劉駿：關聯(lián)債權抵銷的適用條件與體系效應——從《民法典》第 549 條第 2 項切入 | 前沿

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2022-12-19 08:35

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發(fā)表于北京

以下文章來源于華政法學?，作者劉駿

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【作者簡介】 劉駿，華東政法大學法律學院副研究員。 原文發(fā)表于 《法學》2022年第6期。

摘要：

《民法典》第 549 條第 2 項確立的關聯(lián)債權抵銷亦屬基礎合同產生的抗辯，債權的受讓人或扣押人不能要求債務人給付而不承受該抗辯；同一合同項下給付和對待給付之間的對價均衡應得到尊重，而無論某一債權被讓與抑或被扣押。關聯(lián)債權抵銷蘊含的同時履行抗辯機制，接續(xù)債權之折抵，導致其相比法定抵銷在抵銷權提起、法效果方面存在若干特色?！瓣P聯(lián)性”不僅存在于雙務合同之中，還可在雙務關系、構成同一交易的數(shù)個合同中得到肯認。因違反保護義務而產生的侵權之債與合同之債無關聯(lián)性；基于對禁止債權讓與特約規(guī)范目的之尊重，債務人不得以違反該特約而生的違約損害賠償之債抵銷金錢債權或善意非金錢債權受讓人的債權。約定債權相互關聯(lián)、可相互抵銷屬于債權相互質押，原則上應屬有效，在受破產撤銷權檢視時應側重其訂立日期。 ??????

關鍵詞：

關聯(lián)債權；抵銷；債權讓與；執(zhí)行；破產

遵從比較法例，我國《民法典》第 549 條第 2 項新規(guī)定了關聯(lián)債權抵銷，即在債權轉讓后，債務人可以產生于基礎合同的債權抵銷被讓與的債權，無論該債權產生于讓與通知前抑或通知后。可見，該抵銷權構成債務人的擔保。在適用范圍層面，《民法典》第 549 條第 2 項帶來兩個層次的問題。一方面，在體系上，在債權人的債權被扣押或債權人進入破產程序時，債務人能否行使該抵銷權？回答該問題需考慮《民法典》第 549 條第 2 項與執(zhí)行債權抵銷和破產抵銷權規(guī)則之協(xié)調。另一方面，既然該抵銷權屬于擔保以及涉及多方利益，則“關聯(lián)性”的內涵應予嚴格界定。有觀點認為，《民法典》第549 條第 2 項中的“同一合同”應擴大解釋為“同一交易”。該如何界定“同一交易”？交互計算是否屬于“同一交易”？合同債權與合同履行時產生的侵權之債能否抵銷？進一步而言，當事人能否約定相互之間的債權具有關聯(lián)性？此外，關聯(lián)債權抵銷在多個層面對法定抵銷之要件構成突破，諸如在抵銷提起階段債權尚未確定、屆期等，因而有必要對其適用條件與法效果作一系統(tǒng)考察。

一、

關聯(lián)債權抵銷的發(fā)生場域

（一）債權讓與

依《民法典》第 549 條第 2 項，當債務人的債權與轉讓的債權基于同一合同產生時，無論其產生日期，債務人都可向受讓人主張抵銷。試以如下案型為例說明。甲、乙約定甲應于 1 月 1 日交貨，乙應于 1 月 10 日付款。甲按時交付后，于 1 月 5 日將價款債權移轉于丙并通知乙，1 月 9 日乙發(fā)現(xiàn)貨物有瑕疵，隨后能否以因此產生的違約損害賠償債權向丙主張抵銷？因兩債權產生于同一合同，屬于關聯(lián)債權，自可抵銷。既有研究從債務人、受讓人規(guī)避債務人在接到通知后取得反對債權、制造抵銷這一風險的難易度出發(fā)，論證《民法典》第 549 條第 2 項的正當性，對此還可從以下三方面予以補充。

第一，基于同一合同所產生的債權在產生、存續(xù)和消滅方面具有天然的牽連關系，給付義務與對待給付義務互為擔保、互相制衡，當事人對其債權的抵銷具有很強的期待。自受讓人角度而言，承受這一抗辯也不影響其合理期待，受讓人不能要求債務人完全履行債務而不承受該債務所附帶的抗辯或負擔。若不承認關聯(lián)債權之抵銷，讓與人在瑕疵履行后可輕易移轉其債權于受讓人，將自己隨后清償不能的風險轉嫁給債務人。這明顯不符合債務人法律地位不惡化和合同正義的原則。

第二，關聯(lián)債權抵銷的正當性還可從其與非關聯(lián)債權抵銷的對比中獲得支撐。在非關聯(lián)債權場合，債權人雖可期待實現(xiàn)抵銷，但應認識到主動債權與被動債權的時間差以及各自發(fā)生原因的不同，并進一步預見其抵銷權在被動債權被讓與或債務人破產時被限制的可能后果。而在關聯(lián)債權抵銷場合，雙務合同中給付與對待給付緊密依存，當事人之間更接近于即時交易，即時交易中的債權人并無授信給債務人的意思。債權人的關聯(lián)債權抵銷之期待不能因債務人陷入破產程序而受挫。

第三，有力說承認債務人可向受讓人主張基礎關系所產生的抗辯，不管其先于抑或后于對債務人的讓與通知，諸如主張無效、解除權和同時履行抗辯權等。若債權未被讓與，債務人可對債權人主張產生于基礎關系的抗辯；在債權讓與后，債務人也可對受讓人主張該類抗辯，這是對債務人法律地位不惡化、債之關系同一性原則的貫徹。相反，債務人在接到轉讓通知后不得對受讓人主張非基于基礎關系所生的抗辯。針對受讓人權利的主張，債務人主張以同一合同所產生的債權予以抵銷，也屬于主張基礎關系所產生的抗辯，且構成同時履行抗辯權之行使。甚至有觀點認為，立法者無需就同一合同產生的單數(shù)關聯(lián)債權規(guī)定抵銷權，同時履行抗辯權即可滿足。但關聯(lián)債權抵銷不僅蘊含同時履行抗辯效力，還能產生債權消滅的效力（詳見下文）。

關聯(lián)債權抵銷的邏輯還可證成債務人能以因債權讓與而增加的履行費用向受讓人主張抵銷。一方面，該費用是因債務履行而產生的，其與被讓與的債權均產生于同一合同，具有牽連關系。另一方面，依據(jù)《民法典》第 550 條，讓與人負擔債權轉讓增加的履行費用。具體而言，是由債務人承擔增加的履行費用后再向讓與人追償，還是由債務人直接對受讓人主張抵銷？考慮到債務人法律地位不下降以及受讓人的境遇不能比讓與人更好的原則，后一方案更值得贊同，當然這不妨礙受讓人再向讓與人追償。前一方案會讓債務人承擔讓與人清償不能的風險，而且結合《民法典》第 550 條、第 511 條第 6 項之規(guī)定，受讓人應該預期該費用并不由債務人負責，即受讓人承受該抵銷并不違背其預期。

