【案情簡介】

2013年8月，北京市紀委在調(diào)查北京某商業(yè)銀行股份有限公司（以下簡稱北京某銀行）某支行原行長韓某涉嫌受賄問題時，發(fā)現(xiàn)韓某曾經(jīng)給予時任北京某銀行副行長的司某款物的線索。同年11月12日，市紀委電話通知司某到市紀委配合組織調(diào)查。次日上午9時，司某自行到達市紀委，在配合調(diào)查過程中，司某于當日主動交待了在任北京某銀行副行長期間利用職務便利收受韓某款物的事實。市紀委于2013年11月XX日至2014年1月XX日對司某實施“兩規(guī)”措施，在此期間，司某又主動交待了市紀委初核期間尚未掌握的其在任職期間，利用職務便利收受張某等人款物的事實。因司某的行為涉嫌受賄罪，市紀委將此案移交北京市人民檢察院第二分院（以下簡稱市檢二分院）偵辦。2014年1月24日，司某被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。

本案中，司某之妻王某聘請北京市君致律師事務所律師郝清遠擔任司某的辯護人。律師接受委托后，聯(lián)系偵查人員了解司某涉嫌的罪名和案件有關情況，并向市檢二分院提出會見司某的書面申請。

2014年7月，市檢二分院反貪局將此案移送公訴二處審查起訴。在《起訴意見書》中，市檢二分院反貪局認為司某涉嫌兩個罪名，一是受賄罪，涉嫌多次收受六個單位和個人款物共計人民幣600多萬元；二是貪污罪，涉嫌利用職務便利，通過總行營業(yè)部工作人員，采用虛報營銷費的手段，貪污公款共計人民幣260多萬元。在審查起訴階段，律師詳細研究了案卷材料，多次會見了司某，認為偵查機關認定司某涉嫌貪污罪不能成立，于是積極和公訴二處的承辦人員交涉，并提交司某不構(gòu)成貪污罪的書面辯護意見。市檢二分院公訴處考慮了律師的辯護意見，兩次將本案退回補充偵查，在正式向北京市第二中級人民法院（以下簡稱北京二中院）提起公訴時，撤銷了司某貪污罪的罪名，僅起訴了受賄罪。

北京二中院經(jīng)公開開庭審理后，于2014年12月作出一審判決，以司某犯受賄罪判處有期徒刑12年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣12萬元。一審判決后，司某及其家人對判決結(jié)果較為滿意，沒有提出上訴。

【代理意見】

鑒于偵查機關在《起訴意見書》中給司某定了受賄罪和貪污罪兩個罪名，辯護律師認為司某的行為并不構(gòu)成貪污罪，為了最大限度地維護司某的合法權(quán)益，律師在審查起訴階段和審判階段分別采取不同的辯護策略。

（一）在審查起訴階段，律師的辯護觀點是，司某領取營銷費的行為不構(gòu)成貪污罪。其理由如下：

1.營銷費的實質(zhì)是銀行系統(tǒng)為調(diào)動員工的積極性并規(guī)避依法納稅而設置的一種變相“績效獎金”。

為了調(diào)動下屬各支行的創(chuàng)收積極性，北京某銀行根據(jù)各支行上年度的利潤情況以文件的形式給各支行“配置營銷費額度”，各支行在配置營銷費額度內(nèi)有權(quán)支配相應的資金。各支行為了調(diào)動下屬員工的積極性，又將營銷費額度分解到員工個人頭上，并且直接和個人上個月的業(yè)績（即個人拉來的存款、貸款額度）掛鉤，個人的業(yè)績越大，得到的營銷費額度越高，個人的業(yè)績越小，得到的營銷費額度越低。由此看來，總行營業(yè)部根據(jù)個人業(yè)績配置到個人頭上的營銷費與一般企業(yè)所發(fā)的“績效獎金”并沒有什么本質(zhì)區(qū)別，惟一不同的是，一般企業(yè)所發(fā)的績效獎金要向國家交納個人所得稅，而北京農(nóng)商銀行配置到個人頭上的營銷費只需提供相應的發(fā)票沖抵即可，無需交稅。顯然，北京某銀行系統(tǒng)所設置的“營銷費”，是為調(diào)動員工的創(chuàng)收積極性并規(guī)避依法納稅而設置的一種變相的“績效獎金”。

