學(xué)習(xí)刑法要有系統(tǒng)思維，掌握好知識(shí)點(diǎn)+將知識(shí)轉(zhuǎn)化成答題能力+一個(gè)好的心態(tài)+一個(gè)好的身體，各方面都要調(diào)整到一個(gè)極致的狀態(tài)，這是通關(guān)的秘籍。? ? ???——柏浪濤

關(guān)于刑法的備考，柏神建議從五個(gè)方面入手：打基礎(chǔ)、做真題、實(shí)戰(zhàn)演練、深度記憶、考前沖刺。每個(gè)階段都有其備考側(cè)重點(diǎn)：

其中，重中之重的當(dāng)屬「如何將知識(shí)點(diǎn)轉(zhuǎn)化為答題能力」、「如何形成獨(dú)立的實(shí)戰(zhàn)能力」。讓我們跟著柏神的腳步，來(lái)學(xué)習(xí)如何建立這兩種能力。

注：文章較長(zhǎng)，合合菌建議大家收藏保存，反復(fù)閱讀、消化吸收。

如何將知識(shí)點(diǎn)轉(zhuǎn)化為答題能力？

我們?cè)谧鲱}時(shí)，會(huì)遇到兩種情形。一種是題目比較簡(jiǎn)單，可以直接套用知識(shí)點(diǎn)的結(jié)論，例如，考查時(shí)間效力的案例可以直接套用時(shí)間效力的從舊兼從輕原則。另一種是題目更難、更抽象，無(wú)法直接套用知識(shí)點(diǎn)，例如，詐騙罪里面的處分占有。

?

如果遇到第二種情況，大家應(yīng)該怎么辦？

?

這里教給大家一個(gè)方法：聯(lián)想曾經(jīng)做過(guò)的案例題，然后進(jìn)行類案對(duì)比。比如，我們記住A案例定盜竊，那類比一下A、B兩個(gè)案例情節(jié)一樣不樣。如果一樣，那B案例也可以大膽的定盜竊。

?

由此可見(jiàn)，在答題過(guò)程中，類案對(duì)比能力十分重要。但這也提出了更高的要求——我們不光要掌握一個(gè)知識(shí)點(diǎn)，還要掌握一個(gè)典型案例作為行為模型。

?

展開(kāi)來(lái)說(shuō)，類案對(duì)比其實(shí)就是去判斷這兩個(gè)案例，到底是本質(zhì)相同還是本質(zhì)不同。此處給大家講述三個(gè)案例，方便大家進(jìn)行類案對(duì)比。

?

【案例1】狗蛋在某超市，把一小瓶化妝品悄悄的裝到自己口袋。狗蛋還沒(méi)走過(guò)收銀臺(tái)，就被保安發(fā)現(xiàn)并抓獲。此時(shí)，盜竊罪是既遂還是未遂？

【案例2】狗蛋來(lái)到女朋友小芳家做客，岳父岳母熱情接待。狗蛋發(fā)現(xiàn)未來(lái)丈母娘的一小瓶化妝品特別好，就把它偷偷裝到自己口袋。還沒(méi)出小芳家家門(mén)時(shí)，被丈母娘發(fā)現(xiàn)。此時(shí)，盜竊罪是既遂還是未遂？

【案例3-21年真題】狗蛋來(lái)到小芳家道歉，但當(dāng)時(shí)小芳家家里沒(méi)人，狗蛋在小芳家，把一小瓶的化妝品裝到口袋。剛要出門(mén)時(shí)，被小芳家的鄰居發(fā)現(xiàn)，并堵在門(mén)口。鄰居報(bào)案，警察來(lái)后，把狗蛋給抓了，并把他口袋里財(cái)物給拿了出來(lái)。此時(shí)，盜竊罪是既遂還是未遂？

?

在分析上述三個(gè)案例前，給大家提供一個(gè)典型案例作為基本模型。

?

