05-合同的履行

• 合同履行概述

• 意義

• 合同的履行 = 債務(wù)人或第三人作出作為合同債務(wù)內(nèi)容的給付，并因此使合同債權(quán)目的達(dá)到而歸于消滅

• 合同的履行需要有履行的行為（給付行為），它既可表現(xiàn)為積極的作為，也可表現(xiàn)為消極的不作為

• 合同的履行要求因給付行為而獲實(shí)現(xiàn)債權(quán)目的的結(jié)果（給付結(jié)果），使債權(quán)轉(zhuǎn)化為物權(quán)或其他相應(yīng)的權(quán)利

• 合同的履行，既是合同效力的主要內(nèi)容，又是合同關(guān)系消滅的主要原因

• 合同法的作用正是在于，以法律所具有的特殊強(qiáng)制力，保障合同當(dāng)事人正確履行合同，使合同關(guān)系歸于消滅，通過(guò)合同關(guān)系的不斷產(chǎn)生、履行和消滅，實(shí)現(xiàn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)

• 合同履行的原則與規(guī)則

• 合同履行的原則

• 全面履行

• 《合同法》第60條第1款明確規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)”

• 該原則要求當(dāng)事人嚴(yán)格按照合同的約定履行合同

• 根據(jù)債之關(guān)系的內(nèi)容，其履行須于正確的時(shí)間、在正確的地點(diǎn)并以正確的方式方法提交

• 如一方當(dāng)事人沒有符合該原則的要求，在某一方面與合同內(nèi)容有所背離，即構(gòu)成廣義的不完全履行

• 親自履行

• 債務(wù)人應(yīng)親自履行其債務(wù)，唯于例外場(chǎng)合，允許由第三人代為履行

• 同時(shí)履行

• 就履行的順序而言，應(yīng)以同時(shí)履行為原則

• 同時(shí)履行原則被認(rèn)為是同時(shí)履行抗辯權(quán)的前提條件

• 只要雙方的履行能夠同時(shí)提供，當(dāng)事人便應(yīng)同時(shí)履行，除非情況有別

• 縱在有先后履行順序場(chǎng)合，如果雙方債務(wù)均已到期且未履行，原則上亦得轉(zhuǎn)化為同時(shí)履行，除非雙方債務(wù)的履行順序依當(dāng)事人的意思或者事理等是固定的

• 合同履行的規(guī)則

• 合同的履行，主要涉及履行的主體（由誰(shuí)履行）、履行的內(nèi)容（履行什么）、履行的方法（怎么履行）、履行的提供、履行的抵充等問(wèn)題

• 履行的證明

• 對(duì)合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任

• →《民訴證據(jù)司法解釋》第5條第2款

• 履行的主體

• 履行人

• 債務(wù)人

• 債務(wù)人負(fù)有履行其債務(wù)的義務(wù)，同時(shí)也有履行債務(wù)的權(quán)限

• 在債務(wù)承擔(dān)場(chǎng)合（《合同法》第84條），債務(wù)承擔(dān)人成為債務(wù)人，依法具有履行債務(wù)的權(quán)限

• 債務(wù)人的清償

• 債務(wù)人可使用履行輔助人履行債務(wù)

• 清償是以債務(wù)人的名義進(jìn)行的，不屬于第三人清償

• 在給付為法律行為場(chǎng)合，也可以由代理人作出

• 不具有清償代理或代行權(quán)限的第三人，以代理人或使者的身份以債務(wù)人的名義清償債務(wù)時(shí)，不構(gòu)成此所謂第三人清償，但可在清償人和債務(wù)人之間發(fā)生無(wú)因管理關(guān)系

• →《民法總則》第121條

• 第三人

• 第三人清償 ? ? ? ? = 第三人以自己的名義有意識(shí)地清償他人（債務(wù)人）的債務(wù)

• 在第三人把他人債務(wù)當(dāng)作自己債務(wù)清償?shù)膱?chǎng)合，非此所謂第三人清償，他人（債務(wù)人）債務(wù)并不因此而歸于消滅，唯在清償人與債權(quán)人之間，發(fā)生非債清償問(wèn)題

• →《民法總則》第122條

• 第三人清償?shù)姆尚Ч?/p>

• 第三人既可為清償，第三人所作的履行提供發(fā)生與債務(wù)人的履行提供同樣的效果，債權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由而不受領(lǐng)，可構(gòu)成受領(lǐng)遲延

• 如第三人清償經(jīng)債權(quán)人受領(lǐng)，并構(gòu)成有效的第三人清償，債權(quán)消滅

• 除第三人以贈(zèng)與的意思為清償?shù)耐?，因第三人清償發(fā)生第三人與債務(wù)人之間的求償關(guān)系，這便是清償代位問(wèn)題，債權(quán)及其擔(dān)保悉移轉(zhuǎn)歸該第三人享有，因而，第三人的清償僅發(fā)生使債權(quán)相對(duì)消滅的效果

• 對(duì)于原債權(quán)人而言歸于消滅，但對(duì)于債務(wù)人而言，由于債權(quán)轉(zhuǎn)歸第三人享有，因而依然存在

• 在第三人的履行為不完全履行、債權(quán)人可請(qǐng)求完全履行場(chǎng)合，依具體情況，債權(quán)人可拒絕第三人的履行、請(qǐng)求債務(wù)人完全履行

• 履行受領(lǐng)人

• 履行受領(lǐng)人 = 可以有效地受領(lǐng)履行的人

• 通常情況下，給付須向債權(quán)人提交

• 向第三人所為的給付原則上沒有免責(zé)效果，給付人可得依不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)主張返還

• 例外

• 雖是債權(quán)人，有時(shí)卻不具有履行受領(lǐng)權(quán)限

• 即使向不具有履行受領(lǐng)權(quán)限的人為履行，有時(shí)也可構(gòu)成有效的履行

• 債權(quán)人

• 履行受領(lǐng)人原則上為債權(quán)人，但基于特別事由，債權(quán)人的受領(lǐng)權(quán)限可受到限制

• 債權(quán)被扣押

• 以債權(quán)人代位權(quán)（《合同法》第73條）為例

• 債務(wù)人B怠于行使其對(duì)次債務(wù)人C的到期債權(quán)，債權(quán)人A可向法院請(qǐng)求代位行使B對(duì)C的債權(quán)（將債權(quán)扣押），自C收到法院通知時(shí)起，應(yīng)向A履行其對(duì)于B的債務(wù)，B雖為債權(quán)人，但卻因其債權(quán)被扣押而喪失受領(lǐng)權(quán)，C若向B履行，并不構(gòu)成有效的履行

• A請(qǐng)求C履行債務(wù)時(shí)，C并不能以其已向B履行而為抗辯，仍須履行，否則構(gòu)成債務(wù)不履行（違約）

• 唯C向B所為的履行，可構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，由C向B主張返還

• 《民訴法司法解釋》第159條規(guī)定：“債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不能滿足保全請(qǐng)求，但對(duì)他人有到期債權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的，申請(qǐng)裁定該他人不得對(duì)本案?jìng)鶆?wù)人清償。該他人要求償付的，由人民法院提存財(cái)物或者價(jià)款?！?/p>

• 債權(quán)人被申請(qǐng)破產(chǎn)

• 人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人的債務(wù)人或者財(cái)產(chǎn)持有人應(yīng)當(dāng)向管理人清償債務(wù)或者交付財(cái)產(chǎn)

• 債務(wù)人的債務(wù)人或者財(cái)產(chǎn)持有人故意違反前款規(guī)定向債務(wù)人清償債務(wù)或者交付財(cái)產(chǎn)，使債權(quán)人受到損失的，不免除其清償債務(wù)或者交付財(cái)產(chǎn)的義務(wù)

• 債權(quán)人被申請(qǐng)破產(chǎn)后，便喪失了履行受領(lǐng)權(quán)

• 債權(quán)被質(zhì)押

• 在債權(quán)被質(zhì)押場(chǎng)合，自債務(wù)人C收到質(zhì)押通知時(shí)起，C便不應(yīng)再向B履行，否則，其履行不能夠?qū)官|(zhì)權(quán)人A

