二、規(guī)范刑法學(xué)思維與教義學(xué)思考

用一句夸張的話來說就是，討論刑法問題的時(shí)候不看刑法典就是耍流氓。我們?cè)诖鹂佳行谭}的時(shí)候，通常都會(huì)說根據(jù)某某刑法條文，以便讓自己的觀點(diǎn)得到規(guī)范的支撐，這其實(shí)在某種程度上就是一種規(guī)范思維方法的應(yīng)用。在我看來，規(guī)范刑法學(xué)思維方法與刑法教義學(xué)的興起密切相關(guān)，規(guī)范法學(xué)思維要求我們堅(jiān)持教義學(xué)的思考方法。關(guān)于刑法教義學(xué)的立場與方法，馮軍教授和張明楷教授都曾做過精辟且細(xì)膩的論述，推薦大家尤其是立志攻讀刑法學(xué)碩士的考生去閱讀一下。接下來，我將以教義學(xué)思考為切入點(diǎn)，對(duì)規(guī)范刑法學(xué)思維方法的運(yùn)用進(jìn)行鋪陳：

（一）導(dǎo)入：何謂刑法教義學(xué)

眾所周知，一直以來在刑法學(xué)界有一個(gè)時(shí)髦的熱詞叫做“刑法教義學(xué)”，相信各位小伙伴們?cè)缇陀兴?。無疑，規(guī)范思維方法的樹立要求我們堅(jiān)持刑法教義學(xué)的思考方法。按照我國刑法教義學(xué)的旗幟人物之一——人民大學(xué)馮軍教授的說法，“刑法教義學(xué)是一門研究刑法規(guī)定的解釋、體系化和發(fā)展以及刑法領(lǐng)域中各種科學(xué)理論觀點(diǎn)的學(xué)科。它通過自己與現(xiàn)行法的聯(lián)系和自己的解釋方法，與刑法史學(xué)、刑法比較學(xué)區(qū)別開來，也與刑事政策學(xué)區(qū)別開來。”這句話聽起來比較抽象，還是讓人一頭霧水。因此，需要舉例進(jìn)一步說明。陳興良教授曾經(jīng)舉過一個(gè)例子來說明刑法教義，大致是：《刑法》第196條第3款“盜竊信用卡并使用，定盜竊罪”，如果認(rèn)為這款是注意規(guī)定的話，從中可以抽象出一條教義學(xué)規(guī)則【當(dāng)然，我不贊成這一條教義學(xué)規(guī)則】，即“不法取得信用卡+使用信用卡的行為，按照不法取得信用卡是何種性質(zhì)的行為定性即可”。該教義學(xué)規(guī)則可以推而廣之，進(jìn)而用于解釋其他刑法學(xué)條文和適用到其他類型的刑法學(xué)案例中去，由此可得，搶劫信用卡并使用也應(yīng)該定搶劫罪，詐騙信用卡并使用也應(yīng)該定詐騙罪，搶奪信用卡并使用也應(yīng)該定搶奪罪。此外，還可以將這一條教義學(xué)規(guī)則舉一反三，即取得財(cái)物的行為（源頭行為）最重要，偽造假幣并使用則按照源頭行為定罪，直接定偽造貨幣罪即可。要而言之，這條規(guī)則是從刑法典規(guī)定中抽象出來，因而具有較強(qiáng)的說服力，學(xué)者對(duì)其進(jìn)行了教義學(xué)的“包裝”，因而成為了一條教義學(xué)規(guī)則。