此外，《民法典》第 549 條第 2 項當然也適用于第三人代位清償、債權讓與擔保和債權質押，問題是債務人能否以關聯(lián)債權抵銷對抗債權人的強制執(zhí)行債權人。

（二）強制執(zhí)行

依據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5 號，法釋〔2022〕11 號修改，以下簡稱《民事訴訟法解釋》）第 499 條第 1 款之規(guī)定，在申請執(zhí)行人扣押債權后，第三人不得向其債權人（或被執(zhí)行人）清償，而應向申請執(zhí)行人履行，其機理與債權讓與非常接近。在探討《民法典》第 549 條第 2 項適用于執(zhí)行程序這一問題之前，有必要簡要回顧現(xiàn)有的執(zhí)行抵銷規(guī)則。

當債務人對第三人享有的債權被其債權人（或申請執(zhí)行人）申請扣押時，第三人能否以其對債務人的債權對債權人（或申請執(zhí)行人）主張抵銷？一般認為，在此情形下，應參照《民法典》第 549 條第 1 項、《企業(yè)破產法》第 40 條之規(guī)定，在該債權被扣押之后第三人取得對被執(zhí)行人的債權，或者其債權在被扣押之后到期且晚于被扣押債權到期的，不得進行抵銷，否則會損害扣押債權人（或申請執(zhí)行人） 的利益。對此，應比較第三人受讓債權的時間與其收到協(xié)助執(zhí)行通知書的時間之先后。此舉意在避免第三人和債務人通過人為的抵銷讓債權人的扣押失去標的。最高人民法院已多次強調，第三人在收到協(xié)助執(zhí)行通知后，不得以其隨后受讓的對債務人的債權抵銷其對債務人所負債務，其受讓的債權應在債務人的執(zhí)行案件中以參與分配的方式實現(xiàn)，而不能以抵銷的方式獲得優(yōu)先受償。相反，若第三人的債權與債務人的債權在后者被扣押前即已呈現(xiàn)抵銷適狀，則第三人主張抵銷應得到允許；同理，第三人在接到執(zhí)行協(xié)助通知時對債務人有債權且不晚于被扣押的債權到期的，也可主張抵銷，即使此時二者尚未呈現(xiàn)抵銷適狀。然而，當被扣押債權與第三人對債務人的債權源于同一合同時，上述執(zhí)行抵銷規(guī)則應予突破。

在一起典型案例中，2010 年甲、乙訂立買賣合同，2015 年因違約解除，甲、乙應相互返還且乙應支付違約金，另出賣人甲的債權于 2016 年、2017 年經法院系列判決確認。

2016 年 7 月 18 日，經第三人申請，法院裁定扣留被執(zhí)行人乙在甲處的全部價款。

甲遂提起執(zhí)行異議之訴，主張應自價款中扣除乙欠付的違約金。

法院駁回該異議之訴，認為在金錢債權執(zhí)行中，案外人依據(jù)執(zhí)行標的被查封、扣押、凍結后作出的另案法律文書提出排除執(zhí)行異議的，法院不予支持，因為扣留乙在甲處全部價款的本案裁定早于甲、乙買賣合同糾紛系列案件法律文書的生效時間。

上述裁判見解顯然未考慮到該案中甲、乙的相互返還以及乙所負的違約金債務屬于同一合同所產生的關聯(lián)債權，哪怕主動債權的產生晚于債權被扣押時間的，也不妨礙抵銷權之發(fā)生。在第三人和債務人（或被執(zhí)行人）之間存在關聯(lián)債權時，第三人的利益應該優(yōu)于扣押債權人（或申請執(zhí)行人）的利益得到保護。首先，第三人、債務人于扣押后人為制造抵銷的風險是不存在的，基于債務人法律地位不惡化原則以及其總是可以提出基礎合同所產生的抗辯，可認為該類抗辯總是早于債權被扣押時。其次，若不允許第三人提出關聯(lián)債權抵銷，執(zhí)行將會導致第三人在未獲得對待給付時完全履行自己的給付，有違合同正義。最后，不允許關聯(lián)債權抵銷會導致合同當事人受益于合同而不須承受其負擔，考慮到其可能為此串通而損害第三人利益，比如，出賣人先售給買受人一個殘次品，出賣人隨后讓其債權人扣押其價款債權，若不許買受人主張損害賠償而直接支付價款，明顯有違公平。

（三）破產程序

在債務人進入破產清算程序后，基于債權人平等原則，法律就債權人針對債務人的抵銷持審慎態(tài)度。關于債權人能否向破產債務人提出關聯(lián)債權之抵銷，司法裁判呈現(xiàn)矛盾的狀態(tài)。學說對此關注較少，在前民法典時代，有學者主張《企業(yè)破產法》應承認同一交易內的抵銷。如今，通過類推適用《民法典》第 549 條第 2 項之規(guī)定，即能在破產程序中實現(xiàn)關聯(lián)債權抵銷。

有判決暫不認可破產清算程序中的關聯(lián)債權抵銷。例如，在一起典型案例中，2015 年 6 月 29 日，甲、乙在買賣合同中約定若乙未將發(fā)票交付甲，視為乙未完成送貨。后乙將貨物交付但未開發(fā)票，2016 年 6 月 1 日，乙進入破產清算程序，乙的破產管理人要求甲支付價款。甲則主張，因乙無法按約開具發(fā)票，應當從價款中扣除其損失的稅金及財務供應鏈服務費。二審法院認為，乙未按照約定開具發(fā)票屬于違約，損害了甲的稅務抵扣權益，因乙已破產，該義務已陷入事實上的履行不能。但因乙主給付義務已履行，一審法院判決甲支付貨款并無不當，甲要求乙賠償稅款損失屬于反訴范圍，應另案解決。本文認為這一裁判見解值得商榷，乙的破產管理人通過要求買受人支付價款的方式選擇繼續(xù)履行合同，則也應履行對待給付；對待給付履行不能，則應履行相應的替代損害賠償，后者升格為共益?zhèn)鶆铡３鲑u人不能不履行自己的給付而強求買受人完全履行對待給付，這也有違同時履行抗辯權之機理。因開具發(fā)票義務履行不能而產生的損害賠償可與價款債權相抵銷。

相反，也有采肯定說的案例。在一起典型案例中，2017 年 10 月甲、乙訂立設備定作合同，預付款為總貨款的 30%，在發(fā)貨前須付至全款的 60%。2018 年 2 月定作人乙支付預付款，同年 4 月承攬人甲完成制作并催告乙提貨以及支付發(fā)貨款，乙皆未履行。2019 年 1 月 21 日，乙進入破產清算程序，其破產管理人選擇解除合同。法院認定承攬人可按總價款的 60% 主張實際損失。就乙的損害賠償債務和甲的預付款返還債務可否抵銷，法院認為乙支付預付款與甲要求乙支付提貨款的事實均發(fā)生在破產申請受理之前，屬于破產申請受理前已實際形成的債權、債務，允許抵銷并不違反《企業(yè)破產法》的相關規(guī)定。這實際上承認了破產程序中的關聯(lián)債權抵銷。

