從一個(gè)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛案看法院對(duì)陷阱取證是否具有正當(dāng)性的利益衡量問(wèn)題

一、裁判要旨

1. 民事訴訟法（2021修正）第七十二條規(guī)定，經(jīng)過(guò)法定程序公證證明的法律事實(shí)和文書(shū)，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。但如果采取的取證方式本身違法，即使為公證方式所證明，所獲取的證據(jù)亦不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。

2.盡管法律對(duì)于違法行為作出了較多的明文規(guī)定，但由于社會(huì)生活的廣泛性和利益關(guān)系的復(fù)雜性，法律更多時(shí)候?qū)τ谶`法行為不采取窮盡式的列舉規(guī)定，而是確定法律原則，由法官根據(jù)利益衡量、價(jià)值取向作出判斷。

3.鑒于侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的行為隱蔽性較強(qiáng)，調(diào)查取證難度較大，被侵權(quán)人通過(guò)公證方式取證，其目的并無(wú)不正當(dāng)性，其行為并未損害社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益，同時(shí)該取證方式也有利于解決此類案件取證難度問(wèn)題，有利于威懾和遏制侵權(quán)行為，有利于加強(qiáng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，故其公證取證方式應(yīng)認(rèn)定為合法有效，所獲取的證據(jù)亦應(yīng)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

4.被控非法安裝、銷售盜版軟件的行為人，如果不能就其安裝、銷售的軟件的來(lái)源提供相關(guān)證據(jù)，則應(yīng)推定其侵犯了著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)及發(fā)行權(quán)。

二、案情簡(jiǎn)介

甲公司是A軟件的著作權(quán)人，上述軟件安裝在獨(dú)立的計(jì)算機(jī)上，與激光照排機(jī)聯(lián)機(jī)后，即可實(shí)現(xiàn)軟件的功能。乙公司與某激光照排機(jī)公司簽訂了銷售協(xié)議，約定乙公司銷售5055激光照排機(jī)必須配正版A軟件。

2001年7月，甲公司員工化名與乙公司簽訂合同購(gòu)買5055激光照排機(jī)，不含A軟件，并支付部分貨款。2001年8月，乙公司的員工在甲公司員工臨時(shí)租用的房間內(nèi)安裝了激光照排機(jī)，并安裝了盜版A軟件。

甲公司委托公證處化名對(duì)上述購(gòu)買、安裝軟件現(xiàn)場(chǎng)公證，并對(duì)安裝了盜版軟件的兩臺(tái)計(jì)算機(jī)進(jìn)行了公證證據(jù)保全。

2001年9月，甲公司以乙公司非法復(fù)制、安裝、銷售行為侵犯了其享有的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)為由起訴乙公司，要求乙公司停止侵權(quán)、消除影響、公開(kāi)賠禮道歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)訴訟費(fèi)、保全費(fèi)、取證費(fèi)及審計(jì)費(fèi)等。

三、一審審理經(jīng)過(guò)

一審法院認(rèn)為：

1. 甲公司對(duì)于侵權(quán)行為的取證，采取“陷阱取證”的方式，該方式并未被法律所禁止，應(yīng)予認(rèn)可。

2. 侵權(quán)行為的證據(jù)：（1）陷阱取證的公證書(shū)錄像證明了乙公司實(shí)施安裝盜版軟件的過(guò)程；（2）公證處對(duì)安裝有盜版軟件的計(jì)算機(jī)和盜版軟件進(jìn)行了證據(jù)保全。

3. 對(duì)陷阱取證證據(jù)的認(rèn)證：侵權(quán)行為證據(jù)已經(jīng)法庭確認(rèn)，乙公司未提供足以推翻公證書(shū)內(nèi)容的相反證據(jù)。