• 債權(quán)人以外的受領(lǐng)人

• 有權(quán)代為受領(lǐng)人

• 除債權(quán)人外，擁有履行受領(lǐng)權(quán)限的人還包括債權(quán)人的代理人、債權(quán)收取的受托人、債權(quán)質(zhì)權(quán)人、破產(chǎn)清算組、債權(quán)人代位權(quán)的行使人等

• 此類受領(lǐng)權(quán)人受領(lǐng)權(quán)的發(fā)生，或是基于債權(quán)人的意思表示，或是基于法律的直接規(guī)定

• 表見受領(lǐng)權(quán)人

• 在若干受領(lǐng)人沒有受領(lǐng)權(quán)的場(chǎng)合，如自外觀上予人以擁有受領(lǐng)權(quán)的表象，仍以履行人所為的履行有效，但該履行人必須善意無(wú)過(guò)失

• 對(duì)債權(quán)的準(zhǔn)占有人的履行

• = ? ? ? ? ? ?本非履行受領(lǐng)權(quán)人，但自一般的交易觀念來(lái)看，具有使人信以為債權(quán)人且以為自己的意思行使債權(quán)的人

• 比如：債權(quán)讓與無(wú)效場(chǎng)合債權(quán)的事實(shí)上的受讓人、表見繼承人、無(wú)記名債權(quán)證書的持有人、存款折和印鑒的持有人等

• 就對(duì)債權(quán)的準(zhǔn)占有人履行的效果而言，在符合有效要件的場(chǎng)合，將使債權(quán)確定地消滅，履行人不得要求返還既已作出的給付，唯真正的債權(quán)人可向準(zhǔn)占有人主張不當(dāng)?shù)美姆颠€，在準(zhǔn)占有人具有故意或過(guò)失的場(chǎng)合，還可發(fā)生侵權(quán)行為的損害賠償請(qǐng)求權(quán)

• 對(duì)詐稱代理人的履行

• 詐稱自己為債權(quán)人的代理人，從而受領(lǐng)債務(wù)履行的場(chǎng)合，基于保護(hù)交易安全的考慮，可構(gòu)成有效清償

• 理論構(gòu)成不統(tǒng)一

• 對(duì)收據(jù)持有人的履行

• 關(guān)于對(duì)收據(jù)持有人的履行，《合同法》雖未明確規(guī)定，但具有履行受領(lǐng)權(quán)的外觀)，債務(wù)人履行債務(wù)，只要善意無(wú)過(guò)失，便可構(gòu)成有效清償

• 理由：一旦債權(quán)人在受領(lǐng)履行之前出具了該收具，他便因此制造了被第三人濫用的風(fēng)險(xiǎn)，因而，債務(wù)人基于對(duì)收據(jù)的信賴而為支付，便應(yīng)受保護(hù)

• 對(duì)債權(quán)證書持有人的履行

• 對(duì)于證券化了的債權(quán)證書（如票據(jù)、債券），只要背書連續(xù)，支付人沒有惡意或重大過(guò)失，其對(duì)于債權(quán)證書持有人所作的清償便為有效的清償

• 此類債權(quán)證書，往往具有見索即付的效力，至于持有人如何取得該證書，不在考慮之列（票據(jù)行為的無(wú)因性），此為交易安全的當(dāng)然要求

• 合同的內(nèi)容

• 引言

• 確定合同的內(nèi)容，是合同履行的基本前提，也是進(jìn)而判斷是否構(gòu)成合同不履行（違約）的基本前提

• 合同的內(nèi)容既為當(dāng)事人約定，自然先要查看當(dāng)事人的具體約定，具體方式包括查看合同文本、詢問(wèn)證人等

• 目的：探究當(dāng)事人的合意

• 如當(dāng)事人就某些內(nèi)容沒有達(dá)成合意，則構(gòu)成合同漏洞，就需要通過(guò)各種手段予以填補(bǔ)

• 合同關(guān)系很少是由單一的權(quán)利義務(wù)關(guān)系構(gòu)成，通常是由一群權(quán)利義務(wù)關(guān)系構(gòu)成

• 合同權(quán)利與義務(wù)相互對(duì)應(yīng)，一方的義務(wù)即對(duì)方的權(quán)利

• 《合同法》以“全面履行”為合同履行原則（第60條），不僅要求全面履行約定義務(wù)（第60條第1款），也包括根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用、合同性質(zhì)與目的以及交易習(xí)慣所發(fā)生的附隨義務(wù)

• 給付義務(wù)

• 給付

• 給付 ? ? ? ? = 債之關(guān)系上特定人之間可以請(qǐng)求的特定行為，不作為也可以為給付，且不局限于有財(cái)產(chǎn)價(jià)格

• 主給付義務(wù)與從給付義務(wù)

• 主給付義務(wù) ? ? ? ? = 合同關(guān)系的要素 ? ? ? ? = 合同關(guān)系所固有、必備，并且用以決定合同關(guān)系類型的基本義務(wù)

• 從給付義務(wù) ? ? ? ? = 僅具有輔助主給付義務(wù)的功能，其存在的目的在于確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大限度的滿足

• 發(fā)生從給付義務(wù)的原因

• 基于法律規(guī)定

• 基于當(dāng)事人的約定

• 基于誠(chéng)實(shí)信用原則及合同的補(bǔ)充解釋

• “為的債務(wù)”與“與的債務(wù)”

• 第一次給付義務(wù)及第二次給付義務(wù)

• 第一次給付義務(wù) ? ? ? ? = 債之關(guān)系上的原有義務(wù)

• 第二次給付義務(wù) ? ? ? ? = 原給付義務(wù)于履行過(guò)程中，因特殊事由演變而生的義務(wù)

• 因原給付義務(wù)履行不能、履行遲延或不完全履行而生的損害賠償義務(wù)

• 此種損害賠償義務(wù)有替代原給付義務(wù)者，也有與原給付義務(wù)并存者

• 合同解除時(shí)所生的恢復(fù)原狀義務(wù)

• 依學(xué)者通說(shuō)，第二次給付義務(wù)亦系根基于原來(lái)的債之關(guān)系，債之關(guān)系的內(nèi)容雖因之而改變或擴(kuò)張，但其同一性仍維持不變

• 附隨義務(wù)

• 概念（狹義）

• 附隨義務(wù) ? ? ? ? = 合同關(guān)系存續(xù)及履行過(guò)程中的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)

• 附隨義務(wù)與主給付義務(wù)及從給付義務(wù)的區(qū)別

• 附隨義務(wù)與主給付義務(wù)之區(qū)別

• 主給付義務(wù)自始確定，并決定債之關(guān)系的類型；附隨義務(wù)系隨著債之關(guān)系的發(fā)展，于個(gè)別情況要求一方當(dāng)事人有所作為或不作為，以維護(hù)相對(duì)人的利益，于任何債之關(guān)系（尤其是合同）均可發(fā)生，不受特定債之關(guān)系類型的限制

• 主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對(duì)待給付，一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求；附隨義務(wù)原則上非屬對(duì)待給付，不發(fā)生同時(shí)履行抗辯

• 因給付義務(wù)的不履行，債權(quán)人可以解除合同；附隨義務(wù)的不履行，債權(quán)人原則上不得解除合同，但就其所受損害，得依不完全履行規(guī)定，請(qǐng)求損害賠償

• 附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)別

• 從給付義務(wù)是可以請(qǐng)求履行；附隨義務(wù)通常僅發(fā)生請(qǐng)求損害賠償

• 附隨義務(wù)的功能

• 輔助功能

• 促進(jìn)實(shí)現(xiàn)主給付義務(wù)，使債權(quán)人的給付利益獲得最大可能的滿足

• 保護(hù)功能

• 維護(hù)對(duì)方當(dāng)事人人身或財(cái)產(chǎn)上利益

• 附隨義務(wù)的具體形態(tài)

• 應(yīng)該放置在具體的合同關(guān)系“場(chǎng)”中加以判斷

• 通知義務(wù)

• 如果依據(jù)誠(chéng)信原則，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)主動(dòng)地通知對(duì)方，此時(shí)便可認(rèn)有通知義務(wù)的存在

• 協(xié)助義務(wù)