上述肯定說值得贊同。類推適用《民法典》第 549 條第 2 項之規(guī)定，債務人進入清算程序不影響債權人以同一合同所產生的債權折抵債務人基于該合同享有的債權，盡管債務人的一般債權人已概括扣押債務人的責任財產。若債權人的債務產生于債務人破產申請受理前，債權人主張抵銷符合《企業(yè)破產法》第 40 條之規(guī)定。若債權人的債務產生于債務人破產申請受理后，該抵銷雖不符合該條規(guī)定，但只要其與債務人的債權屬于同一合同也應被允許。因此，可認為基于同一合同所產生的債務總是早于債務人破產申請受理時?；蛴蟹磳φf認為這一抵銷會減少破產財產，進而降低一般債權人的受償額，這一論據(jù)并不充分。一方面，債務人不能不履行自己的給付義務，反而要求債權人完全履行對待給付義務，破產法也應尊重債法規(guī)則。面對債務人的相對人，破產管理人所代表的一般債權人不能取得比債務人本人更多的權利。另一方面，若待履行合同的繼續(xù)履行對破產財團有益，破產管理人可選擇繼續(xù)履行，此時對待給付債務升級為共益?zhèn)鶆?，獲得擔保效力；若管理人選擇拒絕履行，相對人可申報債權，這實乃基于關聯(lián)性之同時履行抗辯權的適用。承認同時履行抗辯權在破產程序中的適用，而否定關聯(lián)債權抵銷適用于破產程序，違背“同等事物同等對待”之法理，因為二者都源于關聯(lián)性。當然，在破產申請受理前當事人就同一合同債權之折抵，原則上也不為破產撤銷權所及。

如前所述，關聯(lián)債權抵銷能適用于破產清算程序，但能否擴展至重整、和解程序，有學者似持肯定說?？隙ㄕf值得贊同，在重整、和解程序中，并沒有出現(xiàn)一般債權人就債務人責任財產相互競爭的情形，債務人仍可以營業(yè)且并不當然喪失對其財產的管理權，要求債權申報只是為了制定并達成重整方案，而非進行資產清算。既然在債務人責任財產被概括扣押、一般債權人就債務人責任財產相競爭的破產清算程序中，允許關聯(lián)債權抵銷克減一般債權人的利益，維護特定債權人（或擔保權人）的利益，舉重以明輕，那么在對債權人（或擔保權人）權利限制更弱的重整、和解程序中，這一機制也應得到允許。這并不損害概括扣押破產財產的一般債權人利益，蓋后者在重整中并不存在。即破產申請受理前產生的債權和受理后產生的債權若屬關聯(lián)債權，應允許其在重整或和解程序中抵銷。

二、

債權“關聯(lián)性”之展開

（一）法定關聯(lián)性

“同一合同”下的債權具體何指？首先，雙務合同不履行所產生的損害賠償請求權與解除后的返還請求權能夠適用關聯(lián)債權抵銷，即次給付義務可適用關聯(lián)債權抵銷。原給付義務和次給付義務具有同一性，既然原給付義務之間可以適用同時履行抗辯權，次給付義務之間以及原給付義務和次給付義務之間也可以適用同時履行抗辯權。因此，可就原給付義務與次給付義務、次給付義務之間進行相互折抵。有觀點認為，解除后的返還之債可適用同時履行抗辯權，此返還請求權在內容上也不受相對方基于原合同關系而享有的其他請求權的影響，如損害賠償請求權。按照該觀點，負返還義務的合同當事人應如數(shù)返還，且不得以對相對方有損害賠償債權為由行使抗辯權。作為佐證，該觀點進一步指出，這合理解釋了《企業(yè)破產法》第 53 條的規(guī)定。對此觀點難以贊同。合同解除后的損害賠償之債與返還請求權之間也具有牽連性，解除之后的損害賠償之債也屬原給付義務的變形，其與返還請求權之間可以適用同時履行抗辯權。例如，出租人與承租人訂立租賃合同并預先收取租期內的租金，承租人破產后其管理人提前解除租賃合同的，出租人應返還承租人預付的租金，但后者應賠償前者因解除而遭受的損害，二者可相互折抵。換言之，給付義務與對待給付義務相互牽連、互為擔保，解除后原給付義務可轉化為損害賠償和返還之債，依據(jù)《民法典》第 566 條第 3 款之規(guī)定，后者依然為對待給付義務所擔保，二者具有關聯(lián)性。

其次，合同無效后所產生的返還義務之間也具有關聯(lián)性。作為原給付義務的“倒影”，無效后相互返還義務之間也有牽連性。在此意義上，《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254 號，以下簡稱《九民紀要》）第 34 條即承認合同無效后相互返還義務之間的同時履行抗辯關系。

最后，雙務合同的牽連性規(guī)則也可類推適用于不完全雙務合同和無因管理中債務的履行。在不完全雙務合同和無因管理中，就當事人之間互負的債務，學界通說承認同時履行抗辯權的類推適用。既然同時履行抗辯權可以適用，則同為關聯(lián)性機制的關聯(lián)債權抵銷也可適用。比如，無償委托中委托人的費用償還債務和受托人的損害賠償債務具有牽連性，進行折抵并不違背當事人的合理期待。

綜上，雙務合同解除后的損害賠償和返還之債、合同無效后的返還之債可以適用關聯(lián)債權抵銷。這一規(guī)則還可類推適用于雙務關系。雙務合同或雙務關系中給付義務之間的關聯(lián)性被稱為“自然”或“法定”關聯(lián)性，難道不屬于同一合同的債權債務就不具有關聯(lián)性嗎？有學者參酌比較法認為“同一合同”可擴大解釋為“同一交易”，這一思路值得贊同，不過“同一交易”的內涵需予辨明。

（二）同一交易

有觀點認為交互計算范圍內的債權雖非源于同一合同，但可被認為產生于同一交易，交互計算項下的債權被轉讓的，即使債務人在收到轉讓通知之后取得反對債權的，其仍有權對受讓人主張抵銷。交互計算既屬于簡易的結算工具，也是一種有效的擔保機制，即交互計算項下的債權債務相互擔保。交互計算項下的債權不存在被讓與或被處分的空間，進入交互計算賬戶的債權喪失其原有的個性，成為賬目中的一個符號，當事人無法單獨處分該債權。交互計算是一個獨有的機制，其與關聯(lián)債權抵銷的邏輯并不相同，比較法也多分別規(guī)范二者。

