空白寫在前面：后疫情時期，整個生存環(huán)境舉步維艱。企業(yè)和員工都在面臨一定程度的困境，不知道公司倒閉和失業(yè)哪一個先來臨。無論何時何地，企業(yè)裁員對于被雇傭者永遠是潛在的風(fēng)險。我們未來或許會面臨試用期被辭退、降薪、懷孕被邊緣化、合同不續(xù)簽等相關(guān)的勞動糾紛，與其等到遇到了而驚慌失措，不如提前來聽聽知名資深律師的觀點。就算未來遇到相似場景，我們也能寵辱不驚地應(yīng)對，注意記得收藏。

本文來自微信公眾號：空白女俠 （ID：kongbainvxia），作者：陳峰（上海海華永泰律師事務(wù)所律師），編輯：艾瑞卡兔，原文標題：《突然被裁員了》，頭圖來自：視覺中國

經(jīng)濟下行時期，沒有一份可以長期做到退休的工作了（不含體制內(nèi)）。

我今天給大家?guī)硪环莘陕殘龈韶?，有詳細的案例場景，大家就當是聽故事一樣，把法律知識掌握其中。此次分為勞動合同的解除、終止的情形、法律后果、經(jīng)濟補償金的計算等。我承辦多家單位的法律顧問，通常勞動咨詢是大部分企業(yè)基礎(chǔ)的法律咨詢。

本文會在勞動者、用工方兩個角度、多個維度給大家分享一些雙方的心理、攻防內(nèi)容。

一、勞動關(guān)系的解除和終止

在生活中，關(guān)于勞動合同的解除和終止，語義上都是一段關(guān)系結(jié)束的意思，沒有明顯區(qū)分，但在法律上是比較嚴謹?shù)?。雖然結(jié)果都是勞動合同所確定的法律關(guān)系消滅，但是在結(jié)束勞動關(guān)系的過程中，有很大的不同，也會對勞資雙方產(chǎn)生不同的權(quán)利和義務(wù)。

關(guān)于終止，大家可能不一定會碰到，簡單說一下分六塊內(nèi)容，見下圖1：

1. 勞動合同期滿：公司有可能要給勞動者補償金

• 第一種，合同期滿用人單位不同意續(xù)簽，只簽過一次固定合同，比如一年、三年，到期不同意續(xù)簽，這是要給勞動者補償金的；簽訂大于等于兩次固定合同的，第三次續(xù)簽時用人單位不給續(xù)簽，那么算作違法解除，是要給雙倍補償金。大家可以看看我們自己的合同是簽了一次了還是兩次了；

• 第二種，用人單位降低勞動條件，比如之前的薪資11000個月，續(xù)簽降薪到9000，我們勞動者不同意，這時候用人單位是要給補償金的；

• 第三種，用人單位提出維持，甚至說給你提高勞動條件，但是我們勞動者不愿意再呆了，那是沒有補償金的。

講勞動合同的終止主要是講勞動合同期期滿衍生的一些情況，已經(jīng)在圖1給大家梳理出來了。

2. 勞動合同的解除

這是我們著重要分享的部分。有協(xié)商解除和單方解除兩種關(guān)系，兩種關(guān)系又分為用人單位提出，勞動者提出，以及對應(yīng)的一系列情形。

如果是公司提出和勞動者解除合同，只要大家都同意，也要給勞動者補償金。這應(yīng)該是我們面對的大部分情況，公司HR會找說我們能不能提前解除合同，如果員工同意，那屬于協(xié)商一致，給補償金即可。