4. 侵權(quán)責(zé)任人的認(rèn)定：乙公司作為計(jì)算機(jī)設(shè)備及相關(guān)軟件的銷售商，對(duì)他人的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)負(fù)有注意義務(wù)，拒絕盜版是其應(yīng)盡的義務(wù)，否則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。乙公司員工為甲公司的員工安裝盜版軟件，其從事的工作是一種職務(wù)行為，履行合同的一方當(dāng)事人是乙公司，因此，乙公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

5. 甲公司的損失：

（1）確認(rèn)損失存在：根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，尚不能認(rèn)定乙公司在全國(guó)范圍內(nèi)大規(guī)模非法制售上述軟件。甲公司開(kāi)發(fā)的軟件開(kāi)發(fā)周期長(zhǎng)、投資大，乙公司侵犯了甲公司計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（2）損失的種類以及數(shù)額的確定：對(duì)于侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的損失：鑒于乙公司銷售盜版軟件的實(shí)際數(shù)量和所獲利潤(rùn)均難以查清，故賠償數(shù)額由法院根據(jù)甲公司的開(kāi)發(fā)成本、市場(chǎng)銷售價(jià)格及乙公司、實(shí)施侵權(quán)行為的主觀過(guò)錯(cuò)程度等因素，綜合予以確定。其他方面的損失：甲公司為調(diào)查取證所支付的購(gòu)買激光照排機(jī)、房租、公證等費(fèi)用，系為本案調(diào)查取證所必不可少的，因此，上述費(fèi)用應(yīng)由乙公司承擔(dān)。

（3）應(yīng)當(dāng)排除的、不屬于損失的部分：鑒于激光照排機(jī)必須與計(jì)算機(jī)主機(jī)聯(lián)機(jī)后方能進(jìn)行工作，激光照排機(jī)并非盜版軟件的直接載體，而安裝盜版軟件的計(jì)算機(jī)主機(jī)系甲公司自備的。鑒于上述情況，以乙公司返還甲公司購(gòu)機(jī)款，甲公司退還乙公司激光照排機(jī)為宜。甲公司在本案中支付的審計(jì)費(fèi)、證據(jù)及財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)亦應(yīng)由乙公司承擔(dān)。

一審法院判決：乙公司、立即停止復(fù)制、銷售權(quán)利軟件的侵權(quán)行為，刊登啟事賠禮道歉；賠償甲公司經(jīng)濟(jì)損失。

四、二審審理經(jīng)過(guò)

乙公司認(rèn)為：1.在甲公司安排人員陷阱取證中，甲公司人員要求乙公司安裝盜版軟件，乙公司除被利誘陷害安裝了涉案的一套盜版軟件外，沒(méi)有其他復(fù)制銷售盜版軟件的行為，但一審法院對(duì)于“安裝方正軟件數(shù)量難以查清”認(rèn)定錯(cuò)誤。

2.公證員未亮明身份，未當(dāng)場(chǎng)記錄，記錄的事實(shí)不完整，公證的是違法的事實(shí)，故公證書(shū)不合法，一審法院認(rèn)可這“陷阱取證”證據(jù)是錯(cuò)誤的。

二審法院認(rèn)為：

1. 對(duì)公證書(shū)效力的認(rèn)定：公證處出具的公證書(shū)，乙公司沒(méi)有舉出足夠的相反證據(jù)推翻該公證書(shū)記載內(nèi)容，故該公證書(shū)是合法有效的民事證據(jù)，對(duì)該公證書(shū)所記載的內(nèi)容予以認(rèn)定。

