《震川考研每日一題/熱點速遞系列》

一

前言說明

華政考研考研趨勢是：背誦是基礎(chǔ)，背牢是關(guān)鍵！同時要關(guān)注熱點，學(xué)會答題！以上四點，缺一不可！背誦，背牢，熱點，答題！

針對這四項內(nèi)容，震川考研特推出《每日一題/熱點速遞》系列文章，針對華政考研各科、各門熱點問題、關(guān)鍵知識點問題、重要基礎(chǔ)知識點問題等發(fā)布公眾號文章，為大家的復(fù)習(xí)提供更多的、更好的、更新的思路，一起來看看今天的題目/熱點吧！

二

本期試題

【本熱點所涉科目】：華政考研

【建議用時】：15-30分鐘，建議拿出紙筆或者口頭進(jìn)行，好好答題

【材料分析、論述、簡答（6-15分）】

1.論述犯罪未遂額特征和認(rèn)定

2.簡述犯罪未遂的概念和特征

3.相關(guān)案例考察

4.法條分析：試分析以下法條：《刑法》第23條：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！?/p>

出題人出題說明：以上，是我認(rèn)為的最可能考察的“法綜刑法”知識點，如果讓我“押題”，我就這個點，本點在刑法上一直都是重點，不管是考察簡答題、論述題，還是案例中以細(xì)節(jié)知識點呈現(xiàn)，都是非常好的考察形式！

【分析和建議】

最近多期，我們將進(jìn)行“押題”測試~原因是，有個同學(xué)問我們要“押題”，我們覺得，有同學(xué)已經(jīng)開始下意識去做題并選擇性“押題”復(fù)習(xí)了，這點其實是不錯的！