【模型案例1】狗蛋在商場(chǎng)里，來(lái)到一個(gè)化妝品專柜前，把一小瓶化妝品裝到口袋，離開(kāi)專柜柜臺(tái)。狗蛋還沒(méi)出商場(chǎng)大門(mén)就被抓了，此時(shí)，盜竊罪是既遂還是未遂？

【解析】是既遂。盜竊罪既遂標(biāo)準(zhǔn)是就是取得控制財(cái)物，即將財(cái)物置于自己的實(shí)際控制范圍內(nèi)。狗蛋把一小瓶化妝品裝到自己口袋，就認(rèn)為狗蛋將財(cái)物置于自己的實(shí)際控制范圍內(nèi)了，所以認(rèn)定既遂。

?

基于此模型，我們?cè)俜治鰟偛拍侨齻€(gè)案例都是本質(zhì)相同、還是都本質(zhì)不同。

?

衡量的標(biāo)準(zhǔn)——有沒(méi)有對(duì)財(cái)物建立自己的占有、有沒(méi)有取得控制、有沒(méi)有止于自己的實(shí)際控制范圍。這時(shí)候要考慮一個(gè)變量，就是財(cái)物的體積大小。

?

如果財(cái)物很大，那么只有走出收銀臺(tái)，你才取得控制、才算既遂。如果體積很小，那么我們認(rèn)為裝到口袋，就算既遂。就是我裝到自己口袋這里面，我為什么算是建立自己的占有，為什么算是指與自己的實(shí)際控制范圍內(nèi)呢？因?yàn)?，你超市?duì)我有沒(méi)有搜查權(quán)。超市對(duì)一般的顧客有沒(méi)搜查權(quán)，換句話說(shuō)，我的口袋是我的人身專屬領(lǐng)域。

?

按照張明楷老師說(shuō)法就是屬于我的人身專屬領(lǐng)域，一般人沒(méi)有搜查權(quán)。也就是說(shuō)你沒(méi)有搜查權(quán)，那裝到自己的口袋，就相當(dāng)于置于自己的實(shí)際控制范圍內(nèi)，我有一個(gè)排他的支配。所以在商場(chǎng)裝到自己口袋，是既遂。在超市里面我裝到自己口袋我也既遂。

?

所以我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，雖然這兩個(gè)案例表面上有不一樣的，就是說(shuō)一個(gè)商場(chǎng)一個(gè)超市，一個(gè)有收銀臺(tái)一個(gè)沒(méi)收銀臺(tái)，但是我們會(huì)發(fā)現(xiàn)這是不重要的差別，就是我們一定要提取在類案對(duì)比的時(shí)候，一定要找到哪些是細(xì)枝末節(jié)不重要的差別，哪些是本質(zhì)的差別。那我們認(rèn)為他們本質(zhì)是相同的，因?yàn)槎际茄b到自己口袋，都是置于自己的人身專屬領(lǐng)域，你都對(duì)我沒(méi)有搜查權(quán)。

?

【模型案例2】到女朋友家把未來(lái)丈母娘的那個(gè)化妝品裝到自己口袋，還沒(méi)出門(mén)就被抓了，大家覺(jué)得這個(gè)案例是既遂還是未遂呢？

?【解析】在女朋友家又跟超市不一樣，又跟商場(chǎng)不一樣，但是你想一想，這些區(qū)別是重要的區(qū)別還是不重要的區(qū)別呢？不重要的。因?yàn)樗麄冞€是有一個(gè)共同點(diǎn)就是我裝到自己的口袋，也就是人身專屬領(lǐng)域。丈母娘對(duì)我沒(méi)有搜身權(quán)，丈母娘、岳父對(duì)一般的客人沒(méi)搜身權(quán)，那裝到自己口袋就屬于在自己的人身專屬領(lǐng)域，這時(shí)候依然是既遂。這就說(shuō)明這與和商場(chǎng)超市的案件本質(zhì)上是一樣的。

?