2. 對(duì)于陷阱取證方式是否認(rèn)可？結(jié)合本案其他證據(jù)，對(duì)于甲公司長(zhǎng)達(dá)一個(gè)月的購(gòu)買激光照排機(jī)的過(guò)程來(lái)說(shuō)，該公證記錄僅對(duì)五處場(chǎng)景作了記錄，對(duì)整個(gè)的購(gòu)買過(guò)程的記載缺乏連貫性和完整性。甲公司在未取得其他能夠證明乙公司侵犯其軟件著作權(quán)證據(jù)的情況下，派員工在外租用民房，化名購(gòu)買乙公司代理銷售的激光照排機(jī)，并主動(dòng)提出購(gòu)買盜版軟件的要求，由此可以看出，甲公司購(gòu)買激光照排機(jī)是假，欲獲取乙公司銷售盜版軟件的證據(jù)是真。甲公司的此種取證方式并非獲取乙公司侵權(quán)證據(jù)的唯一方式，此種取證方式有違公平原則，一旦被廣泛利用，將對(duì)正常的市場(chǎng)秩序造成破壞，故對(duì)該取證方式不予認(rèn)可。

3. 對(duì)侵權(quán)行為的認(rèn)定：鑒于乙公司并未否認(rèn)其在本案中售賣盜版軟件的行為，公證書(shū)中對(duì)此事實(shí)的記載得到了印證，故可對(duì)乙公司在本案中銷售一套盜版軟件的事實(shí)予以確認(rèn)。一審法院認(rèn)為乙公司銷售盜版軟件的數(shù)量難以查清，從而對(duì)乙公司應(yīng)予賠償?shù)臄?shù)額予以酌定是錯(cuò)誤的。

4. 甲公司的損失：陷阱取證不被認(rèn)可，取證成本也不認(rèn)可：鑒于對(duì)甲公司的取證方式不予認(rèn)可，及乙公司、銷售涉案的一套盜版軟件的事實(shí)，對(duì)于甲公司為本案支出的調(diào)查取證費(fèi)，包括購(gòu)機(jī)款、房租，以及審計(jì)費(fèi)用，應(yīng)由甲公司自行負(fù)擔(dān)；公證費(fèi)、證據(jù)及財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)由乙公司負(fù)擔(dān)。一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，但適用法律正確。乙公司上訴請(qǐng)求部分合理，對(duì)其合理部分予以支持。

二審法院撤銷部分一審判決，降低了經(jīng)濟(jì)損失賠償金。

五、再審審理經(jīng)過(guò)及評(píng)析

甲公司不服二審判決提出再審申請(qǐng)，再審申請(qǐng)被駁回后，甲公司向最高院申請(qǐng)?jiān)賹?，其主要理由是?/p>

1. 相關(guān)證據(jù)已經(jīng)證實(shí)乙公司多次的、大范圍侵權(quán)，二審法院判經(jīng)濟(jì)損失較低錯(cuò)誤。

2. 公證書(shū)合法有效經(jīng)一審、二審法院認(rèn)可，證據(jù)內(nèi)容顯示乙公司銷售的盜版軟件絕非案涉一套。二審法院改判由甲公司承擔(dān)調(diào)查取證費(fèi)用錯(cuò)誤。

3. 甲公司采取的取證方式不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定。如果不采取這樣的取證方式，不但不能獲得直接的、有效的證據(jù)，也不可能發(fā)現(xiàn)乙公司進(jìn)行侵權(quán)行為的其他線索。甲公司不存在違背公平及擾亂市場(chǎng)秩序的問(wèn)題。甲公司進(jìn)行調(diào)查取證并提起訴訟的目的，是為了打擊盜版，維護(hù)自身合法權(quán)益。二審法院認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤，起不到糾正侵權(quán)行為的作用，無(wú)形中為著作權(quán)人維護(hù)自身合法權(quán)益制造了困難和障礙，不利于對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

乙公司答辯稱，公證書(shū)記錄的內(nèi)容不完整，不是現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督記錄的結(jié)果，缺乏公正性；“陷阱取證”方式是對(duì)法律秩序、社會(huì)公德和正常商業(yè)秩序的破壞。

