在市場交易行為中，交易各方會進行多次談判，在談判初期，各方會選擇采用簽訂意向書的方式將初步談判的內(nèi)容固定下來，從而為后續(xù)簽訂正式的合作合同奠基。實務(wù)中所使用的各類意向書，因名稱多樣、法律性質(zhì)認定不明，往往在法律效力及法律后果的認定方面帶來許多爭議與困惑，尤其對于法定必須招標的項目，招標前簽訂意向書是否一律導(dǎo)致中標無效或者合同無效，筆者認為存在一定的探討空間。

一、什么是意向書

在市場交易中，意向書是指當事人雙方或多方之間表達合作構(gòu)想的意向性文件，通常是在合作各方初步接洽后、有意正式達成合作協(xié)議前簽訂，表現(xiàn)形式有意向協(xié)議、框架協(xié)議、備忘錄、諒解備忘錄、會議紀要等，主要作用是為了將初步達成合意的內(nèi)容以書面的形式固化下來，為后續(xù)正式簽訂合作協(xié)議和成功的合作開展奠定基礎(chǔ)，并且還能通過保密條款防止合作內(nèi)容的泄漏。

二、意向書的效力

2012年《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“預(yù)約效力·違約救濟”將“意向書”列為屬于預(yù)約合同的一種類別，規(guī)定一方不履行訂立買賣合同義務(wù)的，對方有權(quán)請求其承擔預(yù)約合同的違約責任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償。但是，在《民法典》第四百九十五條中，不再將“意向書”規(guī)定為預(yù)約合同的類別，一時間，意向書的法律性質(zhì)變得模糊。

究其原因，筆者認為是在司法實踐中，由于意向書的表現(xiàn)形式、約定內(nèi)容以及當事人意思表示的程度不同，導(dǎo)致其法律效力呈現(xiàn)多樣化，不能一概而論地認定為預(yù)約合同，而應(yīng)該經(jīng)過一個綜合性、類型化地審查過程，透過意向書的形式探究當事人的真實意思表示，從而對意向書的效力作出正確的認定。

筆者認為在司法實踐中，意向書的效力類型可以分為三種，一是屬于磋商性文件，不具有法律效力；二是屬于預(yù)約合同；三是屬于本約合同：

1、認定意向書屬于磋商性文件的觀點主要是認為意向書不具備合同的基本要素，未對合同各方設(shè)定民事權(quán)利義務(wù)，因此在合同各方之間未形成民事法律關(guān)系【具體裁判觀點可以參考（2014）民申字第263號】。

2、認為意向書系預(yù)約合同，其法律效力止于本約合同簽訂時。該觀點認為意向書構(gòu)成預(yù)約合同，當事人具有締約請求權(quán)，如不按約訂立本約合同，應(yīng)承擔預(yù)約合同的違約責任【具體裁判觀點可以參考（2018）最高法民終914號】。

3、意向書系本約合同，具有法律約束力。在（2017）粵03民終5299號《民事判決書》中，廣東省深圳市中級人民法院認為，雖然三方簽署涉案股權(quán)交易的合同名稱采用了“意向協(xié)議”的表述，協(xié)議中有關(guān)股權(quán)估值及轉(zhuǎn)讓價格也采用了“暫定”的表述，但協(xié)議對標的股權(quán)、轉(zhuǎn)讓款的支付條件及期限、人員安排、盡職調(diào)查、國有股權(quán)掛牌轉(zhuǎn)讓步驟、違約責任等內(nèi)容均做了詳細的約定，已經(jīng)具備股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同所需的主要條款，因此案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議》具有本約合同的性質(zhì)。（2019）最高法民申4137號《民事裁定書》中，最高人民法院持有類似觀點。

筆者認為，對于意向書法律效力的認定應(yīng)當穿透意向書的形式，從文本表現(xiàn)的內(nèi)容以及結(jié)合意向書的履行情況加以判斷，如意向書中明確約定了雙方的權(quán)利義務(wù)，以及合同履行的先后順序、時間、金額，合同條款明確具體，該意向書已經(jīng)具備合同成立的要件，可以認定當事人已經(jīng)簽訂了正式的合作合同。如標的、數(shù)量不確定，缺少當事人受其約束的意思表示，一般可以認定為磋商性文件。

三、對于法定招標項目，簽訂意向書是否構(gòu)成提前定標之嫌

（一）司法觀點比較

意向書實踐運用中，另一較大的爭議點在于，對于必須通過公開招標確定合作方的項目，在正式招標之前簽訂意向書是否構(gòu)成提前磋商、惡意磋商及未投先定等問題。根據(jù)《招投標法》第三條，在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：

