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論“禮不下庶人，刑不上大夫”，并從中國文化角度評(píng)析丨法律史問答與批改

2023-08-15 11:00 作者:知行法學(xué) 0人讀過 | 我要投稿

前言

本題的意義在于向我們展示了兩件事：第一，大立法指導(dǎo)思想的內(nèi)涵或切面也有可論述空間；第二，即使是再小的點(diǎn)都有可能串珠成線，串聯(lián)起各朝代的內(nèi)容。因此，希望大家在法律史二輪學(xué)習(xí)的尾聲做好縱向知識(shí)體系的總結(jié)工作，即按照某一主題來檢索與積累積累各朝代的相關(guān)制度、事件，這對(duì)拉高論述題得分的上限和下限都意義重大。

解答

解答

?一、問題本身

1、參考思路與答案：按照法律史答題三部曲來組織答案：

（1）?第一部曲（定位與地位）/總起：“禮不下庶人，刑不上大夫”是西周禮治的基本特征與適用原則，體現(xiàn)了西周禮治中“尊尊”的核心思想。（聯(lián)系上位概念/淵源，此處是“尊尊”，即等級(jí)原則）

（2）?第二部曲（核心概念與特點(diǎn)）：

①禮不下庶人：

A、不同階層的人使用不同等級(jí)的禮。各級(jí)貴族享有特權(quán)性禮，庶人以下平民百姓不得違法享用；

B、絕不是說，禮的規(guī)范要求對(duì)庶人沒有約束力，而是庶人以下的平民百姓，既要遵守強(qiáng)制性社會(huì)規(guī)范的禮，又不得違法僭越享有貴族適用的特權(quán)性禮。

②刑不上大夫：

A、刑罰的制定主要不是針對(duì)大夫以上的各級(jí)貴族，而是為了防范庶人以下的平民百姓；

B、同罪異罰原則，大夫以上等級(jí)的貴族犯罪，不是不處罰，而是一般不適用普通平民百姓所適用的刑罰。

（3）?第三部曲（意義/影響/評(píng)價(jià)）：

①正面：體現(xiàn)了對(duì)貴族特權(quán)和等級(jí)秩序的維護(hù)，有利于團(tuán)結(jié)統(tǒng)治階級(jí)的力量、約束民眾的行為，從而保障新生政權(quán)的穩(wěn)定。

②反面：該規(guī)定是公開不平等的奴隸制特權(quán)法，限制了民眾權(quán)利，本質(zhì)上是為了加強(qiáng)中央集權(quán)和君主專制。

（4）?自由發(fā)揮：主要制度流變（縱向知識(shí)體系）

以下制度與“禮不下庶人，刑不上大夫”一樣，都集中體現(xiàn)和發(fā)展了儒家的“尊尊”原則。

①漢代貴族官僚有罪先請(qǐng)?jiān)瓌t，即對(duì)犯法的貴族官僚，必須先向皇帝報(bào)告，“請(qǐng)”其作出減免的決定，以保護(hù)貴族官僚的特權(quán)，凡經(jīng)上請(qǐng)，一般都可以減刑或免刑。

②曹魏“八議”入律，即對(duì)親、故、賢、能、功、貴、勤、賓這八種人的犯罪，一般司法機(jī)關(guān)無權(quán)審判，必須奏請(qǐng)皇帝裁決，由皇帝根據(jù)其身份及具體情況，減免刑用的制度。

③北魏時(shí)正式形成官當(dāng)制度，即法律允許貴族官僚用官品和爵位來徒流罪的一項(xiàng)法律制度，是封建等級(jí)特權(quán)原則在法律中的又一具體體現(xiàn)。但是不能折死罪，體現(xiàn)出其維護(hù)中央集權(quán)與君主專制的本質(zhì)?？傊谖簳x南北朝時(shí)期，士族門閥特權(quán)逐步法律化。

④唐律以“議、請(qǐng)、減、贖、當(dāng)”維護(hù)貴族官僚特權(quán)，并嚴(yán)格區(qū)分良民、賤民，不僅規(guī)定其不得通婚，還在刑罰、訴訟等制度上對(duì)其區(qū)別規(guī)定。

⑤清朝旗人特權(quán)的法律化，即在政治、民事、定罪量刑、司法等領(lǐng)域?qū)ζ烊诉M(jìn)行優(yōu)待，以保障其特權(quán)地位。

2、點(diǎn)評(píng)

第一段：師弟/師妹的第一部曲寫得很好，簡潔凝練，要素齊全（橫、縱向定位）。

第二段：追溯了“禮不下庶人，刑不上大夫”的上位概念——“以德配天，明德慎罰”、“禮治”，并詳細(xì)論述了它們的內(nèi)涵。思路是正確的，但是定位略顯模糊，未能精準(zhǔn)定位到“尊尊”思想，在“以德配天，明德慎罰”上的很多筆墨可以省去。（邏輯進(jìn)路：禮治——尊尊——禮不下庶人，刑不上大夫）

第三段：師弟/師妹以七出三不去來對(duì)禮治內(nèi)涵進(jìn)行舉例，但是：一是本題無需論述禮治的全部內(nèi)涵：“親親尊尊長長，男女有別”，二是舉例不夠恰當(dāng)，七出三不去并未突出貴族與庶人適用禮刑的差別。