關聯(lián)債權抵銷可跨過同一合同，存在于為了實現(xiàn)同一目的而締結的數(shù)個合同或者構成統(tǒng)一交易的數(shù)個合同中。既然數(shù)個合同之間有緊密的關聯(lián)，那么這些合同所產生的債權也具有關聯(lián)性。既然應尊重當事人在雙務合同中所作的對價安排，則在為同一目的而締結的數(shù)個合同以及構成統(tǒng)一交易的數(shù)個合同中，當事人對彼此債務相互抵銷的期待也應得到尊重。

某些合同是為了實現(xiàn)同一目的而訂立的。例如，甲、乙訂立商品房買賣合同，為此甲與丙訂立借款合同，在抵押權設立之前乙對丙提供階段性保證，隨后因移轉登記發(fā)生履行障礙或房屋質量出現(xiàn)瑕疵，甲可否對丙提出抗辯，主張暫停償還月供或以該損害賠償債務折抵貸款？或者說同時履行抗辯權、關聯(lián)債權抵銷可否擴大適用于合同聯(lián)立？對此應予肯定回答。首先，依據(jù)《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕7 號，法釋〔2020〕17 號修改） 第 20 條之規(guī)定，因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、被解除，致使擔保貸款合同的目的無法實現(xiàn)，當事人可請求解除擔保貸款合同。舉重以明輕，當事人在主張解除履行有瑕疵的合同之前，自然也可行使同時履行抗辯權，暫緩履行貸款償還債務或者以因此而產生的違約損害賠償債務抵銷貸款，這也符合鼓勵交易的原則。其次，既然基于關聯(lián)性的解除權可被允許，為何否定同樣基于關聯(lián)性的同時履行抗辯權和關聯(lián)債權抵銷？最后，權衡買受人和貸款人之利益，采否定的回答會讓買受人承受出賣人清償不能的風險，即使其得不到符合約定的標的也要全額付款；而允許抵銷并不違背貸款人的期待，貸款人應尊重借款人從關聯(lián)合同中獲得履行利益的期待。

此外，系列交易中的數(shù)個合同雖系單個訂立，但依當事人意圖構成統(tǒng)一整體時，此時對關聯(lián)性也應予肯認。例如，甲、乙之間存在長期合作關系，在這一框架下甲陸續(xù)承攬乙的工程，在上一個合同中，甲因施工不當而負損害賠償債務；但在當前合同中甲享有工程款債權，乙能否主張相互抵銷？考慮到兩合同構成統(tǒng)一整體，不允許統(tǒng)一結算有違常理和當事人的合理期待。在實踐中，關聯(lián)債權抵銷在數(shù)個合同構成同一交易時得到法院的認可。例如，發(fā)包人將其廠房及其附屬設施的鋼結構工程陸續(xù)發(fā)包給承包人，全部鋼結構工程拆分成 14 份合同，后工程出現(xiàn)履行瑕疵、承包人破產，法院未糾結單個合同的獨立性，認為案涉工程構成發(fā)包人廠區(qū)生產布局的有機整體，應統(tǒng)一對待，將發(fā)包人欠付的工程總價款與承包人應負的損害賠償之債進行概括折抵。

（三）約定關聯(lián)性

當事人能否約定相互之間的債務存在關聯(lián)性、滿足約定條件時可相互抵銷，盡管這些債務之間本不符合法定關聯(lián)性？由于這類約定蘊含擔保功能，實踐中廣泛存在這類約定，而相關裁判、學說對其效力存在爭議。由于對約定關聯(lián)性的研究有助于深化對關聯(lián)性內涵的理解，為此下文先討論約定關聯(lián)性的效力，再聚焦其與法定關聯(lián)性之異同。

約定關聯(lián)性首先廣泛存在于銀行與客戶約定客戶在銀行開立的存貸款賬戶相互關聯(lián)、可相互抵銷的情形。典型者如“某公司未按照約定償還合同項下到期債務的，某支行有權從借款人開立在貸款人的所有本外幣賬戶中扣收相應款項用以清償”。有觀點認為，依此類約定進行的抵扣屬于約定抵銷，并未意識到約定關聯(lián)性與約定抵銷之間的細微差別。一方面，這類約定實際上是客戶將其對銀行的存款債權質押給銀行，以擔保其對銀行所負貸款，而且該約定常伴隨著銀行對客戶賬戶的控制，導致其可對抗第三人。反之，為擔保對客戶所負債務，銀行將其對客戶的債權質押給后者，可以認定為債權相互質押，原則上應有效?；诩s定關聯(lián)性而進行的抵扣，也屬于擔保權的實現(xiàn)。當事人互負債權債務的情形本身就構成一種擔保，何況當事人明確約定其債權債務相互關聯(lián)，可予以抵銷。而且否認此類約定的效力，不僅違背私人自治原則，還可能導致債權人不愿或以更苛刻的條件授信。另一方面，《民法典》第 569 條意義上的約定抵銷是指當事人通過約定克服法定抵銷條件尚不滿足的情形，比如屆期性、種類或品質相同性，約定抵銷一般自當事人達成協(xié)議時產生債務消滅的效力。而約定關聯(lián)性是將債權相互關聯(lián)起來以便將來進行抵銷的約定，債之消滅的效力取決于抵銷之提出，即抵銷約定之訂立和債之消滅存在時間差，這表明當事人意在進行擔保。二者區(qū)別的重要意義在于，其一，破產撤銷權旨在撤銷詐害行為和偏頗行為，而非正常的擔保權實現(xiàn)；其二，在破產撤銷權的評價上，對約定抵銷應側重其效力發(fā)生日期，對約定關聯(lián)性則應關注其訂立時間，而非依據(jù)約定關聯(lián)性行使抵銷權的時間?；煜邥е卤静粦怀蜂N的約定關聯(lián)性債權抵銷之行使被撤銷。

然而，主流裁判見解依《企業(yè)破產法》第 32 條之規(guī)定，認定破產申請受理前六個月銀行扣劃債務人賬戶資金清償其債務屬于個別清償并予以撤銷，無視當事人之間的約定關聯(lián)性。這一做法值得商榷，因為擔保權之實現(xiàn)不屬于偏頗行為。在約定關聯(lián)性之訂立無欺詐因素且不滿足破產撤銷權的要件時，應承認其有效性。其一，若該約定訂立于破產申請受理前一年內且構成為之前無擔保債務提供擔保的，可被撤銷。相反，若約定關聯(lián)性之訂立伴隨對債務人的授信，即使其在臨界期內達成也較難適用破產撤銷權，因為無該擔保協(xié)議之訂立，也無授信，其屬于交易等值行為。而實踐中這類約定的訂立通常伴隨授信。其二，從法政策角度視之，加速到期條款可被肯認。有觀點呼吁順應國際潮流承認終止凈額結算（netting close out）協(xié)議，相比之下否定約定關聯(lián)性之效力說服力有限。而且僅承認加速到期條款而否認基于約定關聯(lián)性的抵銷，意義有限，蓋前者通常僅是后者的預備。其三，比較法上這類約定常冠以“賬戶合并”等稱呼，其效力亦得到肯認。

