抵押權代持，顧名思義，即真實抵押權人（真實債權人）將抵押權委托給名義抵押權人（名義債權人）代為持有，并登記在名義抵押權人名下的行為。

司法實踐中就抵押權代持的效力認定仍有爭議，有肯定說和否定說兩種不同的裁判路徑，亟需厘清。通過考察我國有關抵押權代持的司法案例，主要存在五種類型的抵押權代持，應該承認其效力，因為其不會損害擔保人和第三人的利益，實質上并不對擔保權的從屬性構成例外。而且，基于《民法典》第925條、抵押權從屬性原理和信托等原理，上述代持機制都能對抗名義抵押權人的破產(chǎn)債權人和強制執(zhí)行的債權人。從風險防范的角度考慮，為避免司法判例在抵押權代持效力上的不確定性，綜合比較上述各種代持機制，當事人以信托構造抵押權代持具有獨特的優(yōu)勢，在我國還具有規(guī)范和實踐層面的可操作性。（本小結轉自劉駿：《抵押權代持的類型和效力》，載《經(jīng)貿法律評論》2021年第2期）

一、抵押權代持產(chǎn)生的原因及種類

　　依據(jù)民法典第三百九十四條第一款的規(guī)定，辦理抵押手續(xù)時，抵押權應當?shù)怯浽趥鶛嗳嗣?。但是實務中常常會出現(xiàn)債權人與抵押權人在形式上分離的情形，究其原因，主要有以下兩方面：

　　客觀上，源于抵押登記制度的一些特殊規(guī)定。很多地方的登記機關對抵押權人設置了限制條件，債權人不得不以適格主體名義完成抵押登記，滿足法定公示要求取得抵押權以擔保其自身債權。如原《國土資源部關于規(guī)范土地登記的意見》第五條規(guī)定，經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準取得《金融許可證》的金融機構、經(jīng)省級人民政府主管部門批準設立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請土地抵押登記。據(jù)此，許多地區(qū)的非金融機構作為真實的債權人，無法對民間借貸債務人的抵押物辦理抵押登記。

　　主觀上，源于市場主體的特殊交易安排。當事人基于自身的商業(yè)訴求和考慮有時達成債權人與抵押權人相分離的交易安排。如在委托貸款中，作為受托人的銀行基于監(jiān)管政策和自身內控等原因，要求以銀行自身名義辦理抵押登記；在網(wǎng)絡借貸中，由于投資人數(shù)量眾多、分散，難以實際行使抵押權，一般會將抵押權登記在網(wǎng)絡借貸平臺或其指定的第三人名下；在附有抵押權的債權轉讓時，債權人通知債務人后債權已經(jīng)轉讓，但抵押權未及時辦理變更登記，導致債權人與抵押權人分離等。

二、認定抵押權代持行為有效的理由

　　《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度司法解釋》）頒布之前，由于法律規(guī)定付之闕如，各地法院對抵押權代持行為的效力認定不一。否定論主要基于抵押權代持違反物權法定原則，抵押權對主債權具有從屬性和不可分性，債權人與抵押權人不一致的情況不符合原物權法和原擔保法的規(guī)定等理由?？隙ㄕ撝饕诘盅簷啻址舷嚓P當事人真實意思表示，不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，未損害善意第三人合法權益等理由。筆者對抵押權代持行為的效力持肯定觀點，理由如下：

　　其一，抵押權代持行為不違反物權法定原則。民法典第一百一十六條明確了物權的種類和內容由法律規(guī)定。抵押權代持情形不涉及新類型物權的創(chuàng)設，亦不改變抵押權法律關系中抵押權人所享有的權利和他人所承擔的義務內容，并不違反物權法定原則。

　　其二，登記并非是確認抵押權歸屬的唯一形式。不動產(chǎn)抵押權登記生效與動產(chǎn)抵押權登記對抗，僅是指物上負擔的生效與對抗，并不排斥當事人間就權利主體通過意思表示作出另外安排。民法典第二百三十四條規(guī)定，因物權的歸屬、內容發(fā)生爭議的，利害關系人可以請求確認權利。因此，若抵押權代持的意思表示足以對抗登記內容的，可依據(jù)當事人間的意思表示確認真實權利。

　　其三，抵押權與債權是形式分離而非實質分離。因登記制度存在特殊規(guī)定等原因，雖然真實抵押權人與名義抵押權人不一致，但只是形式上的不一致，實質上仍為同一，并不產(chǎn)生抵押權與債權實質分離的結果，真實抵押權人作為債權人享有抵押權，符合民法典第三百九十四條關于抵押權的一般規(guī)定，亦符合《擔保制度司法解釋》第四條的規(guī)定。

　　其四，抵押人事先知情不會對交易第三人不利。抵押權作為從權利，自身不具有與主債權分離交易的可能性，因此抵押人事先知情，將抵押權登記在其他主體名下，只是真實抵押權人所作的一種交易安排，并不會對交易第三人產(chǎn)生實質上的不利影響。對于順位抵押權人而言，在登記的主債權確定的情況下，權利主體不一致并不會影響其設定抵押權順位時的合理預期。

三、認定抵押權代持行為有效的條件

　　《擔保制度司法解釋》第四條創(chuàng)設了擔保物權受托持有制度，首次明確登記的名義擔保物權人與真實的擔保物權人在特定情形下可以合法分離，真實的擔保物權人有權以自己的名義起訴要求優(yōu)先受償。至此，認定抵押權代持行為有效具備了明確的法律依據(jù)，具體條件如下：

　　一是抵押權代持行為不存在合同無效情形。抵押權代持行為屬于一種意定行為，其產(chǎn)生基于雙方的合意，即抵押權代持行為的產(chǎn)生首先需要由真實抵押權人與名義抵押權人訂立委托代持合同。認定抵押權代持的效力，法院應根據(jù)民法典第一百四十六條、第一百五十三條、第一百五十四條進行判斷。

　　二是抵押權代持行為符合間接代理法理。抵押權代持的法理基礎是委托代理理論，根據(jù)民法典第九百二十五條規(guī)定，受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人。

　　三是抵押權代持行為不損害善意第三人的利益。從現(xiàn)行法律規(guī)定看，外觀主義是為保護交易安全設置的例外規(guī)定，一般適用于因合理信賴權利外觀或意思表示外觀的交易行為。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉物權編的解釋（一）》第二條，實際權利人與名義權利人的關系，應注重財產(chǎn)的實質歸屬，而不能單純取決于公示外觀。

　　綜上，抵押權代持行為系當事人各方真實意思表示，依法辦理相關登記手續(xù)，不存在導致合同無效的情形，且在沒有信賴登記的善意第三人主張權利的情形下，應依據(jù)當事人之間的真實意思表示來確定權利歸屬，即認定抵押代持行為有效，真實抵押權人有權就抵押物折價或拍賣、變賣的價款在登記的范圍內享有優(yōu)先受償權。

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