淺析貪污罪與受賄罪之區(qū)別

——一件國家工作人員以貪污手段為他人謀利并收受財物的案子引發(fā)的思考

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北海市人民檢察院反貪局助理檢察員??黃志華

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【摘要】貪污罪與受賄罪在構(gòu)成要件方面有多處重疊，在司法實務(wù)中，有時會讓人混淆，尤其在出現(xiàn)以貪污手段為人謀利并收受財物的情況時。“要素比對排除法”，即逐個比對“主體范圍”、“主體獲取財物的時間”、“主體所利用的職務(wù)”、“主體獲取財物的來源”、“客體”和“犯罪目的”等要素，逐一排除的方法，是準(zhǔn)確區(qū)分兩罪的關(guān)鍵。

【關(guān)鍵詞】貪污罪??受賄罪??區(qū)別

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貪污罪與受賄罪是反貪實務(wù)中常見罪名。從定義上看，二者涇渭分明，不易混淆。然而兩者構(gòu)成要件有許多重疊之處，尤其是在犯罪客觀方面，當(dāng)主體以貪污的手段為他人謀利（即以職權(quán)騙取公共財物給他人），進(jìn)而收受他人財物時，是定貪污罪還是受賄罪？一直存有爭議。本文以筆者所辦的一件案件入手，試探討區(qū)分兩罪的方法。

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一、基本案情

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2013年，本市某區(qū)政府因一個石油項目需要征用該區(qū)村民甲的土地。

甲認(rèn)為地上附著物補償款23萬過低，便找到負(fù)責(zé)計算補償款的征地人員乙，要求增加補償款到50萬。

乙告知甲：23萬是按照國家正常補償標(biāo)準(zhǔn)，同時結(jié)合當(dāng)?shù)氐难a償習(xí)慣，適當(dāng)增加后計算出的數(shù)額，是甲所能獲得的最高補償額，無法再增加。

甲軟硬兼施，一方面威脅稱：不增加就不讓拆遷，另一方面又再三請求乙?guī)兔Α?/span>

經(jīng)多次談判，乙稱：可以通過非正常途徑幫甲增加補償款到50萬，但要求甲給好處費。

甲稱：“反正我要的是50萬，你可以將我名下的地上附著物補償款在50萬的基礎(chǔ)上再增加，增加多少你定，反正最后多出50萬的部分都為你的好處費”。

乙同意。最后乙通過增加地上房屋面積和提高房屋折舊率等各種虛假手段將甲名下的地上附著物補償款增加至75萬。

甲拿到75萬后，取出25萬給乙。

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二、問題提出

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（一）兩種不同觀點。第一種觀點認(rèn)為該案應(yīng)以行受賄罪定性。理由是該案涉及的75萬，除了23萬是甲應(yīng)得的，剩下那52萬是乙通過職務(wù)便利為甲謀得的不正當(dāng)利益。甲得到這52萬后給乙的25萬是好處費。因此甲乙的行為符合行受賄的構(gòu)成要件，應(yīng)定性為行受賄，數(shù)額是25萬。第二種觀點認(rèn)為應(yīng)以貪污罪定性。理由是那52萬本是征地專項補償資金，為國家所有。它是在甲乙合謀后，被乙利用職務(wù)便利騙取出來瓜分的。因此應(yīng)對甲乙定性為共同貪污，數(shù)額是52萬。

（二）界定之必要性。盡管貪污罪與受賄罪的量刑問題基本相同，然而不同的犯罪數(shù)額對最后的量刑是有影響的。根據(jù)上述兩種觀點，以行受賄罪定性，涉案的犯罪金額是25萬；以貪污罪定性，涉案的金額是52萬。即是說這兩種不同的定性觀點對犯罪嫌疑人最后的量刑是完全不一樣的。根據(jù)我國刑事司法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，對犯罪要有罪當(dāng)罰、輕罪輕罰、重罪重罰。如果司法實務(wù)中，對同一類型的案件，不同的司法機關(guān)因采納不同的觀點導(dǎo)致對案件處理完全不一，這就有違了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。因此，為了避免輕罪重罰或重罪輕罰，準(zhǔn)確分辨貪污罪與受賄罪，統(tǒng)一觀點，就有重大意義。

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三、對問題的探討?