最高院查明：一審法院認(rèn)定的事實(shí)基本屬實(shí)，二審法院認(rèn)定乙公司只銷售一套盜版軟件的事實(shí)有誤。

另查明：甲公司提交的公證書(shū)所載乙公司的員工陳述：向其他主體、其他地區(qū)銷售了激光照排機(jī)，用的軟件是“兼容的”。對(duì)于公證證明的上列事實(shí)，乙公司未提供證據(jù)予以推翻。此外，兼容軟件即為盜版軟件，當(dāng)事人對(duì)此沒(méi)有異議。

二審判決生效后，甲公司按照上述現(xiàn)場(chǎng)記錄所反映的購(gòu)買和使用盜版軟件的乙公司客戶線索向有關(guān)工商行政管理部門進(jìn)行舉報(bào)。2002年10月，在有關(guān)工商行政管理部門對(duì)乙公司的其他客戶進(jìn)行調(diào)查的過(guò)程中，甲公司委托公證處公證人員隨同，對(duì)用戶安裝軟件的情況進(jìn)行了證據(jù)保全公證。其他客戶在接受調(diào)查中向工商行政管理部門提供了其從乙公司購(gòu)買激光照排機(jī)的合同，并書(shū)面說(shuō)明其安裝的盜版軟件系從乙公司處購(gòu)買。乙公司未能就其銷售盜版軟件的來(lái)源提供相關(guān)證據(jù)。

另查明：甲公司從乙公司處購(gòu)買的激光照排機(jī)已由甲公司所屬的公司變賣，甲公司在本院審理期間，表示放棄賠償上述購(gòu)買激光照排機(jī)價(jià)款支出的訴訟請(qǐng)求。

本院認(rèn)為：

1. 甲公司的權(quán)力基礎(chǔ)：本案雙方當(dāng)事人對(duì)于甲公司共軟件著作權(quán)沒(méi)有異議。

2. 乙公司行為構(gòu)成侵犯甲公司著作權(quán)：一審、二審法院均認(rèn)定乙公司的行為構(gòu)成對(duì)甲公司著作權(quán)的侵犯，但對(duì)相關(guān)證據(jù)及案件事實(shí)的認(rèn)定，以及侵權(quán)責(zé)任的確定，有所不同。

3. 關(guān)于本案涉及的取證方式是否合法問(wèn)題

根據(jù)民事訴訟法第六十七條的規(guī)定，經(jīng)過(guò)公證程序證明的法律事實(shí)，除有相反證據(jù)足以推翻的外，法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。乙公司安裝盜版軟件是本案公證證明的事實(shí)，乙公司無(wú)相反證據(jù)足以推翻，對(duì)于該事實(shí)的真實(shí)性應(yīng)予認(rèn)定。以何種方式獲取的公證證明的事實(shí)，涉及取證方式本身是否違法，如果采取的取證方式本身違法，即使其為公證方式所證明，所獲取的證據(jù)亦不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。因?yàn)?，如果非法證據(jù)因其為公證所證明而取得合法性，那就既不符合公證機(jī)關(guān)需審查公證事項(xiàng)合法性的公證規(guī)則，也不利于制止違法取證行為和保護(hù)他人合法權(quán)益。二審法院在否定甲公司取證方式合法性的同時(shí)，又以該方式獲取的法律事實(shí)經(jīng)過(guò)公證證明而作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

在民事訴訟中，盡管法律對(duì)于違法行為作出了較多的明文規(guī)定，但由于社會(huì)關(guān)系的廣泛性和利益關(guān)系的復(fù)雜性，除另有明文規(guī)定外，法律對(duì)于違法行為不采取窮盡式的列舉規(guī)定，而存在較多的空間根據(jù)利益衡量、價(jià)值取向來(lái)解決，故對(duì)于法律沒(méi)有明文禁止的行為，主要根據(jù)該行為實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性進(jìn)行判斷。就本案而言，甲公司通過(guò)公證取證方式，不僅取得了乙公司現(xiàn)場(chǎng)安裝盜版軟件的證據(jù)，而且獲取了其向其他客戶銷售盜版軟件，實(shí)施同類侵權(quán)行為的證據(jù)和證據(jù)線索，其目的并無(wú)不正當(dāng)性，其行為并未損害社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益。加之計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為具有隱蔽性較強(qiáng)、取證難度大等特點(diǎn)，采取該取證方式，有利于解決此類案件取證難問(wèn)題，起到威懾和遏制侵權(quán)行為的作用，也符合依法加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律精神。此外，甲公司采取的取證方式亦未侵犯乙公司的合法權(quán)益。甲公司申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛烧?dāng)，應(yīng)予支持。