如果是我們勞動者主動提出，公司也同意，那是沒有補償金的。

我們現(xiàn)在重點看單方解除。勞動糾紛多是由公司提出解除引起的，主要是有六種無補償金的情形：

（1）公司認為員工有過錯，沒有補償金，法律上叫做“即時通知，過失性辭退”。

這里面有六種情形，《勞動合同法》第三十九條。第一種是在試用期間，證明員工不符合錄用條件的，公司可以直接辭退。

（2）員工嚴重違反用人單位的一些規(guī)章制度，注意，用詞是“嚴重”。法律的語言表達是很謹慎的，不是說所有的違反規(guī)章制度都可以開除，哪怕勞動手冊及相關(guān)制度或者勞動合同當中自己定義了嚴重違反嚴重的行為，違反了就可以開除，那也不一定會得到法院支持。在發(fā)生爭議后，要在仲裁委或者法院來進行相應(yīng)的論證的。

a.補充勞動爭議的一些程序性的事

我們正常如果跟公司有一些糾紛，勞動監(jiān)察大隊可以負責(zé)的一些事情，比如說沒有及時發(fā)放工資、沒有足額繳納保險，或者其他一些行為，勞動監(jiān)察大隊就可以管，不一定要提起勞動仲裁。關(guān)于勞動爭議解決的法律程序，是勞動仲裁前置的，我們必須先去公司所在地的勞動仲裁委。

比如公司注冊地或者實際辦公地在上海閔行區(qū)，那就需要去閔行區(qū)勞動仲裁委。到了那邊，現(xiàn)場會有老師指導(dǎo)你，可能給你相應(yīng)的一些格式模板，教你怎么寫訴求，也會簡單的指導(dǎo)。

去勞動仲裁，時效比較快，從你提交材料，到最后結(jié)束、立案、第一次開庭，45天左右，是非?？斓?。

但是不得不說，勞動仲裁的一些裁決多少是有爭議的，無論是公司不服還是員工不服，都可以再向同地區(qū)人民法院提起訴訟，注意時間，收到勞動仲裁的裁決書以后，會有時間提示，比如說10天或者15天內(nèi)向法院去提起訴訟，如果在這個時間內(nèi)不提，時效就過了。

關(guān)于時效的一個題外話，工資類包括績效、提成，如果有爭議，很多朋友礙于情面或者是為了能夠還呆在公司，至少還在公司上班，不太想得罪公司，沒有及時提出：

問：這個可追溯訴訟的時效是怎樣的呢？

答：公司拖欠薪資、績效、提成等沒有發(fā)放，只要在勞動合同關(guān)系存續(xù)及解除的一年以內(nèi)，都是可以提的，只要勞動合同還在履行，你說去年的，甚至前年的，甚至5年前的，都是可追溯的。

b. 嚴重違反用人單位的一些“規(guī)章制度”，嚴重二字怎么理解？

我們舉個實務(wù)案例，一位員工，他在游戲公司工作，勞動合同很完善，規(guī)章制度也很完善。公司說，如果員工上班期間被看到玩游戲，發(fā)現(xiàn)一次警告，三次就可以認為“嚴重”，可以解除合同。

那這一點上也就是對方解除之后的律師主要抗辯點。

我們勞動仲裁當中，在一點上，對方是敗訴的，仲裁庭是支持我們的觀點的。

那為什么呢？

從兩方面去論證“嚴重”的定義。在游戲公司玩游戲，是公司的單方的片面之詞，他們工作是需要有參照的，員工可能會登錄其他游戲做一些無論是類比也好、學(xué)習(xí)也好，都是用于自己的工作，我也看他們后臺截屏，不屬于他們所謂的上班時間玩游戲。

這樣的規(guī)章制度明顯是不太合理，你游戲公司，員工如果登陸其他游戲公司的一些產(chǎn)品就視作他違紀違規(guī)的，那么規(guī)章制度本身就是有瑕疵的，所以我們不能認為這個行為就是“嚴重”。

但如果是一些化工企業(yè)，禁止使用明火、禁止抽煙等，員工在企業(yè)里面真的去抽煙，造成了重大財產(chǎn)損壞風(fēng)險的一些行為，那絕對是可以認定為嚴重的。