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（一）貪污罪與受賄罪：容易混淆之原因分析

貪污罪與受賄罪都屬于以權(quán)謀私的職務(wù)型犯罪，具有瀆職犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪的雙重性。

司法實踐中，兩罪容易混淆，主要原因是它們在主客觀上具有許多重疊之處（見上述集合圖中間部分）。

首先，貪污罪主體包含了受賄罪的主體。當(dāng)主體為國家工作人員時，那么他既符合貪污罪的主體要件，同時也符合受賄罪的主體要件。

其次，兩罪主觀方面都是故意。而且最原始的犯罪動機也是一樣的：那就是為了獲取財物。

再次，兩罪在客觀方面有四個重疊：

第一、兩罪所涉及到的利益形式有重疊。貪污罪涉及的利益只有一個：那就是犯罪對象，它的表現(xiàn)形式是財物。而受賄罪涉及的利益有兩個：一是犯罪對象，它的表現(xiàn)形式也是財物。另一個是犯罪主體為他人謀取的利益，其表現(xiàn)形式可以是財物，也可以是非財物性利益，如升學(xué)、就業(yè)機會等。也就是說，兩罪涉及的三個利益的表現(xiàn)形式是有重疊的，那就是以財物為表現(xiàn)形式，而且在實務(wù)中更多時候是以貨幣為表現(xiàn)形式。

第二、兩罪均是利用職務(wù)便利來獲取非法財物。

第三、犯罪主體獲得財物的時間有重疊。貪污罪主體獲得財物的時間只能是在其利用職務(wù)便利之后；而受賄罪主體獲得財物的時間可以在其利用職務(wù)便利之前、之中、或之后。當(dāng)這個時間點為“之后”時，兩罪再次重疊。

第四、受賄罪包含兩個行為：為人謀利和收受財物。當(dāng)“為人謀利”是通過貪污手段來實現(xiàn)時，兩罪在客觀方面再次重疊。

此外，貪污罪雖然只有一個行為：非法侵占，然而它有時還會涉及一個后行為：分贓行為。而貪污罪的“分贓行為”與受賄罪的“收受財物行為”在外觀上是非常相似的。這是最迷惑人之處。

（二）貪污罪與受賄罪：分辨之法

1、兩個辨析說明

第一、有人認(rèn)為：以貪污手段為他人謀利并收受他人財物，是牽連犯，其目的行為是收受他人財物，手段行為是貪污。根據(jù)我國刑法理論通說，受賄牽連犯有兩個處理原則：一個為特殊處理原則：當(dāng)出現(xiàn)司法工作人員收受賄賂，同時有徇私枉法、或者在民事、行政案件中枉法裁判、或者在執(zhí)行判決裁定時濫用職權(quán)或失職這四種情形中的任何一種時，以從一重罪來處斷。除了這四種特殊情況，其他受賄牽連犯一律以數(shù)罪并罰處理。因此，數(shù)罪并罰是處理受賄牽連犯的一般原則。比如挪用公款借給他人，然后收受好處費時，以挪用公款罪和受賄罪數(shù)罪并罰處理。所以，該觀點認(rèn)為以貪污手段為他人謀利并收取好處費的，應(yīng)該按照一般處理原則，即以數(shù)罪并罰論處。筆者認(rèn)為，以貪污手段為人謀利不同于以挪用公款或其他瀆職犯罪為人謀利，對其處理要根據(jù)具體情況具體分析。如果一味以數(shù)罪并罰處理，會出現(xiàn)重復(fù)評價的問題。具體原因筆者在本文后面再做論述。

第二、也有一些人這么認(rèn)為：既然貪污罪與受賄罪有那么多重疊之處，那這兩個罪名是否是交叉重疊關(guān)系的法條競合、是否應(yīng)該用法條競合的適用原則來處理具體案件的定性問題？筆者不這么認(rèn)為。法條競合是指一個犯罪行為同時觸犯數(shù)個具有包容關(guān)系或交叉關(guān)系的具體犯罪條文，依法只適用其中一個法條定罪量刑的情況。它的第一個要件為“一個行為”。而受賄罪一般都涉及兩個行為，因此兩罪條文不是法條競合。即便在特殊情況下，受賄罪只涉及一個行為：如索賄卻不為他人謀利，然而這也只是單純的受賄，并不涉及貪污，兩者不會在此重疊，所以也不是法條競合的問題。同理，以貪污手段為他人謀利并收受他人財物，也不是想象競合的問題。因為想象競合是一行為侵犯數(shù)個犯罪客體，數(shù)個罪名的情況，也是一行為。而以貪污手段為他人謀利并收受他人財物，是兩行為。

