【案情簡(jiǎn)介】

高某某，利用擔(dān)任某縣中醫(yī)醫(yī)院骨科主任的職務(wù)便利，收受骨科手術(shù)器械商、藥品經(jīng)銷(xiāo)商邢某、李某等人賄賂共計(jì)445201.8元，并為其牟取利益。其中：

（一）2010年以來(lái)，高某某利用擔(dān)任某縣中醫(yī)醫(yī)院骨科主任的職務(wù)便利，收受骨科手術(shù)器械供應(yīng)商邢某回扣183483.8元。

（二）2010年以來(lái)，高某某利用擔(dān)任某縣中醫(yī)醫(yī)院骨科主任的職務(wù)便利，收受骨科手術(shù)器械供應(yīng)商耿雷回扣22572元。

（三）2010年以來(lái)，高某某利用擔(dān)任某縣中醫(yī)醫(yī)院骨科主任的職務(wù)便利，收受骨科手術(shù)器械供應(yīng)商崔應(yīng)偉6300元。

（四）2010年以來(lái)，高某某利用擔(dān)任某縣中醫(yī)醫(yī)院骨科主任的職務(wù)便利，收受藥品供應(yīng)商李峰回扣194224元。

（五）2010年以來(lái)，高某某利用擔(dān)任某縣中醫(yī)醫(yī)院骨科主任的職務(wù)便利，收受藥品供應(yīng)商劉紅艷回扣38523元。

2013年3月6日，高某某因受賄罪被某縣人民檢察院刑事拘留，童年3月22日經(jīng)某市人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，某縣人民檢察院2013年7月4日提起公訴，某縣人民法院2013年9月26日判決高某某有期徒刑6年，并處罰金人民幣20萬(wàn)元。

【代理意見(jiàn)】

定罪辯護(hù)，被告人高某某的行為不構(gòu)成受賄罪。根據(jù)《刑法》第九十三條規(guī)定，“本法所稱(chēng)國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論?！币陨戏l我們可以看出，受賄罪的客觀表現(xiàn)必須是國(guó)家工作人員從事公務(wù)性的行為，其中公務(wù)行為一般是指從事管理國(guó)家和社會(huì)的事務(wù)?！缎谭ā飞系墓珓?wù)是指國(guó)家性質(zhì)的公務(wù)，具有權(quán)力性、管理性、強(qiáng)制性、隸屬性的特征。國(guó)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理者和從事科室管理的醫(yī)生如院領(lǐng)導(dǎo)、臨床科室主任、輔助科室主任，相關(guān)行政職能部門(mén)如藥劑科、設(shè)備科、總務(wù)科的負(fù)責(zé)人和采購(gòu)人員，他們?cè)谒幤泛歪t(yī)療器械的采購(gòu)品種、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)格中行使權(quán)利，其行為具有公務(wù)行為的特點(diǎn)，符合《刑法》對(duì)國(guó)家工作人員的第二種情形的規(guī)定，屬于在國(guó)有單位從事公務(wù)的國(guó)家工作人員，即準(zhǔn)國(guó)家工作人員。

對(duì)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)中國(guó)家工作人員的公務(wù)行為和非公務(wù)行為的界限，2008年11月20日頒布的最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的通知中對(duì)此有了相對(duì)明細(xì)的界定。其第四條規(guī)定，“醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的國(guó)家工作人員，在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購(gòu)活動(dòng)中，利用職務(wù)上的便利，索取銷(xiāo)售方財(cái)物，或者非法收受銷(xiāo)售方財(cái)物，為銷(xiāo)售方謀取利益，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的非國(guó)家工作人員，有前款行為，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國(guó)家工作人員受賄罪定罪處罰。醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開(kāi)處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷(xiāo)售方財(cái)物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷(xiāo)售方謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國(guó)家工作人員受賄罪定罪處罰?！被谝陨弦?guī)定，結(jié)合醫(yī)務(wù)人員主體和行為的分類(lèi)及醫(yī)務(wù)人員收受賄賂等行為的特點(diǎn)，我們可以分析出涉及醫(yī)務(wù)人員賄賂罪的犯罪行為構(gòu)成分三大類(lèi)，即：

1.在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購(gòu)活動(dòng)中，國(guó)家工作人員收受賄賂的，構(gòu)成受賄罪。

2.在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購(gòu)活動(dòng)中，非國(guó)家工作人員收受賄賂的，構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。

3.利用開(kāi)處方的職務(wù)便利收受賄賂的，該醫(yī)務(wù)人員不論其身份是否為國(guó)家工作人員，一律以非國(guó)家工作人員受賄罪定罪。

根據(jù)以上規(guī)定精神以及證據(jù)材料，我們認(rèn)為被告人高某某的行為不符合利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利收受賄賂的犯罪特征，理由如下：

第一，按照某縣中醫(yī)院的規(guī)定，該院的所有醫(yī)療器械和藥品都是由專(zhuān)門(mén)的部門(mén)專(zhuān)門(mén)的人員負(fù)責(zé)采購(gòu)的，采購(gòu)誰(shuí)的、采購(gòu)價(jià)格、采購(gòu)數(shù)量等等，都有院里負(fù)責(zé)，采購(gòu)器材和藥品不是骨科更不是骨科主任的職責(zé)，骨科及骨科主任的職責(zé)是把院里購(gòu)進(jìn)的機(jī)械和藥品，通過(guò)醫(yī)生的專(zhuān)業(yè)知識(shí)及經(jīng)驗(yàn)以及病人的具體病情和家庭經(jīng)濟(jì)情況，將具體的器械和藥品使用到病人身上，達(dá)到治病救人的目的。