在我看來，規(guī)范刑法學(xué)思維的樹立和養(yǎng)成需要我們堅(jiān)持刑法教義學(xué)的思考方式就是：

1、其一，在刑法本身有規(guī)定時(shí)從刑法規(guī)定思考，這就是規(guī)范刑法學(xué)的思維方法。如信用卡詐騙罪中的“信用卡”怎么理解，立法解釋規(guī)定借記卡也是信用卡。那么在刑法學(xué)人士的眼中，借記卡在刑法上就是信用卡。當(dāng)然，這可能不符合金融領(lǐng)域人士的理解，借記卡怎么可能是信用卡呢？然而，至少在刑法領(lǐng)域?qū)⒔栌浛ɡ斫鉃樾庞每?，這就是規(guī)范論思維。又如，2020年12月人大法學(xué)學(xué)碩考研初試的論述題中，“刑法中如何評(píng)價(jià)以犧牲他人生命保護(hù)某人生命的避險(xiǎn)行為”，我們思考這一問題首先回到法條規(guī)定，即《刑法》第232條故意殺人罪之規(guī)定、《刑法》第21條緊急避險(xiǎn)、《刑法》第16條不可抗力、《刑法》第28條脅從犯之規(guī)定；然后再是法無明文規(guī)定的超法規(guī)責(zé)任阻卻事由——無期待可能性。

2、其二，我們可以發(fā)現(xiàn)，其實(shí)，很多概念刑法條文對(duì)此沒有明文規(guī)定，像未遂犯的著手、綁架罪的綁架、盜竊罪的盜竊。對(duì)于這些概念，我們需要進(jìn)行價(jià)值判斷、規(guī)范判斷的思考：①我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)條文的立法目的進(jìn)行思考，像后文所將要提及的，如何從規(guī)范上理解盜竊罪的實(shí)行行為，必須要聯(lián)系第263、264、267條之規(guī)定。因此，當(dāng)著被害人的面，取走被害人的財(cái)物，只要沒有危及人身安全的屬性，這樣的行為就不屬于搶奪行為。而應(yīng)認(rèn)為，這樣的行為要落入盜竊罪的處罰范圍，以平和手段取得財(cái)物就是盜竊行為。舉例說明之，2016年12月人大法學(xué)學(xué)碩考研初試真題中的材料分析題有一小問即“若肇事人逃逸后主動(dòng)投案，肇事人是否成立自首？”，這需要結(jié)合自首制度的立法目的來進(jìn)行論證，即自首是出于功利主義的需要、旨在節(jié)約國家刑事司法資源，只要客觀上起到了幫助國家節(jié)約了司法資源的作用，又符合“自動(dòng)投案+如實(shí)供述”，就應(yīng)認(rèn)定為自首。也就是說，將該種情形認(rèn)定為自首，有利于鼓勵(lì)肇事者及時(shí)歸案、配合司法機(jī)關(guān)處理案件、及時(shí)賠償被害人損失，符合自首制度設(shè)立的主旨。②根據(jù)刑法的機(jī)能和刑法的任務(wù)進(jìn)行思考。我們要充分發(fā)揮秩序維持機(jī)能，人權(quán)保障機(jī)能，以及法益保護(hù)機(jī)能，同時(shí)也要落實(shí)罪刑法定機(jī)能。例如，在作為義務(wù)的來源問題，我們需要從刑法的任務(wù)、立場進(jìn)行思考。正是基于此，我們認(rèn)為，2020年12月人大法學(xué)學(xué)碩考研初試的案例分析題中，店員不應(yīng)構(gòu)成相應(yīng)的不作為犯罪。

（二）教義學(xué)思維運(yùn)用之例證一

“說一千，道一萬，不如一道真題來得快”，以下以2018年12月人大法學(xué)學(xué)碩考研初試真題為例進(jìn)行說明，當(dāng)年以法條分析題的類型考察了如何解釋《刑法》第238條第2款【原題大致為→《刑法》第二百三十八條第二款：“犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰”。問題是“請(qǐng)分別談?wù)勀銓?duì)句號(hào)前后兩部分的理解”?！堪⒘锌宋髟?jīng)說過，“教義學(xué)具有三大追求，分別是刑法條文規(guī)定的解釋、刑法知識(shí)的體系化、解決個(gè)案”。這一法條解釋題生動(dòng)體現(xiàn)刑法教義學(xué)的上述三大功能，詳細(xì)論述如下：