2、貪污罪與受賄罪的具體區(qū)別

雖然兩罪在構(gòu)成要件上存在多個重疊之處，但這兩者畢竟是性質(zhì)不同的犯罪，各具特征（見集合圖兩側(cè)）。它們之間有些區(qū)別也是比較明顯的，比如主體上，貪污罪比受賄罪多了一種主體：受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。這種主體不能構(gòu)成受賄罪，最多只能構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。再如，貪污罪主體獲得財物的時間不能在利用職務(wù)便利之前、之中，而受賄罪主體卻可以。這些都是分辨兩罪的要素，非常容易找到。然而司法實踐中，如果我們只看這兩個要素，卻仍然不容易分辨兩罪。我們必須找出兩罪中的三個隱藏性要素，才能準(zhǔn)確區(qū)分兩罪。

（1）貪污罪與受賄罪：利用職務(wù)便利內(nèi)涵之差異

受賄罪中的職務(wù)便利指利用自己職權(quán)范圍內(nèi)所享有的處理某種公共事務(wù)的權(quán)利，側(cè)重于職權(quán)活動中公權(quán)力的應(yīng)用行為，如決策、決定、審批及人事權(quán)、財權(quán)等。而貪污罪的職務(wù)便利指利用職務(wù)范圍內(nèi)權(quán)力與地位形成的主管、管理、經(jīng)管、經(jīng)手公共財物的便利條件，更側(cè)重于職權(quán)活動中的操作行為。也就是說，在受賄罪中，凡是一切可以用來換取他人財物的職務(wù)都可以被利用，包括現(xiàn)任的、將任的、甚至是已任的或與自己職務(wù)密切相關(guān)的他人職務(wù)都可以被利用。而貪污罪能利用的職務(wù)僅限于本人現(xiàn)時的職務(wù)。將來的、過去的、他人的職務(wù)都不是貪污罪所利用的職務(wù)便利。

（2）貪污罪與受賄罪：對職務(wù)利用方式的差異

絕大多數(shù)情況下，在受賄罪中，主體利用職務(wù)便利是用來為他人謀利的，然后再從得利者那里換取財物。利用職務(wù)便利為人謀利實際上是其獲取財物的交換條件。既是說利用職務(wù)同取得財物要經(jīng)過為他人謀利（不論謀利的行為和目的是否實現(xiàn)）這一中間環(huán)節(jié)。雖然在少數(shù)情況下主體有以職權(quán)相要挾直接向?qū)Ψ剿魅∝斘锏那樾?，但在絕大多數(shù)情況下，主體利用職務(wù)便利并不是直接獲取財物的。所以，受賄罪的本質(zhì)是錢權(quán)交易。而在貪污罪中，一般情況下，主體利用職務(wù)便利，是直接獲取財物的，中間不經(jīng)任何環(huán)節(jié)。

（3）貪污罪與受賄罪：非法獲取的財物來源的差異

雖然兩罪的犯罪對象在表現(xiàn)形式上都是財物，在性質(zhì)上，有時都表現(xiàn)為公共的，然而它們的來源是不一樣的。受賄罪犯罪對象，即主體獲取的財物，不能來自于主體的單位或主體直接經(jīng)管的其他單位或部門；而貪污罪的對象必須來自于主體的單位或主體直接經(jīng)管的其他單位或部門（以下簡稱國家工作人員的單位）。

也許有人有這樣的疑問：司法實務(wù)中，行為人給國家工作人員的一般都是錢，如在經(jīng)濟(jì)往來中的各種“回扣、手續(xù)費、好處費、讓利”等，而這些錢往往就是來源于他從國家那里謀取到的不正當(dāng)利益——表現(xiàn)形式也往往是錢。此時，如果你只看前一手，那國家工作人員所收的“回扣、手續(xù)費、好處費、讓利”等就是從行為人那獲得的；但如果你再往前看一手：行為人給國家工作人員的這些“回扣、手續(xù)費、好處費、讓利”等就是從國家工作人員的單位那獲得的，也就是說，國家工作人員收的這些“回扣、手續(xù)費、好處費、讓利”是從其本人單位那獲得的。