2.司某主觀上沒有非法占有公共財物的故意。

由于營銷費的實質(zhì)是變相的“績效獎金”，司某理所當然地認為是自己應得的，是對自己工作成績的一種獎勵，并不認為自己是“非法占有公共財物”。即使在其調(diào)任總行副行長后，仍然認為是自己辛苦拉來的客戶，有權(quán)決定分配給誰并分得其中的利益。從本案的實際情況來看，司某將其客戶分給了其下屬錢某、崔某、張某、栗某四人，并且約定好了領取營銷費后的分成比例，錢某等四人非常愿意也很高興，因為他們無形中又多了一份收入。其實，從當時的情況來看，無論司某將其客戶分給誰，都等于變相地給誰利益，都可以按財務部門根據(jù)上個月的存、貸款情況計算出的額度領取營銷費。因此，司某主觀上沒有非法占有公共財物的故意。

3.司某取得營銷費的行為不具備構(gòu)成貪污罪的客觀要件。

首先，每次報銷營銷費額度的多少不是司某個人決定的，而是單位財務人員根據(jù)司某所拉來的客戶上個月的存、貸款情況，按總行營業(yè)部的規(guī)定計算出來的，然后再將具體數(shù)字告訴給個人。

其次，司某調(diào)任總行副行長后，其本人并沒有提供過任何一張發(fā)票,也沒有親自到總行營業(yè)部領取過任何營銷費。均是由錢某、崔某、張某、栗某四人按財務人員告知的數(shù)字提供發(fā)票并領取營銷費，然后再按事先約定好的比例分給司某。

再次，對于司某將其客戶分給了錢某、崔某、張某、栗某四人，并且由該四人提供發(fā)票領取營銷費一事，總行營業(yè)部繼任總經(jīng)理譚某是知道的，也是同意的。

由此可見，無論是司某本人，還是總行營業(yè)部的錢某、崔某、張某、栗某、譚某等人，均認為個人應得的營銷費完全歸個人所有，個人有權(quán)支配使用，并不屬于“公共財物”的范疇。

4.單獨指控司某涉嫌貪污罪，屬于同樣行為不同評價，有違“法律面前人人平等”的原則。

從目前證據(jù)來看，在司某調(diào)任總行副行長后，雖然從他人手中分得了部分營銷費，但司某本人既沒有提供過任何一張?zhí)摷侔l(fā)票，也沒有親自去辦理過任何簽字領款手續(xù)，均是由錢某、崔某、張某、栗某四人具體辦理上述事宜，并且該四人亦分得其中一半的營銷費，如果司某涉嫌貪污罪的話，那無疑錢某、崔某、張某、栗某四位證人就是該貪污案的共犯，應當一并提出指控。但目前的情況是，檢察機關已經(jīng)查明了錢某、崔某、張某、栗某等四人“分得營銷費”的事實，但并沒有對該四人進行任何刑事追究，這說明檢察機關并不認為該四人“分得營銷費”的行為屬于犯罪。按照同樣的邏輯，司某“分得營銷費”的行為也不應當屬于犯罪。然而令人不解的是，檢察機關僅對司某一個人進行刑事追究，而其他人均安然無恙。同樣的身份、同樣的行為，同樣的分得了利益，有的人成了“階下囚”，有的人卻成了“座上客”，這樣有違法律面前人人平等的原則。

（二）在審判階段，由于公訴機關采納了辯護律師提出的司某不構(gòu)成貪污罪的辯護意見，在提起公訴時僅指控司某涉嫌受賄罪，因此，在此階段，辯護律師做了減輕、從輕辯護，具體內(nèi)容如下：