約定關聯(lián)性還反映在俗稱的“以租抵債”中。典型案例如下。2017 年 6 月 19 日，因甲無力向乙支付欠款 104.7 萬元，甲將其位于某地的辦公室出租給乙，租期共 5 年，總租金為 104.7 萬元，租金支付日期為每年租期屆滿當日，支付方式為乙以其對甲享有的上述債權逐年抵扣其應付租金。約定依次抵扣，實際上是約定兩個債權存在關聯(lián)性，滿足約定條件時可相互抵銷，甲將其租金債權質押給乙，以擔保其欠款的清償；反之，乙將其債權質押給債務人甲，以擔保其租金債務的清償。換句話說，雙方之間的債權債務相互質押。在滿足法律行為生效要件的前提下，對該協(xié)議的效力并無必要質疑。

約定關聯(lián)性意在讓兩個債權相互擔保，其與前述法定關聯(lián)性存在區(qū)別。一方面，在法定關聯(lián)性場合，關聯(lián)債權抵銷是基礎關系所產生的抗辯，而約定關聯(lián)性是外在于基礎關系的從屬性擔保。約定關聯(lián)性不具有同時履行抗辯權之效力，以下示例即能說明之。

例 1：若甲對乙有 A 價款債權 100 萬元且于 12 月屆期，乙對甲有 B 借款債權 80 萬元且于同年 10 月屆期，雙方于同年 5 月約定二者具有關聯(lián)性，一方可在對方不清償時進行相應抵銷。即甲以其 A債權擔保其 B 債務的履行，乙以其 B 債權擔保其 A 債務的履行。若甲屆時不清償 B 債務，乙可對 A債權進行變價，等到 A 債權屆期后只償還 100 萬元減去 80 萬元以及 80 萬元的遲延利息；若乙屆時不清償 A 債務且甲未清償乙的 B 債權，則甲需清償 100 萬元減去 80 萬元以及 80 萬元的遲延利息。

例 2：若因甲對乙有 C 價款債權且于 2 月屆期，同年 1 月甲將其移轉于丙，因標的物瑕疵同年 3 月產生 D 損害賠償債權，丙只要不履行 D 債務，那么 C 債權并無遲延的問題，關聯(lián)債權抵銷這種同時履行抗辯效力是約定關聯(lián)性所無的（詳見下文第四部分）。而且，與例 1 不同，此時債權人原則上并無變價或清算的義務。

另一方面，約定關聯(lián)性和法定關聯(lián)性的效力強度存在差異。在法定關聯(lián)性下，債務人可以關聯(lián)債權抵銷對抗債權的受讓人。在約定關聯(lián)性下，仍以例 1 的事實為基礎，若甲于同年 7 月將其對乙的 A 債權又讓與第三人丙，丙、乙何者優(yōu)先？此時涉及多重債權讓與的優(yōu)先性問題，在意思主義和通知主義模式下，乙優(yōu)先于丙，因為自約定關聯(lián)性訂立時其作為 A 債權的質押權人即取得系爭債權，作為債務人其同時也得到通知。

關鍵問題是，若甲的受讓人丙隨后辦理登記并通知債務人乙，丙能否對抗乙。目前尚未發(fā)現(xiàn)這方面的案例，似應尊重《民法典》第 768 條確認的債權讓與優(yōu)先順序。其一，考慮到約定關聯(lián)性外在于基礎合同，不能與內在于基礎合同的法定關聯(lián)性同等對待。其二，這也符合《民法典》消滅隱性擔保的政策取向。若適用《民法典》第 768 條，由丙取得 A 債權，其可要求乙清償，乙仍可依據(jù)《民法典》第 549 條第 1 項以其對讓與人甲的債權 B 予以抵銷，乙仍需清償 100 萬元減去 80 萬元以及 80 萬元的遲延利息，因為債務人乙的 B 債權屆期日不晚于被讓與的 A 債權?？梢姶藭r乙受影響較小，其結果與法定關聯(lián)性類似。下文探討債務人乙在其債權晚于其債務到期時所遭受的風險。

例 3：若甲對乙有 A 價款債權 100 萬元且于 10 月屆期，乙對甲有 B 借款債權 80 萬元且于同年 12 月屆期，雙方于同年 5 月約定二者具有關聯(lián)性，可相互抵銷。若甲在同年 7 月將其 A 債權讓與丙并辦理登記，根據(jù)《民法典》第 768 條，則由丙取得系爭債權，乙不能以該約定對抗丙，乙于 10 月應清償 A 債務給丙，于 12 月再向甲主張 B 債權，且承受 10 月后出現(xiàn)的甲清償不能的風險。相反，若甲在10 月之前破產，則 B 債權屬于破產債權而適用加速到期之規(guī)定，依據(jù)《破產法解釋二》第 43 條之規(guī)定，乙以 B 債權抵銷其 A 債務并不會遭受不利。

可見，約定關聯(lián)性下的關聯(lián)債權抵銷屬于普通債權質押，而法定關聯(lián)性下的關聯(lián)債權抵銷屬于超級擔保，任何人不能取得大于讓與人本人的權利。從功能考察，二者的實質差異在于在約定關聯(lián)性下，債務人在其債權晚于其債務到期時，應承受讓與人在債務人的債務到期后產生的清償不能風險。

三、

“關聯(lián)性”之排除

（一）因保護義務之違反

有觀點似主張因同一事實而產生的債權之折抵也屬關聯(lián)債權抵銷，并以《海商法》第 215 條為例，主張同一法律關系下的抵銷成為突破賠償限額限制的依據(jù)。依據(jù)《海商法》第 215 條之規(guī)定，享有海事賠償責任限制的人基于同一事故向對方主張權利的，雙方的請求金額應相互抵銷，規(guī)定的賠償限額僅適用于兩個請求金額之間的差額。該條就船舶所有人之間的索賠采取單一責任原則而非交叉責任原則，但碰撞責任保險人只能適用交叉責任，其只是一種計算方法的選擇而非邏輯必然，這與債權相互制衡、互為擔保的關聯(lián)債權抵銷明顯不同?！巴环申P系”不能簡單等同于侵權法律關系，這兩個侵權之債只是偶然地聯(lián)系在一起，并不具有共同的發(fā)生原因，當事人對其發(fā)生也無合理期待。這或許是受到“同一事實關系”滿足留置權牽連性要件的影響。即使在留置權語境下，同一事實關系能否符合牽連性要件也存疑。學說對此通常采肯定說，并以“動產入侵”或錯拿對方雨傘為例。在前者，比如債權人扣留誤入其農田吃水稻的牛，侵權損害賠償請求權與原物返還請求權并不屬于同一法律關系，而且只有符合自力救濟要件才構成合法占有，考慮到法律嚴格限制自力救濟，此時留置權很難成立。在后者，雙方的原物返還請求權相互獨立，沒有牽連性。即使一方破產，相對方也可行使取回權，無需留置權擔保功能的介入。