所以，我們針對各個專業(yè)，分別出1-3個知識點，以做“押題”。

“押題”方式：選擇我們認(rèn)為的本部門法最可能考察的知識點，并盡量模擬出題，或者直接提供具體知識點以供參考！

當(dāng)然，“押題”畢竟只是“押題”，全面復(fù)習(xí)基礎(chǔ)上的“押題”才更靠譜哦！

三

努力做題

加油哦！

四

參考答案

【參考答案和提示】

一、犯罪未遂的概念和特征

1、概念：犯罪未遂，指已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的一種未完成形態(tài)。2、特征：（14年案例題第1題）（1）已經(jīng)著手實行犯罪著手實行犯罪：指行為人已經(jīng)開始實施刑法分則條文規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成要件的實行行為。如故意殺人罪的著手，就是開始實施剝奪他人生命的行為。著手是區(qū)分犯罪預(yù)備與犯罪未遂的一個重要標(biāo)志。著手標(biāo)志著犯罪實行階段和實行行為的開始，同時也宣告犯罪預(yù)備階段和預(yù)備行為的結(jié)束。著手的認(rèn)定：①借助犯罪預(yù)備行為來認(rèn)定著手，如詐騙罪，為了詐騙而偽造證件的行為是預(yù)備行為，開始向被害人實施詐騙才是著手。②從行為是否使刑法所保護(hù)的犯罪客體面臨現(xiàn)實危險性的侵害或威脅來認(rèn)定。如破門入室這一舉動，對于盜竊罪來說，可以說是犯罪的著手。而對于強(qiáng)奸罪來說，破門尚不能說是著手實行犯罪，因為破門入室還未使刑法所保護(hù)的婦女身心健康權(quán)面臨現(xiàn)實危險性的侵害或威脅。③從不同犯罪實行行為的特點來認(rèn)定。a.對于單一實行行為，需要實施屬于這一類單一實行行為的舉動，才能認(rèn)定為犯罪實行的著手。如故意殺人罪中拔刀砍殺。b.對于復(fù)合實行行為，只要開始實施手段行為就可以認(rèn)定為犯罪實行的著手。如強(qiáng)奸罪，其構(gòu)成要件的實行行為包括手段行為和目的行為。只要行為人實施了暴力、威脅或其他手段行為，即可認(rèn)定為該種犯罪的著手。c.對于擇一實行行為，只要實施了法律所羅列的任何一種行為即可成立犯罪實行的著手。如走私、販賣、運輸、制造毒品罪，行為人只要實施了走私、販賣、運輸、制造這四種行為中的一種即可認(rèn)定為該罪的著手。d.對于并列實行行為，只有兩個行為均已開始實施時，才能認(rèn)定為犯罪實行的著手。如在招搖撞騙罪中，行為人必須在冒充國家工作人員的同時還實施了詐騙活動，才能認(rèn)定為招搖撞騙罪的著手。（2）犯罪未得逞。“未得逞”：指行為人實施的犯罪沒有完全齊備刑法分則規(guī)定的某一具體犯罪構(gòu)成的全部要件。如故意殺人而未能將人殺死等。犯罪未得逞這一特征是犯罪未遂與犯罪既遂相區(qū)別的標(biāo)志。注意：不能以犯罪目的是否達(dá)到、犯罪結(jié)果是否發(fā)生為標(biāo)準(zhǔn)。有的犯罪如誣告陷害罪，目的是否達(dá)到并不影響既遂的成立。犯罪未得逞不等于沒有發(fā)生任何危害結(jié)果，而指犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容特定的危害結(jié)果未發(fā)生。（3）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。即違背犯罪分子本意，阻止其犯罪行為繼續(xù)實施或犯罪結(jié)果發(fā)生的各種原因。如開槍殺人，因自身槍法不準(zhǔn)而未擊中。這一特征是犯罪未遂與犯罪中止相區(qū)別的標(biāo)志。意志以外的原因主要有：①自身原因：行為人自身能力因素，如開車撞人，但駕駛技術(shù)過差撞向路邊；行為人主觀認(rèn)識錯誤，如甲入室盜竊，誤以為窗外救護(hù)車聲是警車而逃跑。②外界原因：a.自然因素。如放火后未獨立燃燒前遭到雨淋或大風(fēng)吹滅。b.第三人行為。如甲在追殺乙，被警察發(fā)現(xiàn)，或被一輛卡車撞飛。③被害人自身因素。如甲使用暴力搶劫乙，乙正當(dāng)防衛(wèi)將甲制服。

二、犯罪未遂的分類

1、以犯罪行為實行終了與否為標(biāo)準(zhǔn)，可分為實行終了的未遂和未實行終了的未遂（1）實行終了的未遂：指行為人將構(gòu)成犯罪的必要行為實行完畢，但由于意志以外的原因而未得逞（犯罪構(gòu)成要件的犯罪結(jié)果未發(fā)生）。如甲以殺人的故意向乙連開五槍，乙中彈倒地，甲以為乙已死亡便離開現(xiàn)場。實際上乙事后被搶救活過來。這便是實行終了的未遂。（2）未實行終了的未遂：指行為人將構(gòu)成犯罪的必要行為尚未實行完畢，由于意志以外的原因而未得逞。如甲以殺人的故意向乙開槍，準(zhǔn)備開槍時，此時警察趕到抓捕了甲。這便是未實行終了的未遂。該區(qū)分一般只適用于結(jié)果犯中，舉止犯、危險犯則不適用，根據(jù)刑法規(guī)定，這兩類犯罪行為一經(jīng)實行完畢，就已經(jīng)構(gòu)成犯罪既遂，不可能存在實行終了的未遂。2、以實際上能否構(gòu)成既遂為標(biāo)準(zhǔn)，可分為能犯未遂和不能犯未遂（1）能犯未遂：指行為人本有實際可能達(dá)到犯罪既遂，但著手實行后，由于意志以外的原因而未得逞。（2）不能犯未遂：指已著手實行犯罪行為，因所使用的工具、方法不當(dāng)，或犯罪對象的不存在，而使犯罪未得逞。又分為兩種情況：①工具不能犯未遂，又稱方法不能犯未遂，指行為人實行犯罪時，誤用了不可能達(dá)到犯罪既遂的工具和方法，致使犯罪未得逞。如用已失效的毒藥殺人，用空槍開槍殺人。②對象不能犯未遂，指行為人實行犯罪行為時，該種犯罪對象實際上并不存在，致使犯罪不得逞。如誤認(rèn)為被害人在房間內(nèi)朝空房開槍，誤男為女而實施強(qiáng)奸，誤將贗品當(dāng)作珍貴文物進(jìn)行倒賣。對于不能犯的認(rèn)定，教材認(rèn)為是未遂，承擔(dān)刑事責(zé)任。部分學(xué)者認(rèn)為，不能犯行為人雖然主觀上有犯意，但是客觀行為不具有任何社會危險，所以無罪。（3）不能犯未遂與迷信犯的比較：迷信犯：指行為人采用根本不可能產(chǎn)生實際危害的迷信的、愚昧的手段或方法來實現(xiàn)其犯罪。主觀上雖有犯罪意圖，但客觀上實無危害社會的行為，也未實際造成任何危害結(jié)果，沒有危險性，不能作為犯罪論。①從實際使用的工具、方法看，迷信犯是與行為人主觀意圖使用的工具、方法相符合，如行為人意圖用頭發(fā)殺人，實際上也是用頭發(fā)殺人；不能犯未遂所使用的工具、方法則與行為人主觀意圖不相符，如行為人意圖用砒霜殺人，實際上將白糖誤認(rèn)為砒霜。②從行為性質(zhì)看，迷信犯不具有完成犯罪的可能性，不具有社會危害性，不作為犯罪，不能犯未遂具有一定的社會危害性，屬于犯罪的一種未完成形態(tài)，負(fù)刑事責(zé)任。