• 保密義務(wù)

• 其他附隨義務(wù)

• 《合同法》第60條第2款的列舉并未窮盡全部的附隨義務(wù)，故以“等”字表示仍可以有其他的附隨義務(wù)

• 告知義務(wù)、說(shuō)明義務(wù)

• 保護(hù)義務(wù)

• = ? ? ? ? ? ? 在由于合同接觸（準(zhǔn)備交涉、履行、受領(lǐng)等）而有發(fā)生侵害對(duì)方生命、身體、財(cái)產(chǎn)的可能性的場(chǎng)合，對(duì)于諸此法益不予侵害的義務(wù)

• 實(shí)際相當(dāng)于侵權(quán)行為法上的社會(huì)安全義務(wù)，與給付義務(wù)的關(guān)系較遠(yuǎn)

·?????? 其所要保護(hù)的法益，不是給付利益，齋是相對(duì)人的維持利益或固有利益

• 保護(hù)義務(wù)與給付義務(wù)確實(shí)有著相當(dāng)?shù)莫?dú)立性

• 保護(hù)義務(wù)在合同締結(jié)階段就可能既已發(fā)生，其違反可能構(gòu)成締約上的過(guò)失

• 在合同存續(xù)和履行階段，保護(hù)義務(wù)依然存在，且與合同締結(jié)階段的保護(hù)義務(wù)可以認(rèn)定為具有連續(xù)性

• 保護(hù)義務(wù)的成立是以存在基于責(zé)任負(fù)擔(dān)人勸誘的社會(huì)接觸為前提

• 保護(hù)義務(wù)的法基礎(chǔ)并非合同，而是于合同締結(jié)前業(yè)已存在且會(huì)持續(xù)到合同履行之后的因特定社會(huì)接觸而發(fā)生的法定債之關(guān)系

• 保護(hù)義務(wù)與社會(huì)生活上的保安義務(wù)的關(guān)系

• 保護(hù)義務(wù)與其他合同上的義務(wù)一樣，是以特定主體間的特別結(jié)合為前提的，在這點(diǎn)上可以與侵權(quán)行為法上的社會(huì)生活上的保安義務(wù)相區(qū)別，但是兩種義務(wù)在本質(zhì)上是沒有差異的

• 不真正義務(wù)

• 不真正義務(wù)在保險(xiǎn)法上最為常見

• 如：《保險(xiǎn)法》第21條&第51條第一款、第二款

• 對(duì)于不真正義務(wù)的法律性質(zhì)，存有不同見解

• = ? ? ? ? 不真正義務(wù)并非真正的法上的義務(wù)，不得訴求強(qiáng)制執(zhí)行，其違反者亦不承擔(dān)損害賠償義務(wù)

• 體系構(gòu)成

• 履行地點(diǎn)、期限、順序和費(fèi)用

• 履行地點(diǎn)

• 履行地點(diǎn) = 清償?shù)?? ? ? ?= 是債務(wù)人應(yīng)為履行行為的地點(diǎn) ? ? ? ?= 合同義務(wù)的履行地

• 履行地點(diǎn)所具有的法律意義

• 違約與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一

• 債務(wù)人如在一個(gè)錯(cuò)誤的地點(diǎn)提交履行，則通常構(gòu)成違約；債權(quán)人如將履行地點(diǎn)判斷錯(cuò)誤，導(dǎo)致在約定的時(shí)間沒有受領(lǐng)履行，則會(huì)構(gòu)成受領(lǐng)遲延

• 訴訟管轄的準(zhǔn)據(jù)之一

• 如當(dāng)事人未通過(guò)協(xié)議約定管轄，可由合同履行地人民法院管轄

• 履行地點(diǎn)的確定

• 依合同確定的履行地點(diǎn)

• 合同的履行地點(diǎn)通常會(huì)在合同中作出約定，或可從合同中確定

• 合同生效后，當(dāng)事人就履行地點(diǎn)沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款確定

• → ? ? ? ? ? 《合同法》第61條前段

• 依交易習(xí)慣確定的履行地點(diǎn)

• 在當(dāng)事人沒有約定，又沒有達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議場(chǎng)合，如果有相關(guān)的交易習(xí)慣，則可以依交易習(xí)慣確定合同債務(wù)的履行地點(diǎn)

• → ? ? ? ? ? 《合同法》第61條后段

• 由法律規(guī)定的履行地點(diǎn)

• 關(guān)于合同的履行地，如當(dāng)事人沒有約定，沒有達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，也不能依據(jù)交易習(xí)慣確定的，依《合同法》第62條第3項(xiàng)的規(guī)定

• 履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行

• 往取債務(wù)的原則

• = ? ? ? ? ? 以債務(wù)人的住所地為履行地的

• 例外

• 交付貨幣

• 《票據(jù)法》第23條第3款規(guī)定：“匯票上未記載付款地的，付款人的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所、住所或者經(jīng)常居住地為付款地?！?/p>

• 交付不動(dòng)產(chǎn)

• 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第24條：建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地

• 履行期限

• 履行順序

• 確定履行順序的方式

• 看當(dāng)事人的約定，如果有約定，依約定

• 如果沒有約定，則可依法律規(guī)定或者交易習(xí)慣確定

• 如果仍不能確定，則以同時(shí)履行為原則

• 注意：履行期限與履行順序并不具有必然關(guān)系

• 履行費(fèi)用

• 履行費(fèi)用 = 履行債務(wù)所必要的開支。如韞裝費(fèi)、運(yùn)送費(fèi)、匯費(fèi)、登記費(fèi)、通知費(fèi)等

• 履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)

• 固有的履行費(fèi)用

• = ? ? ? ? ?一般情形下所必要的費(fèi)用

• 負(fù)擔(dān)明確

• 或是基于法律的明確規(guī)定，或是基于當(dāng)事人的特別約定，只要是明確的，自應(yīng)依之行事，不生疑問(wèn)

• 負(fù)擔(dān)不明確

• 如履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明，依《合同法》第61條，雙方當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充

• 不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。如此仍不能確定的，則依照《合同法》第62條第6項(xiàng)，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)

• 增加的履行費(fèi)用

• = ? ? ? ? ?固有的履行費(fèi)用之外，由于特別的事由而增加的履行費(fèi)用

• 因債權(quán)人方面的事由而增加的費(fèi)用

• 因債權(quán)人的事由，致增加的履行費(fèi)用，不應(yīng)由債務(wù)人負(fù)擔(dān)，而應(yīng)由債權(quán)人負(fù)擔(dān)

• 債權(quán)人受領(lǐng)遲延致使履行費(fèi)用增加，債權(quán)人請(qǐng)求對(duì)物品特別包裝而增加費(fèi)用，債權(quán)人請(qǐng)求將物品送往履行地之外的地點(diǎn)而增加費(fèi)用，因債權(quán)轉(zhuǎn)移而增加費(fèi)用等等，依公平原則，均應(yīng)由債權(quán)人負(fù)擔(dān)

• 履行費(fèi)用應(yīng)由債權(quán)人負(fù)擔(dān)時(shí)，債務(wù)人只能于履行后請(qǐng)求返還，或自給付額中扣除，而不能主張同時(shí)履行之抗辯

• 因債務(wù)人方面的事由而增加的費(fèi)用

• 債各人提前履行檀務(wù)給債權(quán)人增加的穗用．由債備人負(fù)擔(dān)

• 債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)

• 涉他合同的履行

• 概述

• 涉他合同 = 是合同當(dāng)事人在合同中約定由債務(wù)人向第三人履行的合同，或者由第三人向債權(quán)人履行的合同

• 共同點(diǎn)：合同的內(nèi)容均涉及第三人

• 向第三人履行的合同

• = 為第三人的合同 ? ? ? ?= 利他合同 ? ? ? ?= 有將合同所生之權(quán)利直接歸屬于第三人（合同當(dāng)事人以外之人）之內(nèi)容的合同

• 特點(diǎn)：僅以使第三人取得直接請(qǐng)求的權(quán)利（使合同的效果部分地歸屬于第三人）

• 向第三人履行合同的關(guān)系結(jié)構(gòu) ? ? ? ?= 債權(quán)人(X)與債務(wù)人(Y)約定對(duì)第三人(Z)履行的合同