“嚴重”違反用人單位的規(guī)章制度，嚴重的意義，思路就是在這里。大家可以多參考一些法律思維去看待問題。

在勞動合同相關(guān)的領(lǐng)域里面，員工是比較強勢的，公司是天然弱勢。

公司做的所有的行為，如果沒有合理的依據(jù)、沒有相應(yīng)的規(guī)則、評判標準，沒有履行相應(yīng)的通知送達，都是有可能敗訴的。一旦敗訴，就是違法解除，包括一些證據(jù)，員工認為我自己沒有證據(jù)，證據(jù)都在公司，那公司有相關(guān)證據(jù)保存的義務(wù)，如果公司不能夠舉證或者不能夠證明，那敗訴風(fēng)險是公司承擔(dān)的。

這一點上，員工其實是偏有利的。當然也會遇到比較“搞事”的員工，公司就會很被動，但是沒有辦法。

（3）“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”，這點需要公司舉證。

比如有個實務(wù)案例，一家影視相關(guān)公司，有很多剛畢業(yè)的員工去跟劇組。他們覺得由于沒有辦法在固定的地方管理員工比如考勤方面，就很難管理員工，就問能不能說發(fā)現(xiàn)一些行為，予以相應(yīng)的罰款，有些單位說你遲到早退，罰個150元，或者說給團隊部門請客，請大家喝奶茶，這一點在勞動合同法中，都是不允許的。

只有一種情況才可以克扣員工工資，就是給單位造成損失。如果一旦到了法院、仲裁委，是要舉證的。比如破壞了椅子，椅子的價格是多少，折舊是多少，發(fā)票、支付記錄等等公司是要舉證的，那么這個造成的損失，才可以從薪資當中扣除。

因遲到早退要扣工資，都是不允許的。這種其實也很常見，確實有些單位就是么做的。遇到這種情況，大家也可以問問HR，這樣子扣薪資符合勞動合同法嗎？

（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，經(jīng)用人單位提出拒不改正的。其實就是勞動者簽了兩份勞動合同，這種情形應(yīng)該不常見。

（5）以欺詐、脅迫的手段或者趁人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或變更勞動合同。

這種大家會覺得奇怪，怎么還有員工能夠欺詐脅迫公司？這個其實不是很常見。

舉個例子，某些員工入職，偽造學(xué)歷或者相關(guān)背景，后來公司發(fā)現(xiàn)了，公司說你工作經(jīng)歷、學(xué)歷是假的，你說你是清華的，現(xiàn)在調(diào)檔案發(fā)現(xiàn)不是的，像這種情況，公司有沒有權(quán)利解除合同呢？我通過類似案例，也給大家分享一下。

同樣一件事實，如果公司在某些事實方面以及程序方面如果沒有做到位，甚至在一定時間內(nèi)沒有糾正的，那就會有不同的裁決后果。

公司提出解除是合法的，提出解除之后被認為違法解除的情況也是有的。

核心宗旨是什么？首先公司自己的錄用條件要明確，比如公司需要樣的學(xué)歷什么背景，研究生還是博士還是本科，甚至你約定了某些學(xué)校，要明確做出相關(guān)的前提錄用條件。

如果沒有提前告知，那人家真的就偽造學(xué)歷進了公司，完全可以抗辯說，公司的招聘要求并沒有明確條件，那公司是有敗訴風(fēng)險的。

公司已經(jīng)明確規(guī)定了，說我現(xiàn)在要研究生，結(jié)果你只是本科生，但你偽造了研究生學(xué)歷，我現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)了。

這種情況之下呢，如果是立即發(fā)現(xiàn)直接提出解除，那是會支持的。那如果說他發(fā)現(xiàn)了，員工也能證明公司其實知道，公司已經(jīng)已經(jīng)默認了，經(jīng)過一年甚至兩年，公司都沒有提出解除，兩年以后公司再說你兩年前你給我的學(xué)歷是假的，公司兩年前發(fā)現(xiàn)的，但現(xiàn)在才提出來，那么這時候公司就是會有可能敗訴。

仲裁員跟法官會認為，雖然你之前有過約定，但是你一年、兩年，沒有直接提出解除，說明你公司認可了，認為他能夠勝任工作，沒有及時提出權(quán)利，那你可能就會喪失權(quán)利。

