盜墓屬于民間三教九流、五行八作之外的具有古老傳承的外門(mén)行當(dāng)（根據(jù)劃分不同，也是九大偏門(mén)之一），其中網(wǎng)絡(luò)無(wú)數(shù)小說(shuō)或有闡述，確是有各個(gè)門(mén)派之分，諸如“摸金校尉”、“土夫子”、“墳蝎子”等等，各地方稱謂不一，盜墓手法各有所長(zhǎng)。但是這些個(gè)行當(dāng)歷朝歷代均為非法行當(dāng)（即便軍閥統(tǒng)治也是見(jiàn)不得光），均被世人唾棄。盡管可迅速暴富，但絕不可效仿。

古老的行當(dāng)雖然不法，但現(xiàn)實(shí)中總會(huì)有人鋌而走險(xiǎn)。某日，甲伙同臨時(shí)拼湊的同伙三人攜帶鐵鍬等作案工具，恰趁月黑風(fēng)高開(kāi)車(chē)至某古墓葬地盜挖古墓葬。挖掘中被當(dāng)?shù)乩相l(xiāng)發(fā)現(xiàn)并報(bào)警，后被公安機(jī)關(guān)抓獲。經(jīng)初步鑒定，墓主人為兩宋時(shí)期人物，地表及封土被嚴(yán)重破壞，由于報(bào)警及時(shí)墓室內(nèi)隨葬文物未發(fā)現(xiàn)被盜。據(jù)專家分析該墓對(duì)研究宋史及地方葬制，具有極其重要的歷史價(jià)值。

但文物未被盜取，行為也不完全符合《中華人民共和國(guó)刑法》第三百二十八條 盜掘古文化遺址、古墓葬罪 盜掘具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古文化遺址、古墓葬的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：

(一)盜掘確定為全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位和省級(jí)文物保護(hù)單位的古文化遺址、古墓葬的；

(二)盜掘古文化遺址、古墓葬集團(tuán)的首要分子；

(三)多次盜掘古文化遺址、古墓葬的；

(四)盜掘古文化遺址、古墓葬，并盜竊珍貴文物或者造成珍貴文物嚴(yán)重破壞的。

甲及同伙的行為是否構(gòu)成盜掘古墓葬罪？在裁判思路上存在兩種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，不構(gòu)成盜掘古墓葬罪。盜掘古墓葬具有盜竊特征，甲因意志以外的原因未盜取墓內(nèi)文物，可按一般盜竊未遂處理；若情節(jié)顯著輕微，可不以犯罪論處。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，構(gòu)成盜掘古墓葬罪。古墓葬被盜掘后具有不可復(fù)原性，也不能用金額計(jì)算其價(jià)值，一旦遭到破壞損失卻無(wú)法挽回，因此無(wú)論盜掘者從墓葬中是否竊取文物，都不影響該罪成立。

最終裁判思路：本罪與盜竊罪的界限。從侵犯的客體看，盜掘古墓葬罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即國(guó)家對(duì)古墓葬的管理制度和國(guó)家的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；而盜竊罪侵犯的是單一客體，即公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。從客觀表現(xiàn)看，前者表現(xiàn)為違反文物保護(hù)法規(guī)、未經(jīng)國(guó)家文化主管部門(mén)批準(zhǔn)而私自挖掘古墓葬的行為，其行為方式可以是秘密的，也可以是公開(kāi)的，而且不論是否竊得文物，只要實(shí)施了盜掘行為，就構(gòu)成本罪；后者則表現(xiàn)為秘密竊取公私財(cái)物，構(gòu)成犯罪必須以盜竊數(shù)額較大為前提，如果未竊取到財(cái)物，就是盜竊未遂。本罪屬于行為犯而不是結(jié)果犯。

只要行為人實(shí)施了盜掘古墓葬的行為就已構(gòu)成本罪，至于古墓葬所受到的破壞程度，只是在量刑幅度上具有意義。在實(shí)踐中，雖然盜掘古墓葬行為一般都會(huì)對(duì)古墓葬造成嚴(yán)重破壞，但也有些行為確未使古墓葬受到嚴(yán)重破壞，對(duì)此也不能認(rèn)為不構(gòu)成犯罪或只構(gòu)成犯罪預(yù)備或犯罪未遂。

遂法院根據(jù)該古墓葬的歷史及科學(xué)價(jià)值、所遭到的破壞程度等情節(jié)，以盜掘古墓葬罪定罪量刑。