據(jù)此，本案涉及的取證方式合法有效，對(duì)其獲取證據(jù)所證明的事實(shí)應(yīng)作為定案根據(jù)。二審法院關(guān)于“此種取證方式并非獲取侵權(quán)證據(jù)的唯一方式，且有違公平原則，一旦被廣泛利用，將對(duì)正常的市場(chǎng)秩序造成破壞”的認(rèn)定不當(dāng)。

4.關(guān)于本案侵權(quán)行為的定性問(wèn)題

甲公司訴請(qǐng)的對(duì)象是乙公司非法復(fù)制、安裝、銷售盜版軟件的侵權(quán)行為，因乙公司未就其銷售的盜版軟件的來(lái)源提供相關(guān)證據(jù)，故應(yīng)推定其侵權(quán)行為包括復(fù)制，即乙公司侵犯了甲公司軟件的復(fù)制權(quán)及發(fā)行權(quán)。

5.關(guān)于復(fù)制、銷售盜版軟件數(shù)量和損害賠償數(shù)額問(wèn)題

根據(jù)公證證明的內(nèi)容，乙公司的員工陳述除向甲公司銷售了盜版軟件外，還向其他客戶銷售了“兼容的”同類盜版軟件并提供了“客戶名單”，對(duì)此，乙公司未提供相反證據(jù)予以推翻。甲公司在二審判決后開(kāi)展其他維權(quán)行動(dòng)已經(jīng)印證乙公司向其他客戶銷售盜版軟件。雖然一審、二審法院沒(méi)有對(duì)審計(jì)報(bào)告中涉及的乙公司銷售激光照排機(jī)、銷售軟件的事實(shí)進(jìn)行質(zhì)證，但前述事實(shí)足以證明，乙公司銷售盜版軟件的數(shù)量并非一套。一審法院以乙公司復(fù)制、銷售盜版軟件實(shí)際數(shù)量和所獲利潤(rùn)均難以查清，根據(jù)甲公司軟件的開(kāi)發(fā)成本、市場(chǎng)銷售價(jià)格及乙公司實(shí)施侵權(quán)行為的主觀過(guò)錯(cuò)程度等因素，依據(jù)當(dāng)時(shí)著作權(quán)法的規(guī)定，酌情判令乙公司賠償甲公司損失60萬(wàn)元并無(wú)明顯不當(dāng)。二審法院只支持甲公司一套正版軟件的賠償數(shù)額13萬(wàn)元沒(méi)有依據(jù)。

6.關(guān)于相關(guān)費(fèi)用應(yīng)如何分擔(dān)的問(wèn)題

甲公司主張應(yīng)由乙公司負(fù)擔(dān)的費(fèi)用包括訴訟費(fèi)、保全費(fèi)、取證費(fèi)及審計(jì)費(fèi)等，其中取證費(fèi)包括公證費(fèi)、購(gòu)機(jī)款、房租。對(duì)于甲公司的該項(xiàng)請(qǐng)求，一審法院全部予以支持并無(wú)不當(dāng)。鑒于涉案的激光照排機(jī)在二審判決后被甲公司所屬公司變賣，甲公司表示放棄該項(xiàng)支出的賠償請(qǐng)求應(yīng)予準(zhǔn)許。

六、案件來(lái)源

最高人民法院（2006）民三提字第1號(hào)，公報(bào)案例