同樣的事實，哪怕大家看起來確實公司有權(quán)利，但如果沒有提前約定好，或者說知道了以后，沒有及時行使權(quán)利，那這個權(quán)利就喪失了。

（6）被追究刑事責(zé)任。很明顯，員工如果受到一些刑事處罰，公司當然是可以直接辭退的。不過法律沒有規(guī)定的是被行政拘留怎么辦？雖然法律條文沒有明確規(guī)定行政拘留不能處罰，但是，如果員工受到了行政處罰，能不能解除勞動合同呢？

在各個地方的裁判，支持和不支持都存在。如果我給公司意見，我是不支持公司因為員工受到了行政拘留就開除。尤其是員工自己被行政拘留了，趕緊跟公司請假或說明情況，那公司也來得及做出其他安排，在此情況之下還要給員工解除，我覺得是有違法解除風(fēng)險的。

大家也注意一下，受到刑事責(zé)任肯定是要被公司開除，如果受到行政處罰，行政處罰有些是不拘留的，只是罰款，公司都不知道，事情就過去了。

如果受到行政拘留，比如14天，那公司解除理由可以是曠工，礦工一般3～5天公司就能開除了，曠工10天，公司從這個角度上是不是能夠解除呢？是有風(fēng)險的。

用人單位提出解除的第二類情形：預(yù)告通知，無過失性辭退，這類是要給補償金的。比如說，患病或非因工負傷醫(yī)療期滿不能從事原工作；不能勝任工作，經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)崗后仍無法勝任的；勞動合同無法履行且無法達成變更勞動合同協(xié)議的，這些都屬于一些兜底規(guī)則，第二點可能比較常見，大家可以留意一下。

第三種，經(jīng)濟性的裁員，是要給補償金的。《勞動合同法》第四十一條。一般是要裁減人員20人及以上，或者裁減雖不足20人，但是占企業(yè)職工總數(shù)的10%以上。有哪幾種情形呢？

一種依照破產(chǎn)法相關(guān)規(guī)定需要破產(chǎn)重整的；公司的生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的，就我們現(xiàn)在疫情的大環(huán)境之下確實有很多企業(yè)，包括很多餐飲企業(yè)，實體等等，這種情況比較多，生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難。這點不是公司簡單的找大家談話，說因為疫情我們現(xiàn)在公司經(jīng)營發(fā)生嚴重困難，要跟大家實行裁員方案。

在仲裁中，關(guān)于是否發(fā)生經(jīng)營困難，公司的舉證如果不能能夠說服法官、仲裁員，那就會被認定為違法解除。

法律條款這么簡簡單單幾個字，公司在背后的舉證義務(wù)是很高的，要舉很多證據(jù)，方方面面，比如財務(wù)報表或者訂單明細，各種要證明自己確實經(jīng)營困難。

第四種，企業(yè)的轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新，經(jīng)營方式的調(diào)整，變更勞動合同，仍需裁減人員。這些場景，看事實，確實符合的，那就可以考慮。最后一點是有兜底性的，其他因勞動合同定律是所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生了重大變化致使勞動合同無法履行的。

用人單位提出解除最后一類，就是違法解除，公司破罐子破摔了。

違法解除是有賠償金的。違法解除我們員工也可以要求恢復(fù)勞動合同關(guān)系繼續(xù)履行合同，而不是說公司違法解除就一定能夠解除掉。但是真的，如果違法解除了你去提恢復(fù)，公司說我已經(jīng)安排其他的員工了等等，要恢復(fù)勞動關(guān)系也挺難的。

單方解除當中，還有勞動者提出的。

勞動者提出的，有隨時通知解除，以及提前通知解除。提前通知解除，這個辭職很常見，一般是沒有補償金的，不想干了，公司也沒過錯，提出解除就可以了。實習(xí)期的話提前3天，在正式勞動合同期間提前30天，稍微給公司過渡、交接，安排人接手。