• 向第三人履行合同的要件

• 須約定由一方當(dāng)事人向第三人履行

• 給付的種類并無(wú)限制

• 第三人亦不限于自然人

• 非必須限于當(dāng)時(shí)現(xiàn)存之人，將來(lái)可產(chǎn)生之人，如胎兒或設(shè)立中的法人，也可以成為合同的受益人

• 當(dāng)事人在訂立合同中有由一方向第三人履行的意思即可

• 須使第三人對(duì)于債務(wù)人取得權(quán)利

• 須使第三人取得權(quán)利

• 通常情形下，該權(quán)利體現(xiàn)為直接請(qǐng)求給付的權(quán)剎

• 若僅約定向第三人給付，而不使第三人對(duì)于債務(wù)人取得直接請(qǐng)求給付的權(quán)利，則為“不純正的向第三人履行合同”，又稱經(jīng)由所謂被指令人而為交付，而非向第三人履行的合同

• 第三人所取得的權(quán)利通常為債權(quán)

• 在向第三人履行的合同中，第三人基于其所享有的債權(quán)請(qǐng)求給付，由債務(wù)人的給付而取得物權(quán)或其他權(quán)利

• 第三人取得的權(quán)利是直接由合同發(fā)生的，而非由債權(quán)人繼受取得，與債權(quán)讓與自有不同

• 在我國(guó)學(xué)說(shuō)上，通常認(rèn)為第三人利益的合同只能給第三人設(shè)定權(quán)利，而不得為其約定義務(wù)

• 這并不妨礙基于法律規(guī)定（如《合同法》第309條規(guī)定了收貨人及時(shí)提貨的義務(wù)）、合同性質(zhì)和目的以及交易習(xí)慣，對(duì)第三人可得認(rèn)有若干附隨義務(wù)或不真正義務(wù)，這些義務(wù)與合同約定的給付義務(wù)并不相同

• 須債權(quán)人亦有請(qǐng)求債務(wù)人向第三人履行的權(quán)利

• 向第三人履行的合同，不但使第三人取得直接請(qǐng)求履行的權(quán)利，即使在合同當(dāng)事人之間，債權(quán)人亦有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人向第三人履行

• 向第三人履行合同的效力

• 《合同法》第64條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！?/p>

• 對(duì)于第三人的效力

• 第三人因該合同而直接取得履行請(qǐng)求權(quán)，故于履行障礙場(chǎng)合，第三人仍得享有第二次的請(qǐng)求權(quán))，請(qǐng)求損害賠償?shù)?/p>

• 第三人并非合同當(dāng)事人，不參與合同的締結(jié)，故他無(wú)權(quán)主張撤銷合同，也不適用代理的規(guī)定

• 第三人雖取得直接請(qǐng)求履行的權(quán)利，但該權(quán)利非經(jīng)第三人為“受益的意思表示”，則不確定；第三人一經(jīng)為受益的意思表示，當(dāng)事人即不得再變更或撤銷該合同，第三人取得的權(quán)利便告確定

• 受益的意思表示，是第三人欲享受合同所定利益的單方的意思表示

• 第三人受益與否的意思表示原則上可向合同當(dāng)事人任何一方作出

• 此項(xiàng)受益的意思表示通常被理解為純獲利益的行為，故第三人雖為限制民事行為能力人，亦可單獨(dú)作出，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)

• 第三人對(duì)于當(dāng)事人之一方，表示不欲享受其合同利益的，視為自始末取得其權(quán)利

• 對(duì)于債權(quán)人的效力

• 債權(quán)人是向第三人履行合同的當(dāng)事人，可以請(qǐng)求債務(wù)人向第三人履行

• 債務(wù)人不履行其債務(wù)（違約）時(shí)，第三人系請(qǐng)求賠償未向自己履行所生的損害；而債權(quán)人則只得請(qǐng)求賠償未向第三人為履行所生的損害

• 債權(quán)人既為合同的當(dāng)事人，如具備《合同法》第54條規(guī)定的要件，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷合同

• 對(duì)于債務(wù)人的效力

• 債務(wù)人屬于合同的當(dāng)事人。對(duì)于第三人直接負(fù)擔(dān)債務(wù)，并可以合同所生的一切抗辯，對(duì)抗受益的第三人

• 由第三人履行的合同

• = 擔(dān)保第三人履行的合同 ? ? ? ?= 以擔(dān)保第三人的履行為合同標(biāo)的的合同

• 要件

• 合同在債權(quán)人與債務(wù)人之間簽訂

• 債權(quán)人(X)與債務(wù)人(Y)是合同當(dāng)事人，第三人(Z)并非合同當(dāng)事人，他亦不因?yàn)樵摵贤兂蓚鶆?wù)人

• 債務(wù)人并非以第三人的代理人身份締結(jié)合同，如果第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，則應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任

• 合同的目的是要確保他人的履行

• 債務(wù)人所允諾者并非自己的履行，而是第三人的確定的或者可得確定的行為

• 債務(wù)人的債務(wù)是獨(dú)立的主債務(wù)

• 債務(wù)人的債務(wù)是獨(dú)立的主債務(wù)，而非像保證人的債務(wù)那樣具有附從性

• 不要式的雙方法律行為

• 由第三人履行的合同不解決以下問(wèn)題

• 債權(quán)人是否對(duì)于第三人享有直接的履行請(qǐng)求權(quán)問(wèn)題

• 這種直接的履行請(qǐng)求權(quán)并非“由第三人履行的合同”的一項(xiàng)要件，而且它的成立必須通過(guò)另外一份合同，也就是債務(wù)人與第三人之間締結(jié)的真正的“向第三人履行的合同”來(lái)完成，并非基于該“由第三人履行的合同”而產(chǎn)生

• 第三人是否負(fù)擔(dān)債務(wù)問(wèn)題

• 第三人是不可以因“由第三人履行的合同”而負(fù)擔(dān)債務(wù)的

• 即使第三人確實(shí)負(fù)有向債權(quán)人直接履行的義務(wù)，該義務(wù)的發(fā)生也只能是基于另外的合同（向第三人履行的合同），而并非基于“由第三人履行的合同”

• 效力

• 《合同法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！?/p>

• 第三人不因該合同的訂立而負(fù)給付義務(wù)

• 因?yàn)橛傻谌寺男械暮贤?，只能在合同?dāng)事人之間有其效力，第三人并非合同當(dāng)事人，故不能因之而直接負(fù)擔(dān)義務(wù)

• 第三人既不因此項(xiàng)合同負(fù)給付義務(wù)，則其履行與否，純屬自由，若不履行，則不問(wèn)其理由如何，債務(wù)人須向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任

• 債務(wù)人的違約責(zé)任，原則上為損害賠償責(zé)任，所賠償者為債權(quán)人的履行利益

• 在由第三人履行的合同場(chǎng)合，債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)了違約責(zé)任后，對(duì)于第三人是否有補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)，完全取決于二者之間的具體關(guān)系，通常情況下不成立追償關(guān)系

• 雙務(wù)合同的履行抗辯權(quán)

• 概述

• 對(duì)于雙務(wù)合同，通過(guò)行使抗辯權(quán)，可發(fā)揮防范信用風(fēng)險(xiǎn)、增益?zhèn)鶛?quán)實(shí)現(xiàn)的功能

• 雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)是債權(quán)保障的法律制度

• 雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)，是在符合法定條件時(shí)，當(dāng)事人一方對(duì)抗對(duì)方當(dāng)事人的履行請(qǐng)求權(quán)，暫時(shí)拒絕履行自己債務(wù)的權(quán)利

• 行使雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)，是權(quán)利的正當(dāng)行使，而非違約，應(yīng)受法律保護(hù)，而不得令權(quán)利人承擔(dān)違約責(zé)任

• 同時(shí)履行抗辯權(quán)

• 含義及根據(jù)

• 同時(shí)履行抗辯權(quán) ? ? ? ? = 雙務(wù)合同的一方當(dāng)事人，在對(duì)方當(dāng)事人未為對(duì)待給付以前，可拒絕履行自己債務(wù)的權(quán)利