就《刑法》第238條第2款前段而言

①該款系非法拘禁罪的結(jié)果加重犯之規(guī)定，即非法拘禁行為本身所包容的暴力過失致被拘禁人重傷、死亡【首先你要說明前段規(guī)定論述的是啥，以簡潔的寥寥數(shù)語提綱挈領(lǐng)地說明一下即可。至于為何強(qiáng)調(diào)是“在非法拘禁過程中非法拘禁本身的手段過失致人重傷、死亡”，那是因?yàn)榻忉屝谭l文需要結(jié)合刑法條文規(guī)定的法定刑，你要思考解釋情形能不能被這個(gè)條款體現(xiàn)的法定刑幅度所包容評(píng)價(jià)】。

基本行為是非法拘禁行為，加重結(jié)果是重傷、死亡結(jié)果。【既然是結(jié)果加重犯，還涉及到結(jié)果加重犯這一刑法學(xué)概念如何在非法拘禁罪中得以運(yùn)用。我國刑法典并不像德國刑法典那樣法律明文規(guī)定了結(jié)果加重犯之概念，在我國，結(jié)果加重犯更多地是一個(gè)刑法條文提煉出來的學(xué)理概念，學(xué)者們通過刑法分則關(guān)于結(jié)果加重犯規(guī)定條文、刑法總則規(guī)定以及既有的教義學(xué)知識(shí)，進(jìn)行概念上的推演，闡述結(jié)果加重犯這一套概念的原理，籍此將刑法學(xué)知識(shí)體系化和系統(tǒng)化。由此，我們得出了刑法學(xué)中結(jié)果加重犯的一系列構(gòu)成要件。也即是說，教義學(xué)就是將沒有邏輯的一連串知識(shí)講述地更加精致和有邏輯，形成了教義（dogma）。】

人大陳璇教授曾經(jīng)就此舉過相應(yīng)的三個(gè)例子，即在拘禁過程中繩子綁得過緊而導(dǎo)致血液不流通死亡，或者是在數(shù)九寒天把被拘禁人關(guān)在地窖里面沒開暖氣把被害人凍死了，或者是在被拘禁人裝在袋子里將被害人悶死了?！菊缈挤蚵热怂?，刑法教義學(xué)保證司法實(shí)踐中處理具體案件能夠得到妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。刑法教義學(xué)具有實(shí)踐功能，教義學(xué)是實(shí)務(wù)工作者和法學(xué)家共同對(duì)話的一個(gè)平臺(tái)，并非是紙面上的“屠龍術(shù)”，而是能夠運(yùn)用到實(shí)戰(zhàn)的“決疑術(shù)”。進(jìn)言之，離開案例的說理都是蒼白無力的，當(dāng)同學(xué)們解釋刑法條文捉襟見肘的時(shí)候，不妨舉例子說明適用這個(gè)條文的典型案例，典型案例撰寫不需要很嚴(yán)謹(jǐn)，只需要將最主要案情大致交待清楚即可?！?/p>

②根據(jù)結(jié)果加重犯的成立條件，要求重傷、死亡結(jié)果與非法拘禁行為之間必須具有直接的因果關(guān)系，即直接性要件（也就是說，行為人在實(shí)施非法拘禁的基本行為之后或者之時(shí)，被害人自殺、自殘、自身過失等造成死亡、傷殘結(jié)果的，因缺乏直接性要件，不宜認(rèn)定為非法拘禁罪的結(jié)果加重犯）?！緸楹我郊印爸苯有浴钡囊@就需要回到結(jié)果加重犯這一概念背后的原理。教義學(xué)知識(shí)的建構(gòu)并非是雜然無章和毫無緣由，以結(jié)果加重犯為例，之所以立法者規(guī)定結(jié)果加重犯，是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為基本犯罪行為發(fā)生加重結(jié)果的蓋然性很大，即很容易發(fā)生加重結(jié)果的基本犯罪行為具有內(nèi)在引起加重結(jié)果的類型性危險(xiǎn)性。如果是盜竊行為引起精神脆弱的他人腦溢血死亡，立法者則沒有必要就這種小概率事件單獨(dú)規(guī)定一個(gè)盜竊致人死亡的結(jié)果加重犯。同時(shí)這也體現(xiàn)了立法者刑事政策上的考慮。但深究起來，我們可以發(fā)現(xiàn)，結(jié)果加重犯規(guī)定或多或少有些結(jié)果責(zé)任的殘余，原因在于結(jié)果加重犯的法定刑過重，在我國實(shí)定法規(guī)定中結(jié)果加重犯的法定刑遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出故意犯和過失犯的法定刑之和。進(jìn)言之，解釋者應(yīng)嚴(yán)格限制結(jié)果加重犯的成立范圍】