在隨時解除通知里面，有哪些行為我們員工可以隨時解除？

首先，公司沒有提供約定的勞動保護和條件。我們在城市里工作不常見，如果是礦山礦井，沒有給口罩手套之類的，員工當然可以不下去，可以給公司解除。

第二條第三條，未按時足額支付勞動報酬，未依法繳納社會保險，這兩個情景是比較多的，也是我們員工不知道的，這是可以隨時解除的。公司沒有及時足額給你支付勞動報酬，尤其是在疫情下，有些公司說我先發(fā)一半，或者發(fā)70%，也是有風(fēng)險的?？梢越o公司發(fā)郵件，據(jù)此行為提出解除勞動合同，公司還要給補償金，不過也要結(jié)合當?shù)匾咔橄嚓P(guān)政策，有不被支持的可能。

第四條，規(guī)章制度設(shè)立的比如說違法或損害勞動者利益的，我們可以提出解除。

第五條，公司以欺詐脅迫的手段，趁人之危訂立勞動合同的，也可以隨時通知解除。以及法律法規(guī)規(guī)定的一些其他情形。在隨時解除通知里面，大家要知道的是，公司如果沒有及時足額支付勞動報酬，沒有依法繳納社會保險的，都可以提出。

但在點上大家要首先明確，你的勞動合同報酬是明確的，如果說提成還要計算，還有爭議的，這種情形導(dǎo)致未及時發(fā)放，那不叫未按時足額支付。

最后還有無需通知立即解除，比如說公司有暴力行為，威脅、限制人生自由，強迫勞動者勞動，或者說違規(guī)違章、強令冒險作業(yè)，那我們就就可以逃了，對吧，趕緊跑了，也不用通知了。

謹記法律思維，公司在勞動合同解除上面，是非常謹小慎微的，很容易踩錯紅線，變成違法解除。公司的舉證責(zé)任義務(wù)也是非常高的，所采取的一些規(guī)則，提前有沒有給大家明確，而且還要證明員工收到了、知道了。

如果公司制定了規(guī)則，藏著掖著不告訴員工，那么是不能舉證已經(jīng)通知到大家，也視為不對我們員工生效，不能用該規(guī)則來制約我們。

在一些情景，比如涉及到公司員工的提成、績效的，規(guī)則一年一個變化，有些是不合適的，也不一定能夠?qū)Υ蠹疑У摹?/p>

二、補償金的標準

上面我們列舉了勞動合同解除的各種無補償金、有補償金的情形，說了么多，什么是補償金？補償金的范圍是多少？

現(xiàn)在給大家講一講。如果發(fā)生勞動合同解除的事宜，給大家補償金，就是解除前12個月平均工資，乘以我們在單位的工作年限即N?！秳趧雍贤ā返谒氖邨l，就這么寫的：經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年，按一年計算，不滿六個月，按半個月工資補償。

（1）補償金=解除前 12 個月平均工資×勞動者在本單位工作年限（即 N）

工資如果高于用人單位所在直轄市、社區(qū)市級人民政府公布的本地區(qū)上年度的職工月平均工資三倍，比如說高管，薪資過高了，有些高管工資到10萬，那我們當?shù)厮谑衅骄べY是1萬，遠高于三倍，那么只會安3倍來支付。

解除前12個月大家都知道，比如我跟公司是2022年8月1日解除， 8月1日之前往前推12個月，整個工資拉出來，收到多少。勞動合同中，基本工資績效，大部分單位，績效弄成固定的，沒有相應(yīng)的評判標準，就會被直接算作工資的一部分，也是要給大家認定的，都要算在基數(shù)里面。

（2）N+1指的是什么？

只有在三種情形下，才會存在N+1，也就是補償金加1個月工資給員工：醫(yī)療期滿，或者說工作不能勝任，以及客觀情況發(fā)生重大變化的無過錯的這三類情形下給解除的，且單位也沒有提前30天通知，才需要支付N+1的補償金。

這個“1”在法律上的概念叫作“代通知金”。

（3）經(jīng)濟補償?shù)姆秶?/strong>

我們解除或者終止前12個月正常工作期間平均應(yīng)得的工資。包括工資以及補貼和津貼，還有加班工資和獎金。還有一些特殊情形下的支付工資，都算做工資，不是所謂的基本工資才是，發(fā)給你的基本都得算。