【模型案例3】狗蛋到人家小芳家去盜竊，東西裝到自己口袋，還沒(méi)出門(mén)被人家抓了那這時(shí)候是既遂還是未遂？

【解析】我們認(rèn)為在最后這個(gè)案例里面，狗蛋這次是小偷，小偷在主人家里偷東西的時(shí)候，把東西裝到自己口袋，口袋算不算人身專屬領(lǐng)域？不算！為什么呢？因?yàn)槿酥魅藢?duì)小偷是有搜身權(quán)的，警察就更有了。所以，那時(shí)候你在人家家里把東西裝到口袋的時(shí)候，將財(cái)物置于自己的實(shí)際控制范圍內(nèi)不算既遂，是未遂。

那為什么說(shuō)拿出家門(mén)才算既遂呢？因?yàn)楫?dāng)小偷拿出家門(mén)以后，一般來(lái)說(shuō)主人就不能隨隨便便搜身了，這時(shí)候才算建立了自己的占有，才算是既遂。

?

我們?cè)S多同學(xué)，光光死記一個(gè)結(jié)論，說(shuō)這是未遂，因?yàn)闆](méi)出人家家門(mén)。但我們不能只憑借出門(mén)與否做題，要記住實(shí)質(zhì)，提煉實(shí)質(zhì)，這樣才能有效得分，得高分。

?

上述案例，無(wú)不是在考查大家的類案對(duì)比能力。類案對(duì)比要求我們能夠辨認(rèn)哪些細(xì)節(jié)是不重要的差別、哪些才是重要的差別，然后提煉共同的標(biāo)準(zhǔn)。

?

如剛剛這個(gè)案例，我們最后就能總結(jié)出來(lái)一句話：如果是在公共場(chǎng)合小偷將東西放到自己口袋，就算置于自己的實(shí)際控制范圍，就算既遂；但是如果在某個(gè)人的家里去偷東西的時(shí)候裝到自己口袋，這時(shí)候他還不算既遂。

?

那為什么到丈母娘家去，把東西裝到口袋就算既遂了呢？因?yàn)樗?dāng)時(shí)入戶的時(shí)候他是合法入戶，他是作為客人來(lái)入戶的。作為客人來(lái)入戶，主人不能隨便搜身。但最后一個(gè)案例是你直接就是小偷來(lái)入戶的，你進(jìn)來(lái)就是小偷，那我主人當(dāng)然能當(dāng)然能搜身。

?

這就是我們說(shuō)的，如何將知識(shí)點(diǎn)轉(zhuǎn)化成答題能力：一方面要會(huì)套用一些知識(shí)點(diǎn)的結(jié)論，另一方面要建立一個(gè)模型，然后鍛煉自己的類案對(duì)比能力。所以，這就是我們常說(shuō)的有時(shí)候刑法不能死記硬背，因?yàn)橹灰粋€(gè)細(xì)節(jié)發(fā)生變化，有個(gè)變量，整個(gè)結(jié)論就不一樣了，最重要的還是掌握原理。

如何形成獨(dú)立的實(shí)戰(zhàn)能力？

刑法真題做多了以后，你已經(jīng)不知道自己真實(shí)的掌握水平了。只有在做模擬題的時(shí)候才會(huì)檢測(cè)出來(lái)；還有就是刑法現(xiàn)在的題考的很活，比如說(shuō)主觀題現(xiàn)在考觀點(diǎn)展示，而且要求你說(shuō)明理由，要求說(shuō)明理由其實(shí)就是考查你的獨(dú)立判斷能力。這時(shí)候就要求你真的要能夠掌握一個(gè)獨(dú)立的判斷能力，你不能再死記硬背那些結(jié)論，結(jié)論在觀點(diǎn)展示這種考查形式下是記不完的。

?

你要形成自己獨(dú)立的判斷能力。怎么辦實(shí)現(xiàn)？我覺(jué)得你就要有一種獨(dú)立尋找合理標(biāo)準(zhǔn)的能力，這很重要。

?