與此類似，在討論《民法典》第 549 條規(guī)范的債務人抵銷抗辯延續(xù)時，有觀點認為債務人在接到轉讓通知后，基于法律規(guī)定取得對讓與人的債權，可考慮予以抵銷。例如，讓與人在通知后對債務人侵權而使債務人取得反對債權，該反對債權并非債務人主動取得，此時債務人通過自己行為損害受讓人利益的道德風險較低，對債務人的保護需求就會加強，即使債務人取得該債權的法律原因發(fā)生在通知后，也可考慮債務人向受讓人主張抵銷。這一示例很巧妙，但并非《民法典》第 549 條第 2 項意義上的關聯(lián)債權抵銷，債務人基于侵權行為而取得的反對債權與基礎合同所產生的債權不具有關聯(lián)性，二者只是偶然地聯(lián)系在一起。例如，債務人在破產后又對其債務人負侵權損害賠償之債，破產債務人的債務人能以該債權抵銷其對破產債務人所負債務嗎？若滿足法定抵銷的要件應予準許，依

《企業(yè)破產法》第 42 條，該損害賠償債權屬于共益?zhèn)鶛?，主動債權為共益?zhèn)鶛嘀咒N不會損害一般債權人的利益，這實乃法定抵銷而非關聯(lián)債權抵銷。

將視線移到合同責任領域，若當事人的違約行為造成對方人身、財產損害的，此時受害方的債權與對方債權是基于同一合同而產生的嗎？考慮到《民法典》第 186 條關于責任競合的規(guī)定，乍一看可能采肯定回答，因為一方違約損害相對方人身、財產利益的，受害方有權請求其承擔違約責任，該違約損害賠償之債與合同債權性質相同，似乎具有同一基礎，可相互折抵。關聯(lián)債權抵銷應以給付義務為主，債權之間應有共同的發(fā)生原因，應確認債權是否根植于給付義務或其違反。

因違反合同的保護義務所產生的債權，與合同給付義務之違反聯(lián)系較弱，很難承認其與合同債權具有關聯(lián)性。通常而言，保護義務維護當事人的固有利益，與當事人的約定以及給付義務關系較遠，除非當事人的給付義務是保護相對方的人身或財產安全，比如保安與客戶訂立的安保合同等。因違反保護義務而引起的是侵權之債，合同只是為該侵權之債的產生創(chuàng)造一個契機，合同之債、侵權之債只是偶然地聯(lián)系在一起，沒有共同的發(fā)生基礎，彼此之間沒有任何制衡或平衡。關聯(lián)債權抵銷意在尊重當事人對合同對價關系的安排及其合理期待，而當事人在訂立合同時通常并不期待成為相對人侵權行為的受害人。

茲舉一例予以說明。例如，甲于 1 月出售某物給乙，一個月后乙應付 A 價款，乙屆期不能清償并于當年 3 月破產，隨后甲在售后維護時因過失損毀乙的其他財產，產生 B 損害賠償債務。此時甲不能以 A 破產債權抵銷其 B 債務，二者不具有關聯(lián)性，A 債權只能按比例受償，否則乙的一般債權人利益即被犧牲，而且造成侵權人甲反而得利的悖論。同理，乙的破產管理人也不得抵銷。在此意義上，有學說準確辨識保護義務與給付義務，前者指向固有利益，后者指向履行利益，主張給付義務與保護義務之間不成立同時履行抗辯權，即二者之間不存在關聯(lián)性。

當然，當事人因違反誠信締約義務而產生的法定之債與給付義務之間也不存在關聯(lián)性。先合同義務之違反實乃侵權責任，后者則源于當事人約定，二者不具有共同的發(fā)生基礎。至于后合同義務的違反也屬侵權責任。

質言之，關聯(lián)債權抵銷是由于當事人約定彼此之義務自始聯(lián)結、互相制衡，當事人期待其相互折抵。在當事人約定之外偶然所產生的侵權之債與合同之債不具有同一基礎，很難承認其與合同債權自始聯(lián)結、相互制衡，允許其相互抵銷會損害當事人的合理期待，以及其背后的一般債權人利益。至于違約責任和侵權責任之區(qū)分，首先應判斷所違反之義務屬于約定還是法定，其次應判斷所涉及的是履行利益還是固有利益。若損害完全與債務不履行無關，則可歸于侵權責任范疇，在此意義上，瑕疵給付及其后續(xù)的瑕疵結果損害在滿足違約責任構成要件的前提下可屬違約責任，盡管后者也構成保護義務之違反。

（二）對禁止債權讓與特約之違反

當債權人、債務人之間存在禁止債權讓與特約時，債務人能否以讓與人違反禁止債權讓與特約所產生的損害賠償之債與被讓與的債權屬于關聯(lián)債權，進而向受讓人主張予以抵銷？從表面看，二者皆屬合同之債，且禁止債權讓與特約常構成基礎合同之條款，二者聯(lián)系緊密，似應采肯定回答。在前民法典語境下，有觀點敏銳地指出，受讓人明知禁止債權讓與特約存在的，債務人可以該特約對抗惡意受讓人，以其對讓與人的債權為主動債權抵銷被讓與的債權。即禁止債權讓與特約構成一個抗辯接續(xù)條款，也能保護債務人的抵銷利益。在《民法典》適用的語境下，有觀點主張，作為否定限制債權讓與特約對外效力的代償措施，有必要從寬認定債務人的抗辯范圍，但尚未進一步展開論述。

對這一問題的回答應結合《民法典》中禁止債權讓與特約規(guī)范對金錢債權和非金錢債權所作的區(qū)分。一方面，依據(jù)《民法典》第 545 條第 2 款之規(guī)定，禁止金錢債權讓與的約定不得對抗第三人，無論第三人善意與否。若允許債務人以違反該約定而產生的損害賠償債權抵銷被讓與之債權，意味著受讓人仍承受讓與人違反禁止債權讓與特約的結果，即禁止債權讓與特約仍然對受讓人發(fā)生效力，這會與《民法典》第 545 條第 2 款的規(guī)范意旨相抵牾。出于這一考慮，有立法例既不允許債務人僅以讓與人違背禁止債權讓與特約為由解除基礎合同，也不允許其以該特約之違反而產生的損害賠償?shù)咒N被讓與的債權。另一方面，禁止非金錢債權讓與的約定不得對抗善意第三人，若受讓人為善意，則允許債務人向受讓人主張以違反禁止債權讓與特約而產生的損害賠償?shù)咒N被讓與的債權，即讓該特約對受讓人發(fā)生效力，同樣沖擊禁止債權讓與特約的規(guī)范目的。若受讓人為惡意，債務人可主張該讓與對其無效，仍向讓與人清償并免責，此時不產生向受讓人抵銷的問題；或者債務人認可該讓與，向受讓人清償并向后者主張其對讓與人享有的抗辯，考慮到債務人法律地位不下降之原則，主張以違反禁止債權讓與特約而生之損害賠償折抵被讓與的債權似應包括在內，這也不違背受讓人的期待。當然， 無論如何均不妨礙債務人基于禁止債權讓與特約之違反追究讓與人的違約責任。