從員工的角度出發(fā)，算不算都應(yīng)該提，最終由法院或者仲裁員來認定哪些算哪些不算，我們肯定是按較高的去提。哪些不算呢？社保的扣款，作為員工的一些福利的等等。

說到加班工資，以及一些基本工資，這里要給大家分享一些實務(wù)中經(jīng)常遇到的。

上海青浦還是松江區(qū)某個公司案例，反饋說前幾年的員工，勞動合同中約定不是很清楚，拖欠員工加班費，但勞動合同以前績效或者工資沒有明確區(qū)分。那么就得按一筆賬來計算，比如說7000，得按7000給大家計算基本工資，對他們來說成本有點高。

公司想到能不能在讓員工到手7000不變的情況下，降低計算加班工資的基數(shù)。那我們合規(guī)意見給到的是，如果員工同意跟公司重新簽訂勞動合同，你可以進行工資結(jié)構(gòu)調(diào)整，基本工資為基本工資，涉及銷售的，拿提成算業(yè)績的，要明確相應(yīng)的結(jié)合提成的制度。把基本工資調(diào)下去以后，計算加班費基數(shù)就少了。

公司給員工，要做變更勞動合同，甚至變更勞動合同主體，這時候都會要求大家重簽勞動合同，簽補充協(xié)議。剛才我們有同學(xué)提問，說公司要換個稅號，讓續(xù)簽新合同，新公司要不要簽？

公司其實提出條件是為了避免解除勞動關(guān)系時的賠償計算年限，你們都是多年的員工，對吧，甚至說10年的員工，重簽勞動合同，你的工齡就沒有給續(xù)算了，真遇到種情況，員工要跟公司要說清楚。比如我的工齡你要給我計算的，要弄三方協(xié)議，原公司新公司員工本人，對于之前的待遇，之前的工齡計算都由新公司來計。如果是這種情形，后續(xù)有爭議，法院是認的。

還是上面游戲公司的案例，這個公司確實比較壞。員工先跟a公司簽了3年，又跟b公司簽，這里有兩點，也可以值得說是值得學(xué)習(xí)的。

第一點重簽勞動合同，他們準備了幾份協(xié)議，一份新的勞動協(xié)議，當中夾雜文件作為附件，關(guān)于工齡試算的通知，還有工資說明。比較壞的點是，公司騎縫章沒有蓋到附件所謂把工齡計算的那一頁，上面只有員工自己簽字。

公司以附件形式蓋騎縫章，故意這張沒有蓋到。這份證據(jù)提供出來的時候，律師才注意到員工材料公司在這一頁沒有蓋章，而且這份材料是附件，他連騎縫章都沒有蓋在上面，等于公司沒有認可。這點我們律師也很鄙視這家公司的行為。

最后，由于員工還在同工作地點，各個老板條線對接都是原來的沒有變過，只是勞動合同抬頭變了一下，甚至連公司工作的前臺那些抬頭也沒變。我們做了相應(yīng)取證，最后認定還是按照原工齡計算了。

（4）賠償金=補償金×2（即 2N）

比如工資就合同以公司的名義發(fā)的是5000，另外5000讓員工提供相應(yīng)的發(fā)票報銷，在4800～5000之間。如果這部分是恒定的，仲裁委也會認為這是固定沒有變化，會認定為工資。如果是有所變化，說成報銷，讓員工提供相應(yīng)發(fā)票，報銷款還做了委托第三方支付非公司支付，這個案例勞動仲裁委就不認可是公司發(fā)的。

單據(jù)上面顯示打碼的星號，公司一概不認是他們發(fā)的。由于看不出抬頭，沒法查找。如果說可以看到公司抬頭，那么是可以查的，這個第三方公司是為誰發(fā)這個錢，請這個公司說明情況。如果能夠做相關(guān)說明，我相信仲裁也會認的。