比如，以前我在張明楷老師辦公室上課，他給我講結(jié)果無(wú)價(jià)值論有多好。我一聽(tīng)覺(jué)得真好，我信了。結(jié)果，下午一到周光權(quán)老師的辦公室上課，他給我講行為無(wú)價(jià)值有多好，我一聽(tīng)覺(jué)得有道理我信了。然后一出門(mén)暈了，不知道該聽(tīng)誰(shuí)的好。

?

人很容易盲目地相信權(quán)威，但你一定要形成自己獨(dú)立的判斷能力，也就是獨(dú)立尋找合理標(biāo)準(zhǔn)的能力，因?yàn)槲覀兎夹谭陀^題主要是要有判斷標(biāo)準(zhǔn)。

?

那如何養(yǎng)成或培養(yǎng)這種能力呢？我們以一個(gè)例子一起來(lái)看一下！

?

例：故意殺人罪，故意殺人罪成立的前提是這個(gè)人必須是活人，而活人首先要有個(gè)出生標(biāo)準(zhǔn)。

?

理論上出生標(biāo)準(zhǔn)有以下4種觀點(diǎn)：

（1）陣痛說(shuō)：“陣痛說(shuō)”認(rèn)為產(chǎn)婦/孕婦即將生產(chǎn)，快要分娩、已經(jīng)陣痛的時(shí)候，腹中的胎兒就算是“人”了，這種時(shí)候如果有傷害孕婦的行為，導(dǎo)致孕婦流產(chǎn)，則當(dāng)事人應(yīng)構(gòu)成故意殺人罪。

（2）部分露出說(shuō)：該觀點(diǎn)認(rèn)為除了陣痛以外，只要有一部分露出來(lái)了，這種時(shí)候就可以認(rèn)為是“人”，如果這種時(shí)候把露出的這個(gè)“人”掐死，則當(dāng)事人應(yīng)構(gòu)成故意殺人罪。

（3）全部露出說(shuō)：該觀點(diǎn)認(rèn)為，全部露出來(lái)之后才算“人”，這種時(shí)候把剛出生的這個(gè)人“人”勒死了，則當(dāng)事人應(yīng)構(gòu)成故意殺人罪。

（4）獨(dú)立呼吸說(shuō)：該觀點(diǎn)認(rèn)為，全部露出來(lái)以后還必須具有獨(dú)立呼吸的能力才算“人”，比如拍了一巴掌后，哇地一聲哭了，這才是“人”。如果這種時(shí)候發(fā)生有發(fā)生傷害該嬰兒導(dǎo)致其死亡的行為，則當(dāng)事人應(yīng)構(gòu)成故意殺人罪。

?

問(wèn)：哪一種觀點(diǎn)更合理？

?

【解析】按照往年的情況，有的考生可能會(huì)更傾向于直接記憶老師給出的答案。但從21年主觀題考試來(lái)看，直接死記硬背的方式明顯不行。因?yàn)?1年主觀題的考查很明確：說(shuō)理論證。其實(shí)潛在含義就是讓考生獨(dú)立判斷每個(gè)觀點(diǎn)的優(yōu)缺點(diǎn)。

?

那接下來(lái)我們就一起來(lái)看一下這四種觀點(diǎn)各自的優(yōu)缺點(diǎn)，繼而得出哪個(gè)更合理的結(jié)論。

?