四、

關聯(lián)債權抵銷的特色

（一）“超級擔?！毙Ч?/p>

從關聯(lián)債權抵銷的典型適用場域可以看出，該機制的運作會克減債權受讓人、債權扣押人和破產債務人的一般債權人所取得的權利。這明顯不同于法定抵銷機制，除《民法典》第 549 條第 1 項明確列舉的情形之外，法定抵銷權之主張不得損害第三人就被動債權已取得的權利。即關聯(lián)債權抵銷造成一種超級擔保的效力，這是抵銷擔保機能最突出的體現(xiàn)。這種超級擔保效力與《民法典》第 416 條規(guī)定的價款抵押權難分伯仲。之所以說價款抵押權是超級擔保，是因為債權人通過放棄基于關聯(lián)性的同時履行抗辯權之代價而獲得該抵押權，考慮到標的物交付和價款支付構成對價關系，價款抵押權實乃買賣，若不給予債權人抵押權，其通常會行使同時履行抗辯權要求債務人支付價款。關聯(lián)債權抵銷蘊含同時履行抗辯權機制，債權人只有履行自己的給付才能要求債務人履行對待給付。與同時履行抗辯權行使略有不同的是，一方面，在關聯(lián)債權抵銷場合可直接折抵兩個債務、產生債消滅的效力；另一方面，關聯(lián)債權抵銷無法適用于原給付義務之間，否則合同訂立對當事人無意義。

除效力差異外，相比法定抵銷之要件，關聯(lián)債權抵銷的某些要件有所緩和，這進一步突出了其擔保效力。具體而言，關聯(lián)債權抵銷超級擔保效力之達成還具有以下特點。

第一，在法定抵銷中，兩個債權呈對立狀態(tài)多是偶然發(fā)生的，在抵銷適狀出現(xiàn)時當事人可主張抵銷，也可不主張抵銷。而關聯(lián)債權的命運自始聯(lián)結、相互依存，一般而言發(fā)生抵銷是自然的。

第二，關聯(lián)債權抵銷突破了法定抵銷通常所具備的“互負債務”要件。在債權讓與時法定抵銷也?可突破“互負債務”之要件，例如《民法典》第 549 條第 1 項的規(guī)范目的主要是保護債務人的地位不因債權讓與而惡化。而該條第 2 項主要是基于債權債務之間的關聯(lián)性，二者互相制衡、互為擔保，對主動債權的時間要求更為寬松?？梢姸邔Φ咒N之“互負債務”要件的突破理由不同。

第三，作為形成權，法定抵銷的提起屬于單方行為，自意思表示到達相對方時發(fā)生債之消滅的效力。為此，法定抵銷要求互負債務要確定，該“確定”有兩層含義：一是債權存在；二是債權數(shù)額明確，可以直接進行計算。訴訟抵銷有一定特色，雖然其在我國法實踐中鮮被承認。一方面，很難要求被動債權數(shù)額明確，因為其通常是原告所主張的訴訟標的，訴訟的目的就是查明該債權及其數(shù)額。另一方面，當訴訟抵銷提起時主動債權不確定且與被動債權不屬于同一法律關系時，法官在尊重訴訟效率、公平的前提下可對債權數(shù)額予以清算并判決抵銷，即訴訟抵銷的提出為法定抵銷效力的發(fā)生作預備。

關聯(lián)債權抵銷也常在訴訟中行使，其提出也很難立即產生債之消滅的效力，即抵銷之提起和效力發(fā)生不具有同時性。其一，主動債權并非絕對確定，只要其主張看起來很可能成立，則法官就要應當事人要求予以核實。因為主動債權多為次給付義務，并不是終局確定，是否有效成立損害賠償之債仍待法官最終確認。其二，當事人提出關聯(lián)債權抵銷時，主動債權多尚未有確定的數(shù)額，仍有待法官予以清算，如非以違約金表現(xiàn)的違約損害賠償債務。比如，受讓人要求債務人支付 100 萬元的屆期價款，債務人主張以因貨物瑕疵而產生的損害賠償債權折抵之，二者有金錢額度之債、金錢價值之債的區(qū)分。這不滿足法定抵銷所應具備的給付種類、品質相同之要件，也對債權數(shù)額的明確性構成突破。在以金錢債權為主的抵銷領域，債權的種類、品質相同常構成“確定性”的另一表達，既然種類、品質相同的要件不能滿足，何來“確定性”要件之滿足?？紤]到其特性，比較法上對關聯(lián)債權抵銷的要求也較低，不要求主動債權確定存在或數(shù)額確定。而且，既然主動債權尚不完全確定，更何來“屆期性”抵銷要件之滿足。這是因為關聯(lián)債權抵銷具有抗辯權的特質?？傊?，相比法定抵銷，關聯(lián)債權抵銷在提起和法效果的發(fā)生上不具有同時性，其在提起要件上的要求有所緩和。

第四，關于抵銷效力的發(fā)生日期，為保護權利人對抵銷適狀的期待，通說主張法定抵銷權行使后債之消滅的效力溯及至抵銷適狀時。雖然從教義學和比較法潮流看，這一觀點是存在爭議的，而且因關聯(lián)債權抵銷常須借助于法官清算并確認債權數(shù)額，其效力發(fā)生日期看似是判決生效日，但實際并非如此，關聯(lián)債權抵銷產生的債之消滅效力應溯及至債權的第一個屆期日。如某合同項下的交貨義務已依約于 1 月 5 日履行完畢，同年 1 月 10 日其所產生的價款 100 萬元將屆期，在屆期前一日出賣人將該債權移轉于受讓人，同年 1 月 31 日受讓人訴請買受人付款，買受人以貨物有瑕疵為由提起反訴，當年 3 月 1 日法官判決買受人可以損害賠償之債 10 萬元折抵價款。那么其抵銷效力發(fā)生于 1 月 10 日、1 月 31 日抑或 3 月 1 日？答案應該是 1 月 10 日，即兩對立債權中最早的屆期日，因為買受人在 1 月 10 日之后并不陷于遲延。一方面，主張關聯(lián)債權抵銷相當于同時履行抗辯權之提出， 讓抵銷權人有權拒絕履行、不陷入履行遲延，避免其支付遲延損害賠償。而同時履行抗辯權的存在本身，即讓抗辯權人并不陷入履行遲延。在此意義上，同時履行抗辯權之行使和債權額的清算相接續(xù)，讓債權消滅的效力得以最終實現(xiàn)，認為無需規(guī)定關聯(lián)債權抵銷的觀點即是未考慮到二者相接續(xù)的效用。另一方面，關聯(lián)債權互為擔保、互相制衡，這一邏輯要求溯及至第一個債權屆期日進行債權折抵，如此當事人最初約定的對價關系才能得到尊重。