那你到底是看前一手還是前二手呢？實際上這樣的觀點只是看到了問題的表面，沒有看到本質(zhì)。筆者認(rèn)為，判斷國家工作人員所收受的財物的來源，并不是看前一手或者前二手，而應(yīng)該以市場等價交換原則來判斷。

如果行為人從國家工作人員的單位那獲得的資金，是其以本身的某項利益（如土地等）或勞動、服務(wù)等與國家等價交換而來的，不管他獲得的方式是合法的還是非法的，他都擁有這些資金的所有權(quán)。比如行為人通過行賄方式排除其他競爭者后中標(biāo)而獲得的項目資金，如果其最后是以自己的勞務(wù)等價換取國家這項目資金的，即便其獲得該項目是通過行賄這樣的非法手段獲得的，其也獲得了這項目資金的所有權(quán)。如果其從這些資金中拿出一部分以“回扣、手續(xù)費、好處費、讓利”的名義給國家工作人員，那國家工作人員獲得的這些錢就可以說是來源于“他人”的，非其單位的。這些名為“回扣、手續(xù)費、好處費、讓利”的錢就是受賄罪的犯罪對象。

但如果行為人并沒有以任何東西來換取國家資金，空手套白狼，或者以明顯不符合市場規(guī)律的價格換取，比如以明顯不合理的高價銷售某產(chǎn)品或者服務(wù)給國家，那他實際上并不能擁有國家給他的這些資金的所有權(quán)。這些資金的所有權(quán)實際上仍屬于國家。此時，如果行為人從這些資金中以“回扣、手續(xù)費、好處費、讓利”等的名義給一部分給國家工作人員，那后者的這些錢也就并不是來源于行為人的，而是來源于國家的。此時的這些名為“回扣、手續(xù)費、好處費、讓利”的錢就是貪污罪的犯罪對象。這是區(qū)分兩罪一個非常重要的因素。

此外，我們都知道，兩罪在客體上和主觀目的上是不同的。

客體上，公共財物所有權(quán)是貪污罪的客體，不是受賄罪的客體。

主觀目的上：貪污罪主體的目的是非法占有公共財物；而受賄罪主體的目的是從他人處獲取財物，也就是賄賂。然而我們該如何判斷客體和主觀目的這種無形的因素呢？關(guān)鍵就在于犯罪對象的來源。如果國家工作人員獲得的財物非來自于其單位，而是來自于他人，那我們就可以從對象這個客觀要素判斷其主觀目的不是非法占有公共財物，而是非法獲取他人財物；其也沒有侵犯公共財物所有權(quán)。既是說該國家工作人員不構(gòu)成貪污，應(yīng)該構(gòu)成受賄。如果國家工作人員獲得的財物直接來源于其單位，那我們就可以判斷其主觀上是非法占有公共財物的目的，侵犯的客體也包含了公共財物所有權(quán)。此時，無論國家工作人員披上多少件“受賄的外套”，其都是貪污。

3、以貪污手段為人謀利并收受財物不能一味以數(shù)罪并罰原則來處理之原因

國家工作人員以貪污手段為相對人謀利，此時的相對人肯定是沒有東西換取國家財物的、或者是以明顯不合理的價格換取的，不然也不叫“騙取”，更稱不上“貪污手段”了。

之前筆者提到，以貪污手段為人謀利并收受財物不能一味以數(shù)罪并罰原則來處理。

是因為實務(wù)中會出現(xiàn)以下兩種情況：

第一、如果國家工作人員在以貪污手段為人謀利之前，就已經(jīng)從他人手上先收取了財物。那該財物就是來源于他人的，非其單位的。因為此時相對人尚未從國家工作人員單位處獲得任何財物，因此，國家工作人員也就談不上從其單位那取得財物了。這種情況下，國家工作人員的行為就同時侵犯兩個法益、兩個犯罪構(gòu)成：一個收受他人財物，構(gòu)成受賄；另一個是為人謀利，構(gòu)成貪污。對這種情況，以數(shù)罪并罰處理是正確的。