三、犯罪未遂的認(rèn)定

（一）過失犯罪是否存在未遂過失犯罪不存在未遂?？陀^上，過失犯罪要求有犯罪結(jié)果發(fā)生，危害結(jié)果一發(fā)生，則犯罪也即告全部完成，故不存在未遂狀態(tài)；主觀上，過失犯不存在犯罪意圖和犯罪目的，也不存在未得逞的未遂狀態(tài)。（二）間接故意犯罪是否存在未遂多數(shù)人認(rèn)為間接故意犯罪無未遂。間接故意犯罪無犯罪目的，所以也不存在犯罪未得逞的未遂狀態(tài)。（三）加重構(gòu)成犯是否存在未遂結(jié)果加重犯不存在未遂。因為結(jié)果加重犯只有成立與否的問題，加重結(jié)果發(fā)生則構(gòu)成結(jié)果加重犯，沒有發(fā)生加重結(jié)果則不成立結(jié)果加重犯。所以其沒有既、未遂之分。（四）情節(jié)加重犯是否存在未遂情節(jié)加重犯存在犯罪未遂。情節(jié)加重犯是指刑法分則規(guī)定的某種犯罪行為，由于具備了超出基本構(gòu)成要件的嚴(yán)重情節(jié)，按照法律的特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照本罪定罪，并加重其處罰的情況。情節(jié)加重犯中，只有一個危害結(jié)果發(fā)生，其犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)同基本犯罪相比，并無差異，即同樣以犯罪的基本結(jié)果的發(fā)生為犯罪既遂的標(biāo)志。例如，在搶劫罪中，“入戶搶劫”、“在公共交通工具上搶劫”的既遂標(biāo)準(zhǔn)與搶劫罪的基本犯一樣，即以被害人失去對被搶財物的控制作為犯罪既遂的標(biāo)志。因此，情節(jié)加重犯存在犯罪既遂與未遂之分。

四、犯罪未遂的處罰

《刑法》第23條第2款：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰?！?/p>

五

復(fù)習(xí)提醒

法學(xué)學(xué)習(xí)，必須結(jié)合較多的案例和實踐運用，才能擺脫形而上的學(xué)習(xí)，才能形成良性學(xué)習(xí)循環(huán)，才能應(yīng)對華政法學(xué)考研需求。加油！

編輯：小楠學(xué)姐

華政考研加油，有關(guān)考研問題，都可以加學(xué)姐微信哈（zcky99或zcky98）

知無不言，震川考研