第四段：師弟/師妹論述了刑有等差。九刑、八辟的例子舉得很好，論述也很到位，但老幼廢疾減刑原則可刪去，其問題同樣是未突出貴族與庶人適用禮刑的差別。

第五段嘗試論述“禮不下庶人，刑不上大夫”這一原則的后世發(fā)展/流變，思路值得肯定。

第六段、第七段是對(duì)該原則的點(diǎn)評(píng)，第七段的負(fù)面評(píng)價(jià)寫得很好，但第六段的正面評(píng)價(jià)有值得商榷之處：“禮不下庶人，刑不上大夫”真的有體現(xiàn)“以教化為先，刑罰為后”嗎？有“改變奴隸制時(shí)期較為野蠻的法律制度及思想”嗎？私以為此處的主語應(yīng)當(dāng)是“禮治”。

二、體系定位

西周——立法指導(dǎo)思想——法律思想和法律原則——“禮治”——“尊尊”——“禮不下庶人，刑不上大夫”

?三、學(xué)習(xí)方法

其一，如果論述對(duì)象是立法指導(dǎo)思想，則一定要看清它的具體范疇是大是小，從而精準(zhǔn)匹配制度依據(jù)。本題中的“禮不下庶人，刑不上大夫”雖然屬于“禮治”，但實(shí)質(zhì)上更對(duì)應(yīng)“尊尊”的等級(jí)秩序，因此在論述當(dāng)朝制度和制度流變時(shí)，要著重注意體現(xiàn)貴族官僚特權(quán)的規(guī)定。

其二，在寫制度流變時(shí)要善于取舍，只寫較“大塊”的、具有代表性的內(nèi)容，而不要追求面面俱到。以此題為例，只選取了漢、魏、唐、清的特權(quán)制度，而對(duì)于較為散碎的頌系制度、刑訊禁止制度等，可以依篇幅、論述難度等酌情刪減。

其三，以本題為契機(jī)，可以好好聊聊儒家思想的基本內(nèi)涵。

儒家思想以周公制禮為基礎(chǔ)，正式形成于春秋戰(zhàn)國時(shí)期，經(jīng)歷了各朝代的改造與發(fā)展，在中國古代法律思想史中始終占據(jù)著重要地位。簡單來說，儒家思想的核心有二：一是綱常倫理，二是“仁愛”。

前者集中體現(xiàn)于西周時(shí)期的“禮治”，即“親親、尊尊、長長，男女之有別，人道之大者也”的宗法、等級(jí)原則中，體現(xiàn)在孔子所推崇的禮儀秩序中，體現(xiàn)在董仲舒的“三綱五常”中，這些理論構(gòu)成了中國宗法社會(huì)的基本倫理觀念、組織結(jié)構(gòu)和行為準(zhǔn)則，有利于自下而上建立起嚴(yán)密的等級(jí)秩序，從而維護(hù)社會(huì)與統(tǒng)治的穩(wěn)定。也正因如此，儒家思想在歷朝歷代都為統(tǒng)治者所采納，即使是秦朝。

而后者——”仁愛“——的含義是對(duì)他人懷有出自內(nèi)心深處的平和、謙恭和親熱之情，“己所不欲，勿施于人”就表達(dá)了這一思想。它是孔子為“禮”、“名”所找到的一個(gè)人們共同承認(rèn)的終極價(jià)值依據(jù)與心理本原，是儒家最本初而崇高的追求，因此孔子相信德治與人治——即相信教化與道德的力量、相信存在理想的君主。”仁愛“是儒家思想的靈魂，在歷朝歷代法律制度中看似也有所體現(xiàn)，比如憐恤老弱、乞鞫讀鞫等，但統(tǒng)治者的最終目的只是籠絡(luò)民心、維系統(tǒng)治，”仁愛“注定只是曲高和寡的理想，其本質(zhì)在各朝代都是具有虛偽性、工具性的。

因此，在面對(duì)題目或參考答案中令人眼花繚亂的“儒家思想”、“儒家因素”時(shí)，大家首先要判斷這一制度或思想有關(guān)等級(jí)還是仁愛，若是前者，還要細(xì)分是家庭宗族秩序，還是社會(huì)貴賤秩序，從而決定論述重心，決定應(yīng)當(dāng)聯(lián)系什么具體思想或制度。

不過，無論是前者還是后者，都一定要以維護(hù)皇權(quán)為落腳點(diǎn)，因?yàn)椴粌H“仁愛”思想是工具性的，整個(gè)儒家思想、乃至所有學(xué)派的思想都是為鞏固統(tǒng)治這一最終目的而服務(wù)的。

?四、問題點(diǎn)評(píng)

本題的意義在于向我們展示了兩件事：第一，大立法指導(dǎo)思想的內(nèi)涵或切面也有可論述空間；第二，即使是再小的點(diǎn)都有可能串珠成線，串聯(lián)起各朝代的內(nèi)容。因此，希望大家在法律史二輪學(xué)習(xí)的尾聲做好縱向知識(shí)體系的總結(jié)工作，即按照某一主題來檢索與積累積累各朝代的相關(guān)制度、事件，這對(duì)拉高論述題得分的上限和下限都意義重大。

2023年7月11日

知行法學(xué)法律史小組