（1）陣痛說(shuō)

該觀點(diǎn)的優(yōu)點(diǎn)是對(duì)生命保護(hù)的更早一些，但它也主要存在兩個(gè)缺點(diǎn)：①孩子在肚子里面是否算人，德國(guó)部分法院算，其他地區(qū)則有爭(zhēng)議。②剖腹產(chǎn)是否算人。它的第二個(gè)缺點(diǎn)是最致命的缺點(diǎn)。

“陣痛說(shuō)”認(rèn)為只要陣痛就算“人”，這種觀點(diǎn)自帶的前提條件是“人出生必須經(jīng)過(guò)陣痛”，而剖腹產(chǎn)是不一定需要經(jīng)過(guò)陣痛的，有的產(chǎn)婦在沒(méi)有陣痛的時(shí)候也會(huì)做剖腹產(chǎn)，如果按照“陣痛說(shuō)”的觀點(diǎn)，那么在這種情況下生下的算“人”嗎？所以，“陣痛說(shuō)”不成立。

?

（2）部分露出說(shuō)

鑒于“陣痛說(shuō)”的致命缺點(diǎn)，日本德國(guó)等地則有部分人認(rèn)同“部分漏出說(shuō)”，這種觀點(diǎn)比“陣痛說(shuō)”更合理一些，但也有一些缺點(diǎn)。

第一個(gè)缺點(diǎn)是：露出的標(biāo)準(zhǔn)是什么？頭還是腳？嬰兒在出生時(shí)，有頭先露出的現(xiàn)象，但存在腳先露出的現(xiàn)象。如果確定了一個(gè)固定標(biāo)準(zhǔn)，顯然相對(duì)的另一種情況就會(huì)引起爭(zhēng)執(zhí)。但這不是“部分露出說(shuō)”的致命缺點(diǎn)，“部分露出說(shuō)”的致命缺點(diǎn)是“露出又縮回應(yīng)該怎么算”，在現(xiàn)實(shí)生活中，經(jīng)常會(huì)遇到嬰兒出生時(shí)，露出來(lái)又縮回去的現(xiàn)象，如果“部分露出說(shuō)”的觀點(diǎn)，那么該嬰兒露出時(shí)算“人”，縮回去了就又不算“人”了，一會(huì)是一會(huì)又不是，這顯然是不合理的。所以，“部分露出說(shuō)”不成立。

?

（3）獨(dú)立呼吸說(shuō)

該觀點(diǎn)最大的缺點(diǎn)是對(duì)生命保護(hù)的太晚，嬰兒已經(jīng)完全露出，沒(méi)有進(jìn)行獨(dú)立呼吸的意識(shí)，只有當(dāng)醫(yī)生人為拍了一巴掌之后，嬰兒哇地哭出聲來(lái)，才算“人”。

如果嬰兒出生后，尚未哭出聲時(shí)，醫(yī)生把該嬰兒勒死，應(yīng)該如何判定呢？按照“獨(dú)立呼吸說(shuō)”的觀點(diǎn)，該醫(yī)生顯然不成立故意殺人罪，也不成立故意傷害罪，因?yàn)楣室鈿⑷俗锖凸室鈧ψ锏膶?duì)象都是“人”，此時(shí)，嬰兒不算“人”，而嬰兒脫離母體后，該醫(yī)生的行為也不能算是對(duì)孕婦的傷害。

所以，“獨(dú)立呼吸說(shuō)”不成立。

?

（4）全部露出說(shuō)

鑒于以上其他三個(gè)觀點(diǎn)存在的致命缺點(diǎn)，我們認(rèn)為“全部露出說(shuō)”是這四個(gè)觀點(diǎn)里面最合理的，張明楷、周光權(quán)等老師也是贊同此項(xiàng)觀點(diǎn)，這也是目前法考屆采納的觀點(diǎn)。

?

但需要注意的是在實(shí)務(wù)及理論界中，采取的“獨(dú)立呼吸說(shuō)”的觀點(diǎn)。

通過(guò)以上的學(xué)習(xí)，請(qǐng)大家務(wù)必加強(qiáng)將知識(shí)點(diǎn)轉(zhuǎn)化為答題能力的訓(xùn)練，早日形成獨(dú)立的實(shí)戰(zhàn)能力，2022法考必過(guò)！

后臺(tái)（不是留言區(qū)）

發(fā)送文字 “柏神

get完整版pdf文件！