1.對公訴機關指控的被告人司某的受賄罪名和數(shù)額，本辯護人沒有異議。

2.被告人司某具有自首情節(jié)，依法應當從輕或減輕處罰。

《刑法》第六十七條規(guī)定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首”。本案中，2013年11月12號，司某接到單位紀委領導通知其第二天去市紀委談話的通知后，就于次日上午自動到市紀委投案，并主動如實供述了自己所有的犯罪事實。由此可見，被告人司某在沒有受到采取強制措施之前，在沒有任何外力強制的情況下，出于本人的意愿而主動到紀檢機關如實供述自己的犯罪事實并自愿置于紀檢機關及司法機關的控制之下。其行為符合自首的本質(zhì)特征，依法應當認定為自首。

3.被告人司某真誠悔罪，積極退贓，已將贓款贓物全部退回，具有酌定從輕處罰情節(jié)。

庭審中已經(jīng)查明，被告人司某對自己的犯罪行為真誠悔罪，并且積極退贓，已將贓款贓物全部退回，沒有給國家造成任何經(jīng)濟損失。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理職務犯罪認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》第四條第2款規(guī)定：“受賄案件中贓款贓物全部或大部分追繳的，視具體情況可以酌定從輕處罰。”因此，被告人具有酌定從輕處罰情節(jié)。

4.被告人司某還具有其他酌定從輕情節(jié)。

被告人平時表現(xiàn)較好，任職期間所經(jīng)辦的存、貸款業(yè)務沒有出現(xiàn)任何損失，工作成績突出，曾多次被授予“北京市勞動模范”、“首都勞動獎章”等榮譽稱號，雖然功罪不能相抵，但人民法院在對其量刑時也應適當予以考慮。

綜上所述，辯護人認為，被告人司某既有法定從輕、減輕情節(jié)，又有酌定從輕情節(jié)，因此，請求人民法院綜合考慮全部案情，在量刑時對被告人減輕處罰，以充分體現(xiàn)“寬嚴相濟”的刑事司法政策。

【判決結(jié)果】

2014年12月18日，北京二中院作出判決，以被告人司某犯受賄罪判處有期徒刑十二年，并處沒收個人財產(chǎn)12 萬元。

【裁判文書】

北京二中院認為，關于司某及其辯護人所提有自首情節(jié)的辯解和辯護意見，經(jīng)查，司某雖系自行前往紀檢機關，但是在紀檢機關已掌握其受賄犯罪相關線索并通知其到紀檢機關配合組織調(diào)查的情況下所為，司某當庭亦稱其當時認為組織是找其了解別人的情況，并無主動投案的真實意愿，故其行為不能認定為自動投案，依法不構(gòu)成自首；司某到案后主動供述辦案機關尚未掌握的其他同種犯罪，可認定其有坦白情節(jié)，且司某交代了大部分未被辦案機關掌握的同種犯罪事實，依法應當從輕處罰。鑒于司某有坦白情節(jié)，庭審過程中真誠悔罪，受賄所得已全部退還，可依法對其從輕處罰，辯護人的相關辯護意見，法院酌予采納。最后，法院根據(jù)被告人司某的犯罪事實、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照法律的相關規(guī)定，以司某犯受賄罪，判處有期徒刑十二年，并處沒收個人財產(chǎn)十二萬元。

【案例評析】

（一）在審查起訴階段，辯護人應當充分行使辯護權(quán)，以最大限度地維護被告人的合法權(quán)益。

《刑事訴訟法》第三十八條規(guī)定：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料?！钡谝话倨呤畻l規(guī)定：“人民檢察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護人、被害人及其訴訟代理人的意見，并記錄在案?！睆纳鲜龇梢?guī)定可以看出，在審查起訴階段，辯護人已能夠?qū)Π讣幕咀C據(jù)材料進行全面了解，并且能夠多次會見被告人，而且，檢察機關還有義務聽取辯護律師的意見，因此，辯護律師可以充分地行使辯護權(quán)。