• 就同時(shí)履行抗辯權(quán)，學(xué)說(shuō)上大多基于雙務(wù)合同的牽連性理論，構(gòu)造其理論基礎(chǔ)

• 發(fā)生上的牽連性 ? ? ? ? ?= 給付與對(duì)待給付在發(fā)生互相牽連，一方的給付義務(wù)不發(fā)生時(shí)，對(duì)方的對(duì)待給付義務(wù)也不發(fā)生

• 存續(xù)上的牽連性 ? ? ? ? ?= 雙務(wù)合同上一方當(dāng)事人的債務(wù)因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由而履行不能時(shí)，債務(wù)人的給付義務(wù)免除，債權(quán)人的對(duì)待給付義務(wù)也隨之免除

• 這里會(huì)涉及風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問(wèn)題

• 履行上的牽連性 ? ? ? ? ?= 功能上的牽連性 ? ? ? ? ?= 雙務(wù)合同的當(dāng)事人一方所負(fù)給付與對(duì)方當(dāng)事人所負(fù)對(duì)待給付互為前提，一方不履行其義務(wù)，對(duì)方原則上亦有權(quán)不履行

• 雙務(wù)合同建立在“你給則我給”原則上，即一方當(dāng)事人所以愿意負(fù)擔(dān)給付義務(wù)，旨在使對(duì)方當(dāng)事人因此負(fù)擔(dān)對(duì)待給付義務(wù)

• 同時(shí)履行抗辯是以誠(chéng)實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，體現(xiàn)“一手交錢，一手交貨”的交易觀念，具有雙重機(jī)能

• 擔(dān)保自己債權(quán)的實(shí)現(xiàn)（你不交貨，我不付款）

• 迫使對(duì)方履行合同（你要我付款，必須同時(shí)交貨）

• 一方當(dāng)事人只有在已履行或已提出履行給付的條件下，才能要求對(duì)方當(dāng)事人履行給付

• 法律設(shè)立同時(shí)履行抗辯權(quán)，目的在于維持雙務(wù)合同當(dāng)事人間在利益關(guān)系上的公平

• 同時(shí)履行抗辯權(quán)與留置權(quán)

• 根據(jù)同時(shí)履行抗辯權(quán)，在對(duì)方未提出對(duì)待給付以前，可暫時(shí)保留自己的給付

• 相同點(diǎn)

• 同時(shí)履行抗辯權(quán)與留置權(quán)制度在沿革上同出一源，大致均以羅馬法上的惡意抗辯為基礎(chǔ)

• 不同點(diǎn)

• 根據(jù)不同

• 產(chǎn)生留置權(quán)的根據(jù)在于合同當(dāng)事人一方依合同約定占有對(duì)方財(cái)產(chǎn)，而對(duì)方未付應(yīng)付款項(xiàng)

• 占有自己的財(cái)產(chǎn)不能成立留置權(quán)

• 同時(shí)履行抗辯權(quán)之根據(jù)在于雙務(wù)合同雙方債務(wù)在履行上的牽連性

• 買賣合同之買受人在出賣人未履行交貨義務(wù)時(shí)，得主張同時(shí)履行抗辯權(quán)而拒絕支付價(jià)款

• 性質(zhì)不同

• 留置權(quán)為法定擔(dān)保物權(quán)，以直接支配標(biāo)的物為內(nèi)容，能夠?qū)挂磺腥?，屬絕對(duì)權(quán)

• 同時(shí)履行抗辯權(quán)是雙務(wù)合同效力的表現(xiàn)，是一種對(duì)抗權(quán)，只能對(duì)合同相對(duì)人援用，不具有物權(quán)的性質(zhì)，權(quán)利人僅能對(duì)抗雙務(wù)合同對(duì)方當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)

• 保護(hù)的債權(quán)不同

• 留置權(quán)所保護(hù)的債權(quán)，原則上要求該債權(quán)與留置權(quán)人所占有的標(biāo)的物有牽連關(guān)系

• → ? ? ? ? ? ?《物權(quán)法》第231條

• 留置權(quán)的發(fā)生以基于合同關(guān)系占有動(dòng)產(chǎn)為要件，并不限于雙務(wù)合同有其發(fā)生

• 同時(shí)履行抗辯權(quán)所保護(hù)的債權(quán)原則上限于因同一雙務(wù)合同所發(fā)生的，且相互間須有對(duì)價(jià)關(guān)系

• 同時(shí)履行抗辯權(quán)則以雙務(wù)合同關(guān)系的存在為前提

• 標(biāo)的物不同

• 留置權(quán)所可以拒絕的給付，以動(dòng)產(chǎn)為限

• 留置權(quán)的標(biāo)的物所有權(quán)，屬于債務(wù)人即相對(duì)人

• 同時(shí)履行抗辯權(quán)所得拒絕的給付，其種類則無(wú)限制

• 同時(shí)履行抗辯權(quán)所拒絕的給付，如為物時(shí)，其所有權(quán)通常屬于抗辯權(quán)人

• 權(quán)利行使的不同

• 通過(guò)行使留置權(quán)而拒絕履行的標(biāo)的僅限于物（動(dòng)產(chǎn)）

• 行使留置權(quán)只是拒絕交付留置物

• 同時(shí)履行抗辯權(quán)的行使沒有限制

• 行使同時(shí)履行抗辯權(quán)既可表現(xiàn)為拒絕交付標(biāo)的物，也可表現(xiàn)為拒付價(jià)款，還可表現(xiàn)為拒絕做出某種行為等

• 消滅的原因不同

• 留置權(quán)為擔(dān)保債權(quán)而設(shè)，留置權(quán)人接受債務(wù)人另行提供擔(dān)保的，留置權(quán)消滅

• 同時(shí)履行抗辯權(quán)則以促使給付的交換履行為目的，不因相對(duì)人另提供擔(dān)保而消滅

• 留置權(quán)與同時(shí)履行抗辯權(quán)有如上不同，但兩者發(fā)生竟合的情況亦屬有之

• 如：，在將發(fā)生故障的鐘表送鐘表店修理的情形，如果鐘表所有人沒有支付修理報(bào)酬，則鐘表店可行使留置權(quán)；另外，鐘表修理合同是一種承攬合同及雙務(wù)合同，支付報(bào)酬的債務(wù)與交付鐘表的債務(wù)得立于同時(shí)履行的關(guān)系，這樣就會(huì)發(fā)生同時(shí)履行抗辯權(quán)與留置權(quán)的重合

• 就我國(guó)法而言，依本書見解，以采競(jìng)合說(shuō)為佳，即允許權(quán)利人自由選擇行使

• 同時(shí)履行抗辯權(quán)的成立要件

• 須因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)

• 同時(shí)履行抗辯權(quán)的發(fā)生根據(jù)在于雙務(wù)合同履行上的牽連性，因而它適用于雙務(wù)合同，而不適用于單務(wù)合同（包括不完全雙務(wù)合同）

• 雙方互負(fù)的債務(wù)既系基于雙務(wù)合同而發(fā)生（雙務(wù)性），自然應(yīng)要求雙方債務(wù)之間具有對(duì)價(jià)性，原則上可立于對(duì)價(jià)關(guān)系的雙方債務(wù)，應(yīng)限于雙方的主給付義務(wù)，通常并不存在于主給付義務(wù)與從給付義務(wù))及附隨義務(wù)之間

• 對(duì)方的債務(wù)及自己的債務(wù)均已到履行期

• 如一方的債務(wù)尚未到期，則該方可徑以此為由拒絕履行，無(wú)須另行求助同時(shí)履行抗辯權(quán)

• 到期 ? ? ? ? ? = 到了履行期

• 在履行期限是一期間場(chǎng)合，所謂“到期”通?？梢岳斫鉃樵撀男衅陂g屆滿的時(shí)間點(diǎn)

• 在履行期限為一時(shí)間點(diǎn)場(chǎng)合，債務(wù)“到期”指的便是到了約定的時(shí)間點(diǎn)，既可以說(shuō)“屆至”，也可以說(shuō)“屆滿”

• 對(duì)方未履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定

• 對(duì)方未履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，并不過(guò)問(wèn)是否發(fā)生違約責(zé)任，即便系因不可抗力所致