③另外，基于責(zé)任主義的要求，行為人對(duì)重傷、死亡結(jié)果必須具有預(yù)見可能性，即對(duì)加重結(jié)果至少有過失?！具@也是嚴(yán)格限制結(jié)果加重犯的成立范圍之體現(xiàn)，同時(shí)體現(xiàn)了《刑法》總則第14/15/16條對(duì)解釋分則規(guī)定的指導(dǎo)作用】

同理，就《刑法》第238條第2款后段而言

①《刑法》第238條第2款后段系非法拘禁罪的轉(zhuǎn)化犯之規(guī)定，即行為人在非法拘禁他人的過程中，使用了非法拘禁以外更高程度的暴力導(dǎo)致被拘禁人傷殘、死亡，行為人的行為已經(jīng)超出了非法拘禁行為的本來意義，轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪。

②這里所謂“傷殘”應(yīng)當(dāng)是指伴隨有嚴(yán)重殘疾程度的重傷，而不是一般意義上的“重傷”，應(yīng)當(dāng)在“處十年有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的范圍內(nèi)量刑?！具@是對(duì)“傷殘”的教義學(xué)解釋，如何理解主要是結(jié)合《刑法》第234條故意傷害罪的法律條文進(jìn)行體系解釋的結(jié)果。體系解釋是指我們?cè)诮忉寳l文含義的時(shí)候，要將刑法條文放在整個(gè)刑法學(xué)框架體系當(dāng)中進(jìn)行理解；體系解釋要求體系思考，而體系性思考是我們研究刑法學(xué)問題的一個(gè)思考方法，其要求我們思考一個(gè)問題時(shí)，思考結(jié)論須與整個(gè)刑法學(xué)知識(shí)要保持一貫和協(xié)調(diào)】

③刑法第238條第2款后段的規(guī)定，屬于法律擬制而非注意規(guī)定，將原本不符合某種規(guī)定的行為也按該規(guī)定處理。換言之，只要非法拘禁的行為人使用暴力致人死亡的，即使其沒有殺人的故意，也應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。當(dāng)然，根據(jù)責(zé)任主義原理，成立轉(zhuǎn)化犯要求行為人對(duì)傷殘、死亡具有預(yù)見的可能性（過失）。【當(dāng)然肯定有論者質(zhì)疑，憑什么要求行為人對(duì)結(jié)果有預(yù)見可能性？憑什么要堅(jiān)持責(zé)任主義原理？我認(rèn)為，這個(gè)問題不難回答，即責(zé)任主義原理是基于實(shí)定法規(guī)定而提煉出來的教義學(xué)原理，教義學(xué)原理雖然可以被推翻，但是我們不能隨便推翻一個(gè)教義，教義學(xué)有約束人們隨意創(chuàng)新的功能。換言之，不經(jīng)過充分論證，不能隨意推翻教義，否則法律判決就喪失可預(yù)期性?！?/p>

因此，如果行為人在非法拘禁過程中，產(chǎn)生殺人故意并實(shí)施殺人行為的，應(yīng)數(shù)罪并罰，不應(yīng)再援引刑法第238條第2款后段之規(guī)定?！具@也體現(xiàn)了刑法知識(shí)的體系化，刑法學(xué)有各種各樣的知識(shí)，教義學(xué)具有將這些知識(shí)理順和體系化的功能】

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