第二、當(dāng)國家工作人員先以貪污手段為相對人謀取國家財物，再從該已獲利的相對人手上收取財物時，實際上國家工作人員是與相對人私分其之前所貪污國家的財物，并不是收取相對人的財物，原因正如上面所述：相對人沒有該財物的所有權(quán)。此時，國家工作人員并不是做了具有牽連關(guān)系的為人謀利、收受財物的二行為，而是做了貪污一個行為，其后面的私分行為是貪污行為的后行為，不能另算為一個行為。

所以，這種情況下，如果我們以數(shù)罪并罰處置一個犯罪行為，那必定是錯誤的，而且也必會導(dǎo)致重復(fù)評價。因為國家工作人員所謂“受賄”的財物就是其貪污的財物的一部分，貪污的數(shù)額必定會包含這所謂“受賄”的數(shù)額。因地，在這種情況下，不能以數(shù)罪并罰處理。

4、分辨貪污罪與受賄罪之方法：“要素比對排除法”

通過上述對貪污罪與受賄罪相互之間各要素界限的分析，筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確分辨兩罪，可以使用“要素比對排除法”：

第一步，看犯罪主體。如果是受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，則直接排除受賄罪。如果犯罪主體是國家工作人員，則看下一步。

第二步，看犯罪主體獲得財物的時間。如果這個時間是犯罪主體利用職務(wù)之便之前、或之中，則直接排除貪污罪。如果是“之后”，則進(jìn)入下一步。

第三步，看犯罪主體所利用的職務(wù)。如果犯罪主體利用的是將來的、過去的、他人的職務(wù)，那就直接排除貪污罪。如果利用的是本人現(xiàn)時的職務(wù)，則再看下一步。

第四步，看犯罪主體獲取財物的來源。如果犯罪主體，即國家工作人員，獲取的財物是來源于其單位，那是貪污；反之，則是受賄。

最后，以該財物的來源來判斷客體和主觀目的。

（三）回歸案件：對甲乙行為的定性

本案中，甲的行為性質(zhì)取決于乙的行為性質(zhì)，因為乙才是利用職權(quán)之人，是定性之關(guān)鍵人物。所以，對整案定性的關(guān)鍵是對乙的定性。運用“要素比對排除法”：由于乙是國家工作人員、其獲得財物的時間在其利用職權(quán)之后、其利用的是本人現(xiàn)時的職務(wù)，所以我們無法根據(jù)前三步對乙的行為進(jìn)行定性。我們只能看第四步—主體獲得財物的來源。乙獲得的25萬表面上是來源于甲，然而甲根本就沒有取得這25萬的所有權(quán)。因為甲、乙都非常清楚23萬是甲所能獲得的最高地上附著物補償款。這個數(shù)額是甲用自己的地上附著物與國家等價交換所得，所以甲對這23萬有所有權(quán)。然而在這數(shù)額之上的52萬，甲沒有任何東西與國家交換，他也就不可能獲得這部分財產(chǎn)的所有權(quán)。這部分財產(chǎn)的所有權(quán)仍歸國家。既然甲沒有這52萬的所有權(quán)，那他從其中抽取給乙的那25萬也就當(dāng)然不是其所有。所以，乙所得的25萬實際上是國家的，不是甲的。也就是說，乙侵害的客體包括了公共財物所有權(quán)。我們也可以基于此判斷乙實際上是非法獲取公共財物的目的，不是非法獲取他人財物的目的。因此對甲乙應(yīng)定性為共同貪污，數(shù)額是52萬。本案是披著“受賄外套”的貪污案。

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四、結(jié)語

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綜上，我們可以用“要素比對排除法”，也就是對“主體范圍”、“主體獲取財物的時間”、“主體所利用的職務(wù)”、“主體獲取財物的來源”、“客體”和“犯罪目的”這些要素逐步比對排除，來區(qū)別貪污罪與受賄罪。當(dāng)然，在這里最為重要的一個要素是“主體獲取財物的來源”：如果該財物是來源于主體單位，或者說來源于國家，那就是貪污；如果非來源于國家，那就是受賄。