• 如對(duì)方未履行（包括未提供履行），無(wú)論是遲延履行還是不能履行（只要可轉(zhuǎn)化為損害賠償），便可構(gòu)成同時(shí)履行關(guān)系

• 部分履行

• 債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行不損害債權(quán)人利益的除外

• 如果債權(quán)人受領(lǐng)了債務(wù)人所作的部分履行，則應(yīng)作出相應(yīng)部分的對(duì)待給付

• 同時(shí)履行抗辯權(quán)，原則上僅就未履行的部分，可有其存在及適用

• 權(quán)利瑕疵

• 出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)

• 如買受人在付清價(jià)金前，有確切證據(jù)證明第三人可能就標(biāo)的物主張權(quán)利的，可依《合同法》第152條中止支付相應(yīng)的價(jià)款

• 質(zhì)量不符合約定

• 在買賣合同場(chǎng)合，同時(shí)履行抗辯作為問(wèn)題，是以買受人尚未支付價(jià)款為前提的

• 買受人作為同時(shí)履行抗辯的價(jià)款支付拒絕權(quán)，也應(yīng)結(jié)合買受人所欲尋求的合理救濟(jì)方式，具體判斷

• 如買受入主張補(bǔ)救的履行請(qǐng)求（修理、更換），此時(shí)出賣人的債務(wù)與其本來(lái)的給付義務(wù)仍有同一性，仍不妨買受人主張同時(shí)履行抗辯

• 如買受人選擇“退貨”，就“退貨”的含義雖有不同理解，依本書見解，此時(shí)的退貨實(shí)即債權(quán)人行使受領(lǐng)拒絕權(quán)的表現(xiàn)，且常伴有解除合同的意思，退貨本身就可以作為拒絕付款的理由，不必再另外主張同時(shí)履行抗辯權(quán)

• 如果買受人主張減少價(jià)款，此種法律效果并非出賣人本來(lái)義務(wù)的變形或延長(zhǎng)，本書認(rèn)為，并不構(gòu)成同時(shí)履行抗辯

• 賠償性違約金與損害賠償，都可作為本來(lái)債務(wù)的變形或延長(zhǎng)，故買受人支付價(jià)款的債務(wù)與出賣人支付賠償性違約金或損害賠償?shù)膫鶆?wù)，可立于同時(shí)履行抗辯的關(guān)系

• 同時(shí)履行抗辯的效力

• 《合同法》第66條后段規(guī)定：“一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！?/p>

• 實(shí)體法上的效力

• 同時(shí)履行抗辯權(quán)在實(shí)體法上的效力，包括本體的效力與其他效力

• 本體的效力體現(xiàn)為拒絕履行權(quán)

• 其他的效力體現(xiàn)在對(duì)抵銷的影響，對(duì)履行遲延構(gòu)成及合同解除的影響等方面

• 同時(shí)履行抗辯權(quán)行使的效力

• 最典型的是其本體的效力，即拒絕履行

• 同時(shí)履行抗辯權(quán)存在的效力

• 附同時(shí)履行抗辯權(quán)的債權(quán)不得以之為自動(dòng)債權(quán)主張抵銷

• 我國(guó)法律雖沒有明文規(guī)定，但也應(yīng)當(dāng)作同樣的解釋，因?yàn)橥瑫r(shí)履行抗辯權(quán)的機(jī)能，在于追求雙方對(duì)立的債務(wù)能同時(shí)履行，這是公平原則在合同履行上的應(yīng)用，故性質(zhì)上不得主張抵銷而使兩債權(quán)互歸消滅

• 有同時(shí)履行抗辯權(quán)的債務(wù)人不陷于履行遲延

• 同時(shí)履行抗辯權(quán)的存在本身即應(yīng)排除履行遲延的構(gòu)成

• 在相對(duì)人未為對(duì)待給付前，此方之債務(wù)縱屆清償期而未清償，亦不負(fù)遲延責(zé)任

• 對(duì)方如欲解除合同，須提供自己的履行

• 程序法上的效力

• 同時(shí)履行抗辯權(quán)的行使

• 同時(shí)履行抗辯權(quán)在訴訟上以及訴訟外，均可主張

• 同時(shí)履行抗辯屬于事實(shí)上的主張，應(yīng)當(dāng)在第二審言辭辯論終結(jié)前提出

• 為行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，被告無(wú)須證明原告未履行，僅須表示援用抗辯的意思即可

• 原告為消除被告的抗辯，則須證明其已為履行或?yàn)槁男兄岢?，或證明被告有先履行的義務(wù)

• 同時(shí)履行抗辯權(quán)必須經(jīng)過(guò)行使，法院始得審究

• 若被告援用同時(shí)履行抗辯權(quán)，則法院應(yīng)當(dāng)審查被告的主張是否成立，再作裁判

• 判決方式

• 實(shí)務(wù)中由于我國(guó)現(xiàn)行法尚乏“同時(shí)履行的判決”的明確規(guī)定，法院裁判方式亦有不同

• 一旦被告主張的同時(shí)履行抗辯成立，法院便會(huì)駁回原告的訴訟請(qǐng)求，①即相當(dāng)于原告敗訴，并負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用

• 法院為一并解決當(dāng)事人之間的糾紛，判令原告于裁判文書指定期聞內(nèi)履行自己的義務(wù)，之后由被告履行其義務(wù)

• 同時(shí)履行判決的執(zhí)行

• 同時(shí)履行的判決性質(zhì)上僅系限制原告請(qǐng)求被告給付所附加的條件

• 同時(shí)履行的判決是債權(quán)人開始強(qiáng)制執(zhí)行的要件，并非獨(dú)立的訴訟標(biāo)的，尚沒有既判力，也沒有執(zhí)行力，從而債務(wù)人自不得請(qǐng)求就債權(quán)人對(duì)待給付執(zhí)行

• 同時(shí)履行抗辯權(quán)的擴(kuò)張

• 《合同法》及其他法律法規(guī)對(duì)此未予規(guī)定，能否在解釋上認(rèn)為可以類推適用《合同法》關(guān)于同時(shí)履行抗辯權(quán)的規(guī)定，實(shí)有必要參考比較法，進(jìn)行探討

• 同時(shí)履行抗辯權(quán)的分立

• 先履行抗辯權(quán) ? ? ? ? → 《合同法》第67條

• 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求

• 不安抗辯權(quán)

• 概述

• = ? ? ? ? 雙務(wù)合同中雙方債務(wù)異時(shí)履行場(chǎng)合，如于合同訂立后發(fā)現(xiàn)后履行一方當(dāng)事人有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形，比如，經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化，或者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)，或喪失商業(yè)信譽(yù)等，可能危及先履行一方當(dāng)事人債權(quán)的，實(shí)現(xiàn)時(shí)，如仍強(qiáng)迫先履行一方先為給付，則有悖于公平原則和誠(chéng)信原則，故《合同法》允許先履行債務(wù)的當(dāng)事人中止履行，先履行方當(dāng)事人在后履行方提供適當(dāng)擔(dān)保或者恢復(fù)履行能力之前，可以拒絕后履行方給付請(qǐng)求的權(quán)利

• 成立要件

• 雙方當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)

• 雙方當(dāng)事人雖互負(fù)債務(wù)，如非基于同一雙務(wù)合同所生，也不發(fā)生不安抗辯權(quán)

• 單務(wù)合同并不發(fā)生不安抗辯權(quán)

• 后履行方有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形

• 傳統(tǒng)民法中的“不安”情事

• 我國(guó)法中的“不安”情事

• 《合同法》第68條規(guī)定了可以適用不安抗辯權(quán)的法定事由，但關(guān)于此類不安事由是“締約后始生”抑或“締約后始現(xiàn)”，法條中并未明確限定

• 不安的事由只要是于締約時(shí)始現(xiàn)，且不知者非屬故意或者有重大過(guò)失，仍可以發(fā)生不安抗辯權(quán)