第二、被告人高某某選擇器械和藥品的行為，不是公務(wù)行為。由醫(yī)生根據(jù)病人的不同情況，包括病人的病情、家庭經(jīng)濟(jì)狀況、以及病人的選擇等，依據(jù)病人治病救人的職責(zé)做出選擇，這種選擇不是行使的行政管理權(quán)，就像他無(wú)權(quán)干預(yù)其他醫(yī)生選擇對(duì)特定病人使用什么藥品一樣，他也無(wú)權(quán)干預(yù)其他醫(yī)生對(duì)器械的選擇，作為醫(yī)生他行使的是醫(yī)生的職責(zé)，是醫(yī)生的一種處方行為，因此被告人的行為不是公務(wù)行為。

因此，被告人高某某不符合受賄罪的主體資格，不構(gòu)成受賄罪。

【判決結(jié)果】

被告人高某某犯非國(guó)家工作人員受賄罪、判處有期徒刑六年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣二十萬(wàn)元。

【裁判文書(shū)】

法院認(rèn)為，被告人高某某系某縣中醫(yī)醫(yī)院骨科主任，但在本案中，其均是作為一名主治醫(yī)師對(duì)骨科病人開(kāi)展治療手術(shù)活動(dòng)，對(duì)醫(yī)療器械及藥品的選擇均系出于主刀醫(yī)生的職責(zé)根據(jù)病人的具體病情進(jìn)行選擇確定，其行為應(yīng)該認(rèn)定為行使處方權(quán)，該二被告利用開(kāi)處方的職務(wù)便利，非法收受醫(yī)療器械、藥品銷(xiāo)售方財(cái)物，為他人謀取利益，其中被告高某某犯罪數(shù)額為435061.8元，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪，均應(yīng)予刑罰。公訴機(jī)關(guān)指控被告人高某某犯受賄罪罪名不成立。被告人高某某、張光輝歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好、能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，均系坦白，且均積極退贓，均可從輕處罰。關(guān)于被告人高某某的辯護(hù)人所持“被告人系自首”的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，被告人高某某系檢察機(jī)關(guān)接到群眾舉報(bào)后，到其辦公場(chǎng)所將其帶至辦案機(jī)關(guān)，其不具有到案的主動(dòng)性；本案雖系按照受賄罪對(duì)被告人高某某立案，該罪名與非國(guó)家工作人員受賄罪在法律、事實(shí)上密切聯(lián)系，故被告人高某某不構(gòu)成自首，辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)不成立，本院不予采納。被告人高某某的辯護(hù)人所持“被告人構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪、認(rèn)罪悔罪、退贓”的辯護(hù)意見(jiàn)成立，本院予以采納。

【案例評(píng)析】

醫(yī)療行業(yè)中的收受紅包要區(qū)分受賄罪、非國(guó)家工作人員受賄罪。

這實(shí)際上是對(duì)公務(wù)和非公務(wù)在醫(yī)療行業(yè)中如何區(qū)分和認(rèn)定的問(wèn)題。通過(guò)本案的辯護(hù)和審理，我們可以看出在對(duì)醫(yī)療行業(yè)中區(qū)分公務(wù)和非公務(wù)、受賄罪和非國(guó)家工作人員受賄罪，要根據(jù)具體的科室、具體的職能、具體的工作進(jìn)行分析，而不能僅僅通過(guò)表面的行政職務(wù)進(jìn)行判斷。處方權(quán)是國(guó)家授予醫(yī)生的一項(xiàng)技術(shù)權(quán)利，處方權(quán)不是行政管理權(quán)，尤其是對(duì)于擔(dān)任一定行政管理權(quán)的醫(yī)師，更應(yīng)該把行政管理權(quán)和處方權(quán)區(qū)分開(kāi)來(lái)，對(duì)于醫(yī)務(wù)人員的收受紅包的行為，主要看是在行使行政管理權(quán)中的收受，還是在行使處方權(quán)中的收受，如果是行使行政管理權(quán)中收受的紅包，那就構(gòu)成受賄罪，如果是在行使處方權(quán)中收受的紅包，那就構(gòu)成非國(guó)家人員受賄罪。

【結(jié)語(yǔ)和建議】

在醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療企業(yè)快速發(fā)展的今天，醫(yī)療機(jī)構(gòu)相關(guān)人員在采購(gòu)藥品、器械過(guò)程中，收受醫(yī)療企業(yè)財(cái)物為其謀利的情況不在少數(shù)。本案對(duì)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)相關(guān)人員構(gòu)成受賄罪還是非國(guó)家工作人員受賄罪，提供了辯護(hù)角度、審理思路，可以說(shuō)對(duì)此類(lèi)案件的辯護(hù)、審理、判決，提供了判例，同時(shí)，為律師辦理其他類(lèi)似案件也具有一定的借鑒價(jià)值。