另外一份證據(jù)，是公司的財務(wù)。公司應(yīng)發(fā)5000已發(fā)，額外應(yīng)該提供報銷發(fā)票的4800～5000這個月沒給發(fā)票，公司也給員工發(fā)了這個錢。但是這份證據(jù)仲裁委就沒有認。案子最終認定是違法解除，2N，但是基數(shù)是按照5000。

作為律師，只能說認定確實有問題，但是是否要訴訟，我們不能鼓動當事人去，只能說當事人自己決定。

大家在工資這塊，公司的文件要注意用印。如果公司的發(fā)放形式特殊發(fā)放的，公司要解除勞動合同的時候，弄出一些模糊的爭議焦點出來，大家遇到情況，也可以進行一些相關(guān)的錄音。比如問一問你們這個錢是公司發(fā)的嗎，做一些東西能夠錄音下來，在任何訴訟過程中能夠舉證證明的，還是有地方可以破解的。

訴訟勾心斗角，是很有意思的。

三、實務(wù)分享和注意要點

這部分我來列舉律師給公司的合規(guī)意見，從員工角度來說，如果公司解除合同相關(guān)事實不符，程序不符，都是可能被認定違法解除的。

首先勞動者，如果說遇到一些情形，無論是公司過錯或者無過錯，要告訴公司，我要解除勞動合同了，流程怎么弄？

如果是公司無過錯，那不需要說理由。世界很大，我想去看看。郵件形式或者紙面形式都可以，這種無爭議的公司應(yīng)該也不會為難。

但如果你認為公司未足額及時發(fā)放工資，那就要跟公司一樣的立場上去行事，我現(xiàn)在通知你公司，要舉證，比如我工資應(yīng)該是7月15號發(fā)放的，現(xiàn)在8月15號還沒有發(fā)放；我應(yīng)該發(fā)1萬只發(fā)了7000，這些內(nèi)容舉證好，以公司郵件發(fā)送。

大家也要注意，一般公司郵箱郵件沒有及時保存或者轉(zhuǎn)發(fā)，后面公司內(nèi)網(wǎng)登錄不上去，就無法舉證了。大家要及時進行取證，通知的形式由郵件、紙質(zhì)的都可以，通知的郵件最好也保存下來，這樣可以證明通知到了，確認送達，保留證據(jù)。如果是快遞的那就EMS這種，面單內(nèi)容做復(fù)印。

另外，用人單位以勞動者不符合錄用條件為由解除勞動合同，我們的合規(guī)意見是，提示公司要有具體合理錄用條件的說明，還要證明勞動者知曉錄用條件，

前面說的公司要證明相關(guān)的制度，要證明你簽收。還要證明勞動者確實不符合錄用條件上的證據(jù)。制度的錄用條件怎么要科學(xué)合理的，也不能有歧視，比如新冠陽性、去過方艙不錄用，這些都是帶有歧視的，禁止的。但是如果不放在錄用條件里，調(diào)查履歷的時候以其他理由不錄用你，那是沒辦法的。

還有其他情形是，用人單位以勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度。首先，規(guī)章制度要經(jīng)過民主程序制定，比如說沒有工會，那公司20個員工，開員工大會，把制度公布出來，告知大家，關(guān)于嚴重違反規(guī)章制度的情形。

具體明確細化，都是非常具體的，每次處罰要員工簽字，要保留，有證據(jù)證明，確實是符合嚴重違反的，還要聽取一些工會或者說員工大會意見。

事實上很多公司不一定有工會，實踐上有瑕疵。有些地方覺得不通知也會構(gòu)成，但如果說真的，員工遇到這種情形，我們可以抗辯。

你只通知了我，你在開除之前，有沒有告知工會聽取工會意見？這也是抗辯的點，不過不是很大的點。到了法庭上，對于某個制度你可以說不合理，公司也可以說合理，大家各抒己見。

還有一種呢，用人單位以不能勝任工作為由給勞動者解除，我們一般的合規(guī)意見，用人單位要能夠證明具體崗位要求，那肯定是都是錄取之前擺在臺面上的。

我給你的崗位要求是什么？員工不能勝任工作的一些證據(jù)，一般都是考核結(jié)果。

怎么考核的？考核的部門負責(zé)人是誰？要寫清楚，相關(guān)的制度要經(jīng)過民主程序制定，有工會的要在工會通過，沒有工會的，也要召集員工一起開個會，