• 肯定締結(jié)時(shí)既已存在的不安事由亦得發(fā)生不安抗辯權(quán)，也不應(yīng)否定仍有構(gòu)成重大誤解或者欺詐的可能

• 先履行義務(wù)人可選擇，如主張合同撤銷，自不生主張不安抗辯權(quán)的問(wèn)題

• 如先履行義務(wù)人主張不安抗辯權(quán)，原則上宜認(rèn)為其對(duì)于撤銷權(quán)的放棄

• “不安”情事的事實(shí)問(wèn)題

• 經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化

• 應(yīng)以達(dá)到喪失或者有可能喪失履行債務(wù)能力的程度為必要

• 經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化，得有種種具體表現(xiàn)

• 傳統(tǒng)民法所要求的“他方之財(cái)產(chǎn)顯形減少，有難為對(duì)待給付之虞”

• 相對(duì)人財(cái)產(chǎn)惡化應(yīng)至“對(duì)待給付請(qǐng)求權(quán)因相對(duì)人之財(cái)產(chǎn)狀態(tài)根本的惡化而瀕于危殆”之程度

• 轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)

• 應(yīng)達(dá)到有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的程度

• 喪失商業(yè)信譽(yù)

• 原則上亦須達(dá)到有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的程度

• 有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形

• 此為一抽象規(guī)定，以防止出現(xiàn)法律漏洞

• 不安事由危及對(duì)方債權(quán)的實(shí)現(xiàn)

• 不安事由的出現(xiàn)，須使對(duì)方債權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到威脅，始能發(fā)生不安抗辯權(quán)

• 在不安事由危及對(duì)方債權(quán)的實(shí)現(xiàn)上，論其程度，既可以是危及全部債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，也可以是危及部分債權(quán)的實(shí)現(xiàn)

• 不安抗辯權(quán)的行使

• 中止履行

• 由拒絕履行到中止履行

• 《合同法》的規(guī)定，可以理解成為對(duì)于嚴(yán)格意義上的不安抗辯權(quán)的擴(kuò)張。不安抗辯權(quán)的效果不僅體現(xiàn)為拒絕履行，且包括了對(duì)于自愿履行行為的中止

• “中止履行”的內(nèi)容

• 《合同法》第68條規(guī)定的中止履行，不僅包括履行的提供，也應(yīng)包括履行的準(zhǔn)備

• “中止履行”的始點(diǎn)與終點(diǎn)

• 不安抗辯權(quán)人可以開始中止履行的時(shí)點(diǎn)，是與其開始履行準(zhǔn)備的時(shí)點(diǎn)相關(guān)的，而與其履行期到期與否，沒有必然的對(duì)應(yīng)關(guān)系

• “中止履行”的程序

• 不安抗辯權(quán)的行使無(wú)須以訴訟的方式行使，權(quán)利人可徑行行使

• 不安抗辯權(quán)的行使也無(wú)須經(jīng)對(duì)方同意，對(duì)方當(dāng)事人如請(qǐng)求履行，則不安抗辯權(quán)人自可拒絕其請(qǐng)求

• 先履行方當(dāng)事人中止履行后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方

• 不安抗辯權(quán)人的通知義務(wù)在性質(zhì)上應(yīng)屬附隨義務(wù)，違反此一義務(wù)而致對(duì)方當(dāng)事人損害時(shí)，應(yīng)由違反義務(wù)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任

• 不安抗辯權(quán)人的附隨義務(wù)

• 通知義務(wù)

• 法律要求主張不安抗辯的一方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以避免對(duì)方因中止履行而遭受不必要的損害

• 舉證義務(wù)

• 法律為防止不安抗辯權(quán)的濫用，不允許任意借口另一方不能履行合同而中止自己應(yīng)先履行之給付，規(guī)定當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任

• 不安抗辨權(quán)的效力

• 先為給付義務(wù)之人，得于相對(duì)人未為對(duì)待給付或提出擔(dān)保以前，中止或拒絕自己的給付

• 中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同

• 對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力，亦未提供適當(dāng)擔(dān)保的，可認(rèn)定構(gòu)成先期拒絕履行，相應(yīng)地發(fā)生拒絕履行的法律后果

• 對(duì)方在合理期限內(nèi)恢復(fù)履行能力或提供了適當(dāng)擔(dān)保的，不安抗辯權(quán)即歸消滅

• 提供擔(dān)保不以物的擔(dān)保為限，人的擔(dān)保亦包括在內(nèi)

• 擔(dān)保的提出或履行能力的恢復(fù)，屬于對(duì)不安抗辯之再抗辯

• 履行的受領(lǐng)與拒絕

• 受領(lǐng)的內(nèi)涵：事實(shí)上的受領(lǐng)與法律上的受領(lǐng)

• 事實(shí)上的受領(lǐng)

• = ? ? ? ? 債權(quán)人接受債務(wù)人履行的事實(shí)行為或者事實(shí)狀態(tài)

• 法律上的受領(lǐng)

• = ? ? ? ? 認(rèn)可債務(wù)人所提供的履行符合要求，因而可以發(fā)生清償?shù)姆珊蠊?，使債?wù)人的債務(wù)最終歸于消滅

• 事實(shí)上的受領(lǐng)與法律上的受領(lǐng)，并非意味著債權(quán)人方面有兩次受領(lǐng)，而是指僅有一個(gè)受領(lǐng)的實(shí)然狀態(tài)（事實(shí)），唯其是否發(fā)生受領(lǐng)的法律效果，則需要具體分析（對(duì)事實(shí)的法律評(píng)價(jià)），符合債務(wù)本旨，發(fā)生受領(lǐng)的法律效果場(chǎng)合，該受領(lǐng)進(jìn)展為法律上的受領(lǐng)

• 否則，便只停留于事實(shí)上的受領(lǐng)階段

• 事實(shí)上的受領(lǐng)轉(zhuǎn)化為法律上的受領(lǐng)，才真正達(dá)到受領(lǐng)所要追求的目的

• 這種轉(zhuǎn)化需要經(jīng)過(guò)債權(quán)人檢查驗(yàn)收，檢驗(yàn)合格后，才轉(zhuǎn)化為法律上的受領(lǐng)

• 如：購(gòu)書一冊(cè)，后經(jīng)發(fā)現(xiàn)新書缺頁(yè)，買書人主張退換，便是事實(shí)上的受領(lǐng)尚未轉(zhuǎn)化為法律上的受領(lǐng)的表現(xiàn)

• 拒絕受領(lǐng)權(quán)的性質(zhì)

• 如果債務(wù)人提交的履行不符合要求，債權(quán)人可以拒絕受領(lǐng)

• → ? ? ? ? 《合同法》第71條、第72條、第148條、第162條等

• 拒絕受領(lǐng)權(quán)，以債務(wù)的履行需要債權(quán)人受領(lǐng)為前提，故不需要債權(quán)人受領(lǐng)場(chǎng)合

• 拒絕受領(lǐng)權(quán)，并非一項(xiàng)獨(dú)立的“實(shí)質(zhì)性的權(quán)利”，而是附屬于債權(quán)的“技術(shù)性的權(quán)利”，是隨著債權(quán)的發(fā)生而發(fā)生，只不過(guò)是通常情形下并不表現(xiàn)出來(lái)，僅于債務(wù)人提供的履行不符合要求時(shí)，拒絕受領(lǐng)權(quán)才凸顯出來(lái)

• 拒絕受領(lǐng)權(quán)的目的是保障債權(quán)目的的圓滿實(shí)現(xiàn)

• 拒絕受領(lǐng)權(quán)本身不能單獨(dú)地作為轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的，只是隨債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而當(dāng)然地轉(zhuǎn)讓

• 拒絕受領(lǐng)權(quán)，本身尚不足以使既有的法律關(guān)系變更或消滅，只不過(guò)是使債務(wù)人的履行合同債務(wù)的事實(shí)處于停頓狀態(tài)

• 不屬于形成權(quán)

• 拒絕受領(lǐng)權(quán)的行使

• 拒絕受領(lǐng)權(quán)的行使，要以明示的意思表示進(jìn)行

• 債權(quán)人如未行使拒絕受領(lǐng)權(quán)，原則上在訴訟中法院不能依職權(quán)代為主張

• 從《合同法》的規(guī)定來(lái)看，并非債務(wù)人提供的履行稍有不合便可以由債權(quán)人行使拒絕受領(lǐng)權(quán)，而是作出了一些限定

