)定（對劃撥地建設用地使用權的管制涉及國有資產保值增值和公共利益保護）?；驅⑵湔J定為管理性強制性規(guī)定，并以《九民紀要》第30條規(guī)定作為說理依據(jù)（不是司法解釋），由于該管理性強制性規(guī)定涉及公共利益保護，故違反無效。

第三問：前面兩種裁判思路有沒有什么不足？是否存在第三種裁判思路，分析3種思路優(yōu)缺點？

【解析】

在比較不同裁判思路的優(yōu)缺點時，可結合《九民紀要》第30條關于強制性規(guī)范識別的規(guī)定涉及的因素進行論述。對法律行為違反該規(guī)定的后果進行論證。重點圍繞規(guī)范目的、保護法益、可能涉及的法益沖突與權衡、是否不使法律行為無效不足以實現(xiàn)規(guī)范目的等展開。

【詳細答案】

1.第三種裁判思路：本案合同可能尚未完全生效，僅報批義務條款獨立生效，國有企業(yè)不履行報批義務以至于未能如期完成在相關部門的登記手續(xù)的，構成對報批義務的違反，當事人如對報批義務條款約定了相應的違約責任的，則當事人應當承擔不履行報批義務的違約責任，參照合同違約責任，責任形式為繼續(xù)履行、賠償損失等。

2.三種思路優(yōu)缺點比較：

首先，國企畢竟是以平等主體身份參與社會主義市場經(jīng)濟交往，劃撥地土地使用權作為其主要資產，必然將成為其投資、買賣等活動的主要資源，應盡可能尊重其意思自治，激發(fā)國企活力，不讓其行為行政違法性影響合同效力，通過事后買賣合同履行時補交土地出讓金也可實現(xiàn)規(guī)范目的；

其次，合同有效后違約方需承擔違約責任，而如認定合同無效或者合同除報批義務條款外其他部分尚未生效，則當事人只需承擔締約過失責任。而兩種責任在賠償范圍與構成要件舉證責任上存在區(qū)別，違約責任賠償范圍為履行利益且以嚴格責任為歸責原則，而締約過失責任賠償范圍為信賴利益且以過錯責任為歸責原則，如認定合同無效或者除報批義務條款外其他部分尚未生效，則惡意方僅需承擔締約過失責任，可能對其形成激勵作用，且對善意當事人過分不公。

第四問：你選擇哪一種思路？

【詳細答案】

1.如認為有效，在比較不同方案時，可重點論述（1）國企畢竟是以平等主體身份參與社會主義市場經(jīng)濟交往，劃撥地土地使用權作為其主要資產，必然將成為其投資、買賣等活動的主要資源，應盡可能尊重其意思自治，激發(fā)國企活力，不讓其行為行政違法性影響合同效力，通過事后買賣合同履行時補交土地出讓金也可實現(xiàn)規(guī)范目的；（2）合同有效后違約方需承擔違約責任，而如認定合同無效或者合同除報批義務條款外其他部分尚未生效，則當事人只需承擔締約過失責任。而兩種責任在賠償范圍與構成要件舉證責任上存在區(qū)別，違約責任賠償范圍為履行利益且以嚴格責任為歸責原則，而締約過失責任賠償范圍為信賴利益且以過錯責任為歸責原則，如認定合同無效或者除報批義務條款外其他部分尚未生效，則惡意方僅需承擔締約過失責任，可能對其形成激勵作用，且對善意當事人過分不公。（這也是效力待定說存在的問題，因為效力待定說如當事人確定不會獲得批準，合同不生效后仍然只能賠償有限的信賴利益損失。）

2.如認為尚未完全生效，可重點論述國家對劃撥地建設用地使用權管制以實現(xiàn)國有資產保值增值，涉及公共利益維護。

第五問：法律人如何對待疑難案件？

【詳細答案】

本題可自由發(fā)揮。

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