本案中，律師發(fā)現(xiàn)偵查機關在《起訴意見書》中給司某定了貪污罪名后，曾經(jīng)猶豫到底是在開庭時向法院提出不構(gòu)成貪污罪好，還是直接在審查起訴階段提出來，以盡可能地使公訴機關在提起公訴時即放棄該罪名為好。最后，經(jīng)過充分權(quán)衡利弊，決定直接向公訴機關提出反對意見。事實證明，這樣做的效果非常好，公訴機關認為辯護律師態(tài)度很真誠，提出的辯護觀點也很有道理，就直接采納了，使得開庭后的審理過程變得相對簡單順暢。

（二）犯罪嫌疑人投案時的主觀心理態(tài)度，是決定能否構(gòu)成自動投案的重要因素。

《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條第（一）款規(guī)定：“自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案”?？梢?，自動投案要求犯罪嫌疑人投案時主觀上要有主動性。本案中，司某雖系自行前往紀檢機關，但是在紀檢機關已掌握其受賄犯罪相關線索并通知其到紀檢機關配合組織調(diào)查的情況下所為，并且，司某當庭亦承認其當時認為組織是找其了解別人的情況，因此，司某從主觀上并無主動投案的真實意愿，故其行為不能認定為自動投案，北京二中院在判決書中對這一問題的認定是正確的。

（三）在開庭前要主動和法官溝通退贓事宜并盡可能退贓，這樣會對被告人的量刑更加有利。

積極退贓雖不是法定的量刑情節(jié)，但在司法實踐中，也是比較重要的酌定量刑情節(jié)，退贓好，往往量刑就相對輕些。最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》第三條第8項規(guī)定：“對于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質(zhì)，退贓退賠行為對損害結(jié)果所能彌補的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動程度等情況，可以減少基準刑的30%以下?！?/p>

本案在法院開庭審理前，在得知司某有退贓能力和退贓意愿后，辯護律師就積極聯(lián)系法官，確定具體退贓數(shù)額，并協(xié)助司某之妻王某準備錢款，按法官的要求及時交到法院賬戶，然后在開庭前將交款的單據(jù)作為對司某酌定從輕處罰的證據(jù)提交給法院，這樣，無論是法官還是公訴人，都對此證據(jù)認可，取得了較好的辯護效果。

【結(jié)語和建議】

本案代理律師的辯護工作，有以下特點或啟示：

（一）在偵查、審查起訴及審判等各個階段，辯護律師要盡早充分有效地依法行使辯護權(quán)。

能在前一個階段解決了的問題，就不要推遲到后一個階段。能在審判程序前與偵查機關、公訴機關通過溝通和交涉和平解決的問題，就不要等到法庭上再唇槍舌劍地辯論。辯護律師的真功夫，不是體現(xiàn)在開庭時的激烈對抗，而是體現(xiàn)在開庭前的“不戰(zhàn)而屈人之兵”。

（二）不要忽視酌定量刑情節(jié)的使用。

有些刑事案件法定減輕或從輕的情節(jié)很少或者根本沒有，這時候，酌定量刑情節(jié)如被告人的一貫表現(xiàn)、犯罪動機、手段、犯罪后的態(tài)度和退贓程度等就更顯得重要了。這時候，辯護律師要善于抓住個案的細節(jié)，做好充足的功課，將有利于被告人的各項酌定從輕情節(jié)充分地展現(xiàn)出來，以最大限度地爭取對被告人有利的量刑。

相關法律知識

刑法中罰金怎么繳納

1、限期一次繳納。主要適用于罰金數(shù)額不多或者數(shù)額雖然較多、但繳納并不困難的情況。在這種情況下、罪犯在指定的期限內(nèi)將罰金一次繳納完畢。限期分期繳納。主要適用于罰金數(shù)額較多、罪犯無力一次繳納的情況。限期分期繳納使罰金繳納時間有一定伸縮余地。

2、法律依據(jù)：《中華人民共和國刑法》

第五十二條、判處罰金、應當根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。

第五十三條、罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的、強制繳納。對于不能全部繳納罰金的、人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn)、應當隨時追繳。由于遭遇不能抗拒的災禍等原因繳納確實有困難的、經(jīng)人民法院裁定、可以延期繳納、酌情減少或者免除。