• 拒絕受領(lǐng)權(quán)，僅于債務(wù)人提供的履行不符合要求的問(wèn)題達(dá)到相當(dāng)?shù)某潭葓?chǎng)合，才可拒絕受領(lǐng)，這時(shí)的拒絕受領(lǐng)，才稱得上是有正當(dāng)理由的拒絕受領(lǐng)；否則，便屬于債權(quán)人對(duì)于拒絕受領(lǐng)權(quán)的濫用

• 債權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)的，可以構(gòu)成債權(quán)人受領(lǐng)遲延，并且債務(wù)人可以將標(biāo)的物提存

• 法律不能允許拒絕受領(lǐng)權(quán)長(zhǎng)期存在

• 以買賣合同為典型，法律的對(duì)策便是規(guī)定債權(quán)人的檢驗(yàn)義務(wù)（第157條）和責(zé)問(wèn)義務(wù)（第158條）

• 要求債權(quán)人及時(shí)檢驗(yàn)貨物，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題及時(shí)通知債務(wù)人

• 超過(guò)檢驗(yàn)和通知的期限，事實(shí)上的受領(lǐng)便被視為法律上的受領(lǐng)，發(fā)生債務(wù)清償?shù)男Ч?/p>

• 拒絕受領(lǐng)權(quán)的效力

• 債權(quán)人正當(dāng)?shù)匦惺咕芙^受領(lǐng)權(quán)

• 于債務(wù)人提供履行時(shí)，則其效力表現(xiàn)為對(duì)債務(wù)人提供的履行不受領(lǐng)（不論是提前履行、部分履行還是質(zhì)量不符合約定，而超量履行場(chǎng)合則只能拒絕接受多交的部分）

• 于事實(shí)上的受領(lǐng)已經(jīng)作出，拒絕受領(lǐng)則主要體現(xiàn)于質(zhì)量不符合約定的場(chǎng)合，依《合同法》這種場(chǎng)合債務(wù)人構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任

• 對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》第61條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，債權(quán)人可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任

• 以上拒絕受領(lǐng)，僅具備一時(shí)地阻止債務(wù)人的履行提供發(fā)生清償?shù)男Я?，并不?dāng)然地剝奪債務(wù)人再次提供履行的機(jī)會(huì)

• 債權(quán)人正當(dāng)?shù)匦惺咕芙^受領(lǐng)權(quán)場(chǎng)合，不發(fā)生債權(quán)人受領(lǐng)遲延的問(wèn)題

• 標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由出賣人承擔(dān)

• 不適用風(fēng)險(xiǎn)因標(biāo)的物交付而移轉(zhuǎn)的一般規(guī)則（第142條），雖然已經(jīng)交付，但風(fēng)險(xiǎn)仍歸出賣人承擔(dān)

• 債權(quán)人善管注意義務(wù)的發(fā)生

• 《合同法》雖然沒有明文規(guī)定，但根據(jù)誠(chéng)信原則，在標(biāo)的物退還給債務(wù)人之前，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)負(fù)有保管義務(wù)，其要求程度宜以與保管自己的物品一樣的注意為當(dāng)

• 如果債權(quán)人沒有盡到此種保管義務(wù)，致使標(biāo)的物毀損滅失，由于債權(quán)人具有可歸責(zé)性，故不屬于風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)管轄的領(lǐng)域，而應(yīng)當(dāng)發(fā)生債權(quán)人的賠償責(zé)任

• 其他相關(guān)問(wèn)題的分析

• 在事實(shí)上的受領(lǐng)已經(jīng)作出的場(chǎng)合，如果債務(wù)人交付的標(biāo)的物質(zhì)量不符合要求，債權(quán)人可以行使拒絕受領(lǐng)權(quán)，可以要求退貨（參照《合同法》第111條）

• 此時(shí)的退貨實(shí)際上是行使拒絕受領(lǐng)權(quán)的效果之一

• 退貨實(shí)為拒絕受領(lǐng)權(quán)行使的表現(xiàn)，而非合同解除效力的表現(xiàn)

• 如果債權(quán)人不愿意繼續(xù)受領(lǐng)將來(lái)提供的履行，則必須通過(guò)解除合同的方式來(lái)達(dá)到目的

• 債務(wù)人在其履行遭拒絕受領(lǐng)后，以自己的費(fèi)用進(jìn)行補(bǔ)救，并再次提供履行的，債權(quán)人如無(wú)正當(dāng)理由（比如，合同目的既已不達(dá)），并不能夠拒絕受領(lǐng)

• 債務(wù)人既已發(fā)生的違約責(zé)任，并不因其再次提供履行而當(dāng)然地歸于消滅

• 履行的抵充

• 概說(shuō)

• 意義

• 履行的抵充 = 清償?shù)牡殖?? ? ? ? = 在債務(wù)人對(duì)同一債權(quán)人負(fù)有數(shù)宗同種標(biāo)的的債務(wù)場(chǎng)合，或者一個(gè)債務(wù)的清償應(yīng)以數(shù)個(gè)給付作出場(chǎng)合，債務(wù)履行人所提供的履行不足以清償全部的債務(wù)時(shí)，因利息及擔(dān)保的有無(wú)、履行期到來(lái)與否之不同，以所提交的履行充抵?jǐn)?shù)個(gè)債務(wù)中的哪些債務(wù)的問(wèn)題

• 抵充的方法

• 意定抵充

• = ? ? ? ? ?根據(jù)當(dāng)事人的意思決定的抵充

• 合意抵充

• = ? ? ? ? ? ?合同抵充 ? ? ? ? ? ?= 根據(jù)當(dāng)事人的合意決定的抵充

• 當(dāng)事人的約定即使與法律的規(guī)定不同，亦得有效

• 指定抵充

• = ? ? ? ? ? ?由一方當(dāng)事人指定的抵充，抵充指定權(quán)原則上歸屬于債務(wù)履行人，債務(wù)履行人不為指定時(shí)，視為放棄抵充指定權(quán)，這時(shí)應(yīng)當(dāng)適用法定抵充的順序

• 法定抵充

• = ? ? ? ? ?由法律規(guī)定的抵充

• 指定抵充

• 清償人的指定

• 清償人在為給付時(shí)，可以向清償受領(lǐng)人作出意思表示，指示其清償所要抵充的債務(wù)

• 抵充指定的限制

• 債務(wù)人就其債務(wù)除了本金之外，尚須支付利息及費(fèi)用場(chǎng)合，如果清償人的給付不足以消滅全部債務(wù)，其抵充的順序依次應(yīng)當(dāng)是實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用、利息、主債務(wù)

• → ? ? ? ? ?《合同法司法解釋（二）》第21條

• 對(duì)于上述順序，允許當(dāng)事人合意變更

• 無(wú)合意時(shí)，債務(wù)人作出與此不同的指定的，其指定不生效力

• 法定抵充

• 在當(dāng)事人不為指定抵充時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)基于公平原則，設(shè)定一個(gè)抵充的順序

• 《合同法司法解釋（二）》第20條

• 債務(wù)人的給付不足以清償其對(duì)同一債權(quán)人所負(fù)的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充已到期的債務(wù)

• 幾項(xiàng)債務(wù)均到期的。優(yōu)先抵充對(duì)債權(quán)人缺乏擔(dān)?；蛘邠?dān)保數(shù)額最少的債務(wù)

• 擔(dān)保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負(fù)擔(dān)較重的債務(wù)

• 如：與無(wú)利息的債務(wù)相比附利息的債務(wù)、與低利息的債務(wù)相比高利息的債務(wù)、與連帶債務(wù)相比單純的債務(wù)，原則上說(shuō)來(lái)對(duì)于債務(wù)人債務(wù)負(fù)擔(dān)較重

• 注意：數(shù)債務(wù)中抵充哪項(xiàng)債務(wù)對(duì)債務(wù)人而言獲益更多，無(wú)法一概而論，需要依具體的案件作具體的判斷

• 負(fù)擔(dān)相同的，按照債務(wù)到期的先后順序抵充

• 到期時(shí)間相同的，按比例抵充