（二）提起方式

關聯(lián)債權屬于同一法律關系，依《民事訴訟法解釋》第 233 條之規(guī)定，當事人可以反訴的方式提出關聯(lián)債權之抵銷，除非反訴應由專門法院管轄。

關聯(lián)債權抵銷能否以抗辯形式提出？其一，《九民紀要》第 43 條肯定可以抗辯方式提出抵銷，主流觀點也肯認訴訟抵銷是被告的一種抗辯。其二，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8 號，法釋〔2020〕17 號修改）第 31 條允許以反訴或抗辯的方式主張違約金。關聯(lián)債權抵銷中主動債權常表現(xiàn)為違約損害賠償，應認為其也可采取抗辯的方式。然而，在實踐中法院對當事人以抗辯方式提出的抵銷主張常予否定，而是要求提起反訴或另案處理，哪怕是在關聯(lián)債權的場合。對此，當事人不得不另行起訴和相互執(zhí)行，這不僅會增加當事人的訴累，容易造成矛盾判決等，而且會剝奪關聯(lián)債權抵銷帶給當事人的擔保功能，尤其是在相對方進入執(zhí)行或破產程序時。對此有觀點敏銳地指出，當事人以抗辯方式提出關聯(lián)債權抵銷，法官應予一并審理，不得要求當事人另訴。此時，該抗辯雖有“抗辯”之名，實際上仍是以訴的形式確定主動債權。比較法上也是要求法院一并處理關聯(lián)債權抵銷。除了合同正義的考慮之外，這種一并處理通常不會導致額外的時間、精力投入以及加重法院的負擔，因為原告主張的債權本來就是法院審理的對象，而被告提出抵銷的反對債權與前者皆屬于同一法律關系。在此意義上，關聯(lián)債權抵銷區(qū)別于非基于同一法律關系的訴訟抵銷，法官僅對后者具有自由裁量權，對前者只能一并審理。

當申請執(zhí)行人扣押被執(zhí)行人對第三人享有的債權時，第三人主張關聯(lián)債權抵銷會面臨執(zhí)行抵銷規(guī)則與《民法典》規(guī)定相協(xié)調的問題。參照《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕10 號，法釋〔2020〕21 號修改）第 19 條之規(guī)定，若主動債權未被生效法律文書確認或未經申請執(zhí)行人認可，似無法進行執(zhí)行抵銷。盡管該限制的初衷是為了避免“以執(zhí)代審”，但仍顯嚴格，考慮到關聯(lián)債權抵銷并不強求主動債權完全確定，只要其很可能是確定的，法官即應予考慮。而且，依《民事訴訟法解釋》第 499 條第 3 款之規(guī)定，第三人的異議不得對抗被執(zhí)行人經法律文書確定的債權，這在關聯(lián)債權場合對第三人似顯苛刻，即割裂了兩個關聯(lián)債權的命運。對此，應結合《民事訴訟法解釋》第 499 條第 2 款和《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（法釋〔1998〕15 號，法釋〔2020〕21 號修改）第 47 條之規(guī)定，若法院扣押被執(zhí)行人的債權，第三人主張抵銷的債權很可能是存在的以及其與被執(zhí)行的債權產生于同一合同，法院可要求其另行起訴，同時基于當事人訴請或依職權裁定中止執(zhí)行，等待二者間實體法律關系的終局確定。否則，人為割裂兩個關聯(lián)債權相互依賴的命運，會使其擔保功能無法實現(xiàn)以及違背當事人的合理期待。

在破產程序中，主張關聯(lián)債權抵銷應向破產管理人為主動債權的申報。其一，這有助于確保債權的真實性，查明債務人的資產和負債，以便進行債務清理或企業(yè)恢復。其二，抵銷權相當于擔保權，而我國法對別除權并未豁免債權的申報。其三，《破產法解釋二》第 41 條原則上不允許破產管理人提出抵銷，而在關聯(lián)債權抵銷時，破產管理人只有履行債務人的給付才能要求對方履行對待給付，其可在權衡破產財團是否受益的基礎上主張抵銷，并無禁止之必要。

五、

結論

《民法典》第 549 條第 2 項新規(guī)定的關聯(lián)債權抵銷同時也是基礎合同所產生的抗辯，債務人可以此對抗受讓人，無論該債權產生于讓與通知前抑或通知后。

其蘊含的同時履行抗辯機制與債權折抵相接續(xù)，導致兩債權以其最低額予以消滅。

在體系上，該規(guī)定也應類推適用于強制執(zhí)行和破產程序。

作為超級擔保，關聯(lián)債權抵銷效力之發(fā)生會克減債權受讓人、申請執(zhí)行人和破產債務人的一般債權人的既得權利。

其正當性在于，合同本身所創(chuàng)造的對價均衡關系應得到尊重，無論是一方不履行抑或一方債權被扣押或被讓與。

關于關聯(lián)性之肯認，其一，雙務合同解除后的返還和損害賠償之債、合同無效后的返還之債之間具有牽連性，這一規(guī)則可類推適用于雙務關系。其二，關聯(lián)債權之抵銷也可在為同一目的而訂立的數(shù)個合同和構成整體的系列交易中成立。其三，當事人約定債權債務相互關聯(lián)、可抵銷之約定，可構成債權彼此質押，原則上應承認該約定的效力，在以破產撤銷權檢視之時，應側重其訂立日期而非抵銷權行使日期。約定關聯(lián)性與法定關聯(lián)性的實質差別在于債務人在其債權晚于其債務到期的，應承受伴隨這一時間差而出現(xiàn)的讓與人破產風險。

關于關聯(lián)性之否認，一方面，因保護義務違反而產生的侵權之債與合同債務之間原則上無關聯(lián)性，同理，先合同義務、后合同義務與合同給付義務之間也無關聯(lián)性。另一方面，債務人不得以違反禁止債權讓與特約而生的損害賠償債務向金錢債權或善意的非金錢債權的受讓人主張抵銷。

與法定抵銷不同，關聯(lián)債權抵銷的提起和效力發(fā)生不具有同時性。關聯(lián)債權抵銷突破了法定抵銷所具有的給付種類、品質相同等要件。關聯(lián)債權抵銷可以反訴或抗辯的方式提出，法官不能以債權不確定或未屆期為由拒絕關聯(lián)債權抵銷。債的消滅效力始于關聯(lián)債權中較早的屆期日。

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本文轉載自微信公眾號“華政法學”，

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