1、大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；

2、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

3、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

鑒于某些工程項目的開發(fā)建設(shè)難度大、合作方引入困難等原因，發(fā)包方會在正式招標之前通過前期磋商尋找合適的合作方式以及了解市場主體的合作意向，在初步溝通的基礎(chǔ)上，合作各方提前簽訂意向書固化合作內(nèi)容。但是這類合作意向書是否違反《招投標法》第四十三條“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判?！钡囊?guī)定，司法實踐存在不同的觀點：

經(jīng)過搜集對比，較多的司法判例認為在正式招標前達成的意向書違反招投標強制性規(guī)定，導(dǎo)致中標無效。比如，在（2020）最高法民申725號《民事裁定書》中，最高人民法院認為施工方在招投標之前已進場施工并獲得了部分報酬，雙方就工程承包內(nèi)容已達成了合意，此種明招暗定、先定后招的行為，違反了《招投標法》的強制性規(guī)定，故中標合同《建設(shè)工程施工合同》無效。

更有甚者，在（2021）最高法民終1053號《民事判決書》中，最高人民法院認為無論是否屬于法定必須招標的項目，一旦確定采用招投標方式訂立合同，即應(yīng)當受到招標投標法的約束，即要通過法律規(guī)制招標投標行為，以維護建設(shè)工程領(lǐng)域的招投標秩序，否則將導(dǎo)致招投標規(guī)則空設(shè)，損害其他投標人的合法權(quán)益。在該案中，法院認為雙方當事人在招投標前已經(jīng)就涉案工程施工達成一致，并由建投公司提前進場施工，后續(xù)招標投標活動僅為履行手續(xù)，存在事實上的串通招投標行為，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第53條規(guī)定，涉案中標無效，那么依據(jù)該中標所建的建設(shè)工程施工合同是同一法律關(guān)系也屬無效。

當然，也有不同觀點。在（2020）最高法民申348號《民事裁定書》中，法院認為雖然雙方在招投標前進行了談判并達成合作意向，簽訂了框架協(xié)議，但該協(xié)議中沒有約定投標方案等內(nèi)容，未載明開工時間，約定的“項目建筑施工總概算約人民幣3億元”也與《建設(shè)工程施工合同》約定的工程價款418332352.72元有明顯不同。框架協(xié)議簽訂后，雙方按照招投標法的規(guī)定，履行了招投標相關(guān)手續(xù)，即使存在在招投標之前就已經(jīng)進場施工的情況，但原告并未提供充分證據(jù)證明其與被告在涉案工程中的系列違法違規(guī)行為影響了中標結(jié)果。因此，判決認定《建設(shè)工程施工合同》系雙方真實意思表示，且不符合法律規(guī)定中標無效的情形。

（二）筆者觀點

對比上述司法裁判觀點，筆者認為，正式招標前簽訂的意向書是否違反《招投標法》第四十三條，從而導(dǎo)致中標無效或者中標后所簽訂的合同無效，取決于意向書是否體現(xiàn)了招投標雙方已進行實質(zhì)性磋商，即意向書中是否對交易的標的、投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行了明確，而后續(xù)的招投標程序只是流于形式。

《招投標法》的立法初衷是為了保護市場競爭秩序，以及潛在投標人公平權(quán)益，而并非簡單的招標人和中標人之間的合同自治，不管是法定招標項目，還是非法定招標項目，一旦選擇通過招投標的程序確定中標人，在招標之前如果就允許招標人和某一投標人進行實質(zhì)性磋商，內(nèi)定中標人，實際上就是損害了其他潛在投標人的合法權(quán)益，也損害了招投標的社會信用。因此，在實務(wù)工作中，筆者建議對于法定招標的項目，必須嚴格按照招投標法規(guī)定的程序嚴格實施。

此外，特別需要提請注意的是，招標人應(yīng)當禁止提前進場施工的操作，避免被認定為屬于在招標前達成的事實合同，從而導(dǎo)致中標無效。在《最高人民法院司法觀點集成(新編版)·民商事增補卷I》333頁觀點編號122中，該觀點認為相比較“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”，在進行招標投標之前就在實質(zhì)上先行確定了工程承包人，是對《招標投標法》更為嚴重的違反。舉輕以明重，應(yīng)當認定當事人的行為違反了法律強制性規(guī)定中的效力性規(guī)定，故該建設(shè)工程施工合同應(yīng)為無效。

但是在機遇稍瞬即逝以及瞬息萬變的交易市場中，市場主體對法定招標項目傾向性希望選擇通過簽訂意向書的方式確定合作意向的話，為避免中標無效，建議市場主體一定要對意向書條款進行精心、巧妙的設(shè)計，減少采用“確定性”的表述，更多采用“暫定”“以簽訂的正式合同為準”等模糊的表述，避免體現(xiàn)合同各方對招標行為已經(jīng)進行了實質(zhì)性談判，降低后續(xù)中標無效的風險，從而保障各方主體的權(quán)益以及成功合作的開展。