第一次發(fā)生覺得員工不能勝任，要履行培訓(xùn)，或者調(diào)崗，試一試經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)崗仍然不能勝任工作的才可以解除。所謂末位淘汰，以及一次考核不合格即解除勞動合同，都是違法的。

最后一類，我覺得是大家最近可能經(jīng)常遇到的。用人單位，客觀情況發(fā)生重大變化。在經(jīng)濟性裁員過程中，用人單位確實存在客觀原因?qū)е滦枰兏鼊趧雍贤?，比如用人單位要搬地點了，用人單位被其他公司兼并了，用人單位資產(chǎn)轉(zhuǎn)移了，這些情形。

如果僅僅是說公司去發(fā)生合并、分立，用人單位名稱變更，法定代表人變更，或者公司股東變更，這些都不能適用。

比如有個案例，公司主體變更。某公司說要跟員工簽新合同，某個部門30名員工，比如8月1號到期，大部分員工提前通知跟新的主體按照原待遇和工齡續(xù)簽都同意了，只有3名員工不愿意，都是10年老員工，都要求續(xù)簽。最后呢，沒有談攏，公司直接通知3個人過來。當面宣布由于你們不同意跟另外主體簽，只能解除。

對方提起勞動仲裁。后來發(fā)現(xiàn)公司這個公司是資產(chǎn)轉(zhuǎn)賣，資產(chǎn)隨著人走，那勞動關(guān)系要到新的地方去，是符合經(jīng)濟性裁員的。但個公司在行事的是過程中沒有銜接好，這個案子，公司是敗訴的。

這個案子其實公司完全可以通知到員工了，做整體部門的協(xié)調(diào)。由于轉(zhuǎn)賣資產(chǎn)，進行裁員，后來補充的證據(jù)依然沒被支持。這就是體現(xiàn)訴訟的風(fēng)險，以及在勞動仲裁領(lǐng)域相關(guān)的隨意性。

同樣的事實，不同的法院或者不同的仲裁員手里就可能有不同的認定，比較復(fù)雜。

四、心理層面疏導(dǎo)

最后一段給大家進行心理層面的分享和疏導(dǎo)。真的發(fā)生勞動合同糾紛的事件，就好比兩個人不合適要離婚了，強扭的瓜不甜，沒有不散的宴席。哪怕違法解除，哪怕法院強判，也會解除的。

真遇到種事情，大家心態(tài)平和一點，能夠爭取的權(quán)利我們要去爭取，沒必要留著硬磕。尤其如果說真的鬧得不愉快，公司有很多方式可以對付處于弱勢群體的勞動者。比如不解除勞動合同。但是把你調(diào)崗到邊緣性崗位，讓其他同事排擠你，甚至安排到另外的地點都是有可能的。

實務(wù)中，比如原工作地點在上海，根據(jù)勞動合同的約定調(diào)到北京，這肯定不符合，哪怕勞動合同這么約定，那也不可以樣子做，如果這樣做，你沒能去北京，公司以此為由開除你，那80%要判違法解除。

當然合同、勞動合同的約定要合理。比如我家在上海市。如果是長寧區(qū)到徐匯區(qū)，那也許法院會支持，從徐匯區(qū)到清浦，法院有可能不支持。調(diào)崗調(diào)工作地點的變動，不是勞動合同約定了就一定要受制于公司。建議大家在簽訂勞動合同時一定看清楚公司寫有沒有寫清楚辦公地點和調(diào)崗范圍。

最后，祝大家哪怕在艱難的環(huán)境里也可以積極進步，用力生長，平衡好工作和生活！

本文來自微信公眾號：空白女俠 （ID：kongbainvxia），作者：陳峰，編輯：艾瑞卡兔，備選：本文由直播分享梳理成文，與原音頻內(nèi)容措辭可